CC BY
30ПРОБЛЕМЫ ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ ГОСУДАРСТВЕННЫХ И МУНИЦИПАЛЬНЫХ (ПУБЛИЧНЫХ) КОНТРАКТОВ И ВСПОМОГАТЕЛЬНЫЕ (СОПРОВОЖДАЮЩИЕ, ОБЕСПЕЧИТЕЛЬНЫЕ) ДОГОВОРЫ В СФЕРЕ ЗАКУПОК ТОВАРОВ, РАБОТ, УСЛУГ ДЛЯ ПУБЛИЧНЫХ НУЖД: ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА ЛУКЬЯНЕНКО Владимир Евгеньевич,
доктор юридических наук, профессор, профессор кафедры гражданского права и процеса юридического факультета Ульяновского государственного университета. E-mail: [email protected]; ТИТОВА Галина Григорьевна,
аспирант Ульяновского государственного университета, юрисконсульт. E-mail: [email protected]
Краткая аннотация: в статье рассмотрены действующие нормативно-правовые акты, регулирующие закупки товаров, работ, услуг для публичных нужд. Дан анализ договоров оператора электронной торговой площадки (ЭТП) с участниками конкурентных торгов, а также договора о банковском сопровождении публичных контрактов на сумы свыше 10 млрд. руб. Выявлены их юридическая природа и указаны основные их признаки. Данные договоры признаны вспомогательными (сопровождающими, дополнительными) по отношению к публичному контракту.
Abstract: the article deals with the existing regulations governing the purchase of goods, works and services for public use. The analysis of contracts of the operator of electronic trading platforms (ETP) with participants of the competitive bidding and the agreement on Bank support of public contracts for Sumy over 10 billion rubles Revealed their legal nature and are the main signs of them. These contracts are recognized as auxiliary (accompanying, additional) in relation to the public contract.
Ключевые слова: закупки товаров, работ, услуг для публичных нужд; договоры поставок (подряда, НИОКР, услуг) товаров для публичных нужд; правовые инструменты обеспечения закупок товаров, работ услуг для публичных нужд; вспомогательные договор.
Keywords: procurement of goods, works, services for public needs; supply contracts (contract, R & d, .services) goods for public needs; legal instruments for procurement of goods, works of services for public needs; auxiliary contracts.
Как известно, в настоящее время вместо Закона
поставки, подряда, услуг, а является более широкой.
Несмотря на отдельные недостатки, правовое ре-
№ 94 действует Закон № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» от 05.04.2013[1] (далее - Закон № 44-ФЗ).
гулирование контрактов в сфере закупок, поставок и подрядных работ для публичных нужд в связи с принятием Закона № 44-ФЗ претерпело значительные позитивные изменения. Наметилась тенденция замены публично-правовых способов регулирования закупок частно-правовыми. Например, Закон № 44-ФЗ предусматривает право заказчиков при объявлении конкурентных торгов заключить соглашение на проведение совместного аукциона или конкурса (п. 1 ст. 25 Закона № 44-ФЗ).
Однако данный Закон определяет только основ-
ные процедуры выявления поставщика, подрядчика, услу-годателя, заключение договоров поставки, подряда и услуг на основе заявок и иных документов публичных заказчи-ков1. Особенности заключения и исполнения договоров подряда, поставки и услуг для удовлетворения публичных нужд в большей мере регулируются нормами ГК РФ и специальными подзаконными актами. Отношения в сфере аудита и контроля за соблюдением законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок регламентированы нормами публичны отраслей права (административного, финансового, налогового и т.п.). В целом так называемая контрактная система, не исчерпывается только договором
представляют собой сочетание (комбинации) юридически значимых действий, совершаемых субъектами с дозволенной степенью усмотрения и служащих достижению этих целей (интересов), не противоречащих законодательству и интересам общества»[2]. Б.И. Пугинский показал, как верно указывает Е.П. Губин, «возможности правовых средств в процессе их использования в хозяйственной деятельности, принципиальные подходы к порядку их применения»[3]. Полагаем, что юридически значимые действия в рассматриваемой сфере - это, прежде всего, исполнение активных позитивных обязанностей, например, публичным заказчи-
личные точки зрения, как о составе и содержании законодательства в сфере контрактной системы, так и о перечне правовых средств регулирования отношений, возникающих в результате действия этой системы.
