CC BY
127УДК [351.712:339.186]:328.185(470)
Л. К. ФАЗЛИЕВА, доцент кафедры гражданско-правовых дисциплин Казанского юридического института МВД России, кандидат химических наук, доцент (г. Казань)
L. K. FAZLIEVA, Associate Professor of Civil Law Disciplines Chair of Kazan Law Institute of the Ministry of Internal Affairs of Russia, Candidate of Chemical Sciences, Associate Professor (Kazan)
Э. Н. ХИСАМУТДИНОВА, доцент кафедры экономической безопасности и налогообложения Казанского (Приволжского) федерального университета, кандидат экономических наук, доцент (г. Казань)
E. N. HISAMUTDINOVA, Associate Professor Department of Economic Security and Taxation of Kazan (Volga Region) Federal University, Candidate of Economic Sciences, Associate Professor (Kazan)
ПРОБЛЕМЫ ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ, ОБУСЛАВЛИВАЮЩИЕ НАЛИЧИЕ КОРРУПЦИОГЕННОГО ФАКТОРА В СФЕРЕ ЗАКУПОК ДЛЯ ГОСУДАРСТВЕННЫХ НУЖД
THE PROBLEMS OF LEGAL REGULATION CAUSING THE PRESENCE OF A CORRUPTION FACTOR IN THE FIELD OF PROCUREMENT FOR STATE NEEDS
Аннотация. В статье раскрываются актуальность и проблемы применения норм законодательства о закупках для государственных нужд, вызывающие коррупционные проявления. Коррупция выделена в списке основных угроз экономической безопасности, что свидетельствует о необходимости разработки эффективных механизмов противодействия коррупции, в частности, в сфере государственных закупок. Исследование содержит статистические данные объема государственных закупок и анализ итогов национального рейтинга прозрачности закупок. Подчеркивается, что выявление конфликта интересов представляет собой эффективное средство в противодействии коррупции в рамках контрактной системы государственных закупок. Однако законодательное закрепление понятия «конфликт интересов», предусмотренное Законом № 44-ФЗ, различается с термином, закрепленным в Федеральном законе от 25 декабря 2008 г. № 273-ФЗ «О противодействии коррупции». Отмечено, что другим правовым инструментом предотвращения коррупции в изучаемой сфере является возбуждение ФАС России дел об административных правонарушениях. Авторами проанализированы некоторые решения ФАС России. Акцентируется внимание на том, что необходимым условием снижения уровня коррупционных проявлений в закупках товаров, работ, услуг является совершенствование правового регулирования в данной сфере.
Ключевые слова и словосочетания: закупки для государственных нужд, коррупция, участники закупок, прозрачные закупки, противодействие коррупционным проявлениям.
Annotation. The article deals with the relevance and problems of applying standards of the legislation on procurementfor state needs, causing corruption. Corruption is the main threat to economic security which indicates the need to develop effective anti-corruption mechanisms, in particular in the sphere of public procurement. The research contains statistics on the volume of public procurement and analysis of the results of the national rating ofprocurement transparency. It is emphasized that the identification of the conflict of interests is an effective tool in combating corruption within the contract system ofpublic procurement. However the legislative consolidation of the concept «conflict of interests» provided by the Law № 44-FL differs from the term enshrined in the Federal Law ofDecember 25, 2008 № 273-FL «About anti-corruption». It is noted that another legal instrument for preventing corruption in the field of study is the initiation of cases of administrative offenses by the Federal Antimonopoly Service of Russia. The authors have analyzed some FAS Russia's decisions. The attention is focused on improvement of legal regulation as necessary condition of decreasing level of corruption manifestations in procurement of goods, works and services.
Keywords and phrases: procurement for state needs, corruption, the bidders, transparent procurement, methods of combating corruption manifestations.
Одной из форм угроз национальной и экономической безопасности в России является коррупция. В качестве приоритетной задачи в Стратегии экономической безопасности Российской Федерации на период до 2030 года обозначена борьба с нецелевым использованием и хищением государственных средств, коррупцией. Введение коррупции в список основных угроз экономической безопасности свидетельствует о необходимости разработки эффективных механизмов противодействия корруп-циогенным факторам, в частности, в сфере государственных закупок. Поэтому считаем, что создание условий, исключающих возможность сращивания интересов должностных лиц бизнес-структур и представителей государственных органов, профилактика и предупреждение формирования коррупционных схем их взаимодействия, является актуальным направлением реагирования на существующие коррупционные проявления.
По мнению В. А. Васенина, «закупки для государственных и муниципальных нужд - один из наиболее коррупционно-емких секторов экономики в силу вовлечения в него значительных финансовых ресурсов и стремления участников закупочной деятельности обогатиться ими зачастую противоправным способом» [1, с. 17]. В 2019 г. рынок государственных закупок показал рост в 15 %
до 9,6 трлн рублей (для сравнения в 2018 г. - 8,3 трлн руб.) [2]. Однако в 2019 г. Счетная палата РФ выявила при осуществлении государственных закупок около 1,2 тыс. нарушений (27 % от общего объема нарушений) на общую сумму 237,3 млрд руб. Среди наиболее часто встречающихся нарушений в указанной области являются «некорректное обоснование и определение начальной цены контракта, заключенного с единственным поставщиком, при решении сделать закупку у единственного поставщика или в результате бездействия в отношении недобросовестного поставщика услуг» [3].
Рейтинг прозрачности закупок разделен на 5 секций участников по типу и уровню осуществления заказов (государственные и муниципальные заказчики, а также организации и унитарные предприятия). Среди 363 крупнейших заказчиков России, согласно рейтингу прозрачности закупок в 2019 г., органы государственной власти по уровням шкалы прозрачности распределяются следующим образом (см. рис. 1): сегмент участников в положительном диапазоне, т. е. на уровнях «гарантированная прозрачность» и «высокая прозрачность», составила 41, 5%, в отрицательном диапазоне («базовая прозрачность» и «низкая прозрачность») - 34, 2%, в нейтральном («средняя прозрачность») -
24,3 % [4]. Так, лидерами рейтинга, получившими наивысшую оценку «гарантированная прозрачность» стали: среди класса федеральных государственных закупщиков - Федеральное агентство по туризму, класса региональных государственных закупщиков - г. Москва, Республика Татарстан, класса муници-
пальных государственных закупщиков - Московская область, г. Владивосток, унитарные предприятия - ГУП города Москвы «Мосгортранс», корпоративные заказчики - госкорпорация «Рос-атом». Получили статус низкий уровень прозрачности - Министерство сельского хозяйства РФ, Республика Коми и др.
Рис. 1. Национальный рейтинг прозрачности государственных закупок (2017-2019 гг.)
За исследуемый период (июль 2018 г. - июнь 2019 г.) в структуре прозрачности федеральных заказчиков наблюдается увеличение сегмента лидеров рейтинга на 20 % и класса закупщиков с уровнем «высокая прозрачность» - на 6 %. Не произошло почти никаких изменений в нейтральной области. «Базовая прозрачность» снизилась на 17 %, при этом «низкая прозрачность» увеличилась на 12 %.
Низкий уровень прозрачности государственных закупок, в конечном итоге, может свидетельствовать о наличии коррупционных проявлений в рассматриваемой сфере, что ведет к колоссально высоким потерям из государственного бюджета, а именно 227,86 млрд рублей с учетом инфляции (для сравнения в 2018 г. - 89,61 млрд руб.). По мнению
В. Симоненко, высокий уровень потерь в 2019 г. связан с существенным увеличением разницы снижения начальной минимальной цены при одной и двух заявках и с изменением структуры контрактов, заключенных по несостоявшимся закупкам. В условиях низкой конкуренции при одной допущенной заявке электронная форма закупок является малоэффективной. Экономическая эффективность электронной формы закупок, по сравнению с неэлектронной формой, увеличивается при стабильном уровне конкуренции от 3-х и более допущенных участников на закупку. Поэтому в 2019 г были внесены изменения в российское законодательство относительно перевода в электронный вид всех закупочных процедур и усиления контроля за закупками среди малых и средних предприятий.
На законодательном уровне закреплены меры, направленные на снижение коррупционных составляющих в сфере закупок, товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд. Перечислим эти антикоррупционные меры: обязательное общественное обсуждение закупок (ст. 20 Закона № 44-ФЗ); общественный контроль за соблюдением законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок (ст. 102 Закона № 44-ФЗ); запрет на членство в комиссиях по осуществлению закупок лиц, заинтересованных в результатах процедур определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) (ст. 39 Закона № 44-ФЗ).
Информационная открытость закупочного процесса является основным принципом антикоррупционных мер. Заказчики всех уровней должны проводить общественное обсуждение закупок. Основаниями проведения обязательного общественного обсуждения являются целесообразность осуществления закупки; рассмотрение и обоснование плана-графика закупки.
Правила проведения общественных обсуждений установлены лишь для осуществления закупок, начальная цена контракта которых превышает 1 млрд рублей. Однако существуют 4 основания, когда указанные правила не применяются: 1) закрытый способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя);
2) государственный оборонный заказ;
3) выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу объекта капитального строительства (ч. 2 ст. 63 Закона № 44-ФЗ);
4) проведение повторного конкурса, электронного аукциона (ч. 4 ст. 71 Закона № 44-ФЗ). Региональное законодательство может устанавливать дополнительные случаи, когда общественное обсуждение закупок обязательно.
В результате публично-правовые образования в соответствии с законода-
тельством о контрактной системе выступают не только в роли заказчика, но и осуществляют деятельность, направленную на стимулирование добросовестной конкуренции при размещении государственного (муниципального) заказа, которая в конечном итоге должна привести к эффективному расходованию бюджетных средств.
Одним из способов, направленных на снижение коррупционных рисков и других злоупотреблений в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, является противодействие конфликту интересов. Отметим, что понятие конфликта интересов, предусмотренное Законом № 44-ФЗ, различается с термином, закрепленным в Федеральном законе от 25 декабря 2008 г. № 273-ФЗ «О противодействии коррупции». По содержанию понятие, указанное в Законе № 44-ФЗ, не включает процесс взаимодействия заказчика с иными лицами. На несогласованность этих определений обращали внимание и другие исследователи (например, Е. А. Свининых). Верховный Суд РФ допускает признание конфликта интересов между участником закупок и заказчиком, на стороне которого выступают должностные лица, не указанные в п. 9 ч. 1 ст. 31 Законе № 44-ФЗ [5].
Существует обширная аргументация исследователей относительно дефиниции «конфликт интересов». Наиболее привлекательным в сфере госзакупок является точка зрения Д. И. Дедова, в которой понятие «конфликт интересов» рассматривается как «противоречие между интересами, которые защищены правом и должны быть удовлетворены действиями другого уполномоченного принципалом лица и личными интересами этого уполномоченного» [5, с. 1].
Отношение «принципал - агент» позволяет выявить механизм конфликта интересов и предусмотреть нормы, направленные на его противодействие. Лицо, привлекаемое принципалом для удовлет-
ворения своих целей - это агент. В функции принципала входит наделение агента рядом полномочий и предоставление ему определенной свободы усмотрения.
При рассмотрении вышеописанных отношений в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд становится очевидным, что агентом выступает государственный заказчик, а принципалом - публично-правовые образования. Поставщики (подрядчики, исполнители) выполняют роль субагентов. В тех случаях, когда интересы агента и субагента расходятся с интересами принципала, возникает конфликт интересов. На законодательном уровне предусмотрен специальный субъектный состав возникновения конфликта интересов при осуществлении государственных закупок товаров, работ, услуг (п. 9 ч. 1 ст. 31, ч. 5 ст. 40, ч. 2 ст. 41 Закона № 44-ФЗ).
Осуществление мер предотвращения или урегулирования конфликта интересов возложено на комиссию по соблюдению требований к служебному поведению и урегулированию конфликта интересов, положение о которой утверждено Указом Президента РФ от 01.07.2010 № 821. В частности, основанием для проведения заседания комиссии является уведомление должностного лица (госзаказчика, специализированной организации, уполномоченного органа), эксперта о появлении личной заинтересованности при исполнении своих полномочий, которая послужит или может послужить возникновению конфликта интересов. После рассмотрения уведомления комиссия осуществляет подготовку рекомендательного мотивированного заключения. Так, в Постановлении Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 11.10.2019 по делу № А19-2680/2019 комиссия по осуществлению закупок, располагая информацией о наличии между участником закупки и заказчиком конфликта интересов, не при-
няла решения об отклонении заявки, хотя было установлено, что контрактный управляющий заказчика и учредитель юридического лица - исполнителя контракта, владеющий 50 % уставного капитала, являются одним лицом. Поэтому решением правоприменительного органа электронный аукцион в соответствии с п. 2 ст. 168 ГК РФ признан ничтожным, так как проведен с нарушением требований п. 9 ч. 1 ст. 31 Закона № 44-ФЗ.
Другим контролирующим органом в сфере государственных закупок товаров, работ, услуг является ФАС России, осуществляющий плановые и внеплановые проверки по соблюдению антикоррупционного законодательства. В 2020 г. ФАС России выявил ущемление прав участников при определении поставщика (подрядчика, исполнителя). Так, в Решении ФАС от 07.04.2020 № 056 указано, что участники аукциона не обязаны предоставлять артикулы товаров, так как они не относятся к функциональным, техническим и качественным характеристикам товаров. ФАС России отметил, что указанное требование не соответствует положениям ч. 5 ст. 67 Закона № 44-ФЗ о контрактной системе [7].
В другом решении ФАС России от 11 декабря 2017 г. № 223ФЗ-1009/17 (закупка № 31705317259)установил, что критерием допуска к участию в закупке и подтверждением надлежащего выполнения работ не могут являться требования, предъявляемые к субъектам-участникам закупок об опыте выполнения договоров (в объеме не менее 26 000 м3 за 36 месяцев, предшествующих дате подачи заявки), кадровых ресурсов (профессиональных работников, имеющих свидетельства (сертификаты) на право работы с опасными отходами 1-го класса опасности), материально-технических ресурсов (права собственности или иного законного права (аренды, лизинга, договора оказания услуг) на оборудование для выполнения работ в соответствии
с предметом закупки) [8]. В закупке № 0773100000217000017 ФАС России определил неправомерное условие о необходимости субъекту заявки иметь выписку из реестра членов саморегулируемой организации, предоставленную не ранее чем за один месяц до даты окончания срока подачи заявок к участию в конкурсе. ФАС России отметил, что указанное требование не соответствует положениям Закона № 44-ФЗ [9].
Вышерассмотренные решения ФАС России доказывают, что заказчик при установлении вышерассмотренных критериев допуска к участию, ограничивает количество субъектов закупки, тем самым нарушая требования ч. 1 ст. 2 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон № 223-ФЗ). Кроме этого, установление заказчиками указанных требований к поставщикам (подрядчи-
кам, исполнителям) вступает в противоречие с п. 2 ч. 1 ст. 3 Закона № 223-ФЗ.
Таким образом, коррупция в системе закупок для государственных и муниципальных нужд - сложное и многоплановое явление, требующее разрешения на различных уровнях власти. Для устранения дефектов правового регулирования в нормативной базе, регламентирующей процесс государственных и муниципальных закупок, считаем целесообразным предусмотреть дефиницию понятий «участник закупки» и «заинтересованное лицо», что позволит повысить уровень прозрачности государственных закупок и тем самым снизить уровень коррупционных проявлений в данной сфере. Кроме этого, цифровизация гражданского оборота создает предпосылки осуществления мониторинга информации о закупочной деятельности с целью выявления скрытой аффилированности.
ЛИТЕРАТУРА
1. Васенин В. А. Противодействие коррупции в сфере закупок для государственных и муниципальных нужд // Законность. 2017. № 9. С. 17-21.
2. Объем госзакупок в РФ в 2019 г. вырос на 15 % до 9,6 трлн рублей. URL: https://prozakupki. interfax.ru/articles/1589 (дата обращения: 07.05.2020).
3. Счетная палата выявила нарушения на 890 млрд руб. URL: https://www.interfax.ru/ business/699672 (дата обращения: 07.05.2020).
4. Национальный рейтинг прозрачности закупок. URL: https://www.nrpz.ru/ (дата обращения: 07.05.2020).
5. О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд: обзор судебной практики по делам, связанным с разрешением споров о применении п. 9 ч. 1 ст. 31 Федерального закона от 5 апреля 2013 г. № 44-ФЗ // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2017. № 2.
6. Дедов Д. И. Конфликт интересов: монография. М.: Волтерс Клувер, 2004. 288 с.
7. Решение Федеральной антимонопольной службы от 7 апреля 2020 г. № 056. URL: http:// www.zakupki.gov.ru/ (дата обращения: 07.05.2020).
8. Судебная и административная практика // Вестник Института госзакупок: электронный журнал. 2018. № 1. С. 10-13. URL: http: //ros-zakupki.ru/publications (дата обращения: 07.05.2020).
9. Судебная и административная практика // Вестник Института госзакупок: электронный журнал. 2019. № 12. С. 8-11. URL: http://roszakupki.ru/publications/list.php?sec=219 (дата обращения: 01.12.2019).
© Фазлиева Л. К. © Хисамутдинова Э. Н.