В науке до настоящего времени существуют раз-
Как отмечает Б.И. Пугинский, «правовые средства
Закон регулирует отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, в части, касающейся, в частности: 1) планирования закупок товаров, работ, услуг; 2) определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей); 3) заключения гражданско-правового договора, предметом которого являются поставка товара, выполнение работы, оказание услуги; 4) особенностей исполнения контрактов; 5) мониторинга закупок товаров, работ, услуг; 6) аудита в сфере закупок товаров, работ, услуг; 7) контроля за соблюдением законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (далее -контроль в сфере закупок).
ком, по оплате отгруженной поставщиком продукции во исполнение государственного и муниципального (публичного) контракта). Со стороны публичного заказчика это могут действия также по надлежащей приемке товара заказчиком (чаще грузополучателем) со станции назначения (пристани, порта) или со складов грузоотправителя, или при самовывозе товаров со складов поставщика или публичного заказчика.
Профессор Н.А. Баринов, был не согласен с Б. И Пугинским в той части, что «правовые средства потому и называются правовыми, что они предусматриваются правом. То, о чем пишет Б.И. Пугинский - свобода усмотрения субъектов хозяйственных отношений, сама проистекает из факта наличия диспозитивных норм[4].
Следует иметь в виду, что императивные и диспо-зитивные нормативные предписания переходят в плоскость субъективных прав и обязанностей участников правоотношений после заключения договоров и других правовых инструментов. Полагаем, что само договорное правоотношение (обязательство), после надлежащего заключения и оформления договора сторонами (как юридического факта, волеизъявления сторон и документа), является результатом действия императивных и диспозитивных норм (не измененных сторонами) и результатом инициативных действий сторон (по формулировке Б.И. Пугинского свободы усмотрения субъектов хозяйственных правоотношений. -прим. автора), определивших инициативные условия, а также ненормативные обязанности, не предопределенные императивными и диспозитивными нормами нормативно-правовых актов.
Для большего понимания «правовых средств» целесообразно их правовые сравнить с отраслью права. А отрасль права сравнить с отраслью законодательства. Общеизвестно, что отрасли права представляют собой совокупность норм, регулирующих большую группу однородных общественных отношений. Отрасль же законодательства образуют соответствующие нормативные акты (гражданское законодательство, административное законодательство, налоговое законодательство и др.). Соответственно, правовые средства также являются доктринальным понятием, элементами которых выступают конкретные правовые и технические инструменты (договоры, извещения о прикреплении поставщика к покупателю, отгрузочные разнарядки, акты приемки работ, товаров и услуг по качеству и количеству; экспертные заключения о соответствии выполненных работ, услуг, товаров стандартам, ТУ, СНИП, технологические регламентам).
Давно доказано, что правовой институт состоит и совокупности правовых норм. Контрактная система частич-
но регламентируется нормами финансового права (в части обеспечения финансирования закупок, поставок, подряда для публичных нужд), гражданского права, поскольку нормативные модели договоров поставки, публичного контракта, услуг и др. закреплены в ст. ст. ГК РФ ( ст. ст. 525-534, 763-768). Хотя некоторые нормы ГК РФ, по сути, являются публично-правовыми. Так, норма ч. 2 п. 1 ст. 529 ГК РФ о праве заказчика выдавать извещение о прикреплении покупателя к поставщику обычно основана на административных полномочиях публичного заказчика, которым часто в организационном или административном порядке зависимы или подчинены покупатели товаров.
Кроме публичного контракта и договоров поставки, в рассматриваемой сфере также заключается специальный (вспомогательный, обеспечительный) по отношению к основному договору - государственному (муниципальному) контракту о закупках товаров, работ, услуг для публичных нужд) договор оператора электронной торговой площадки (далее - ЭТП) на оказание услуг участникам -поставщикам (подрядчикам, услугодателям) в принятии их заявок на участие в аукционе или конкурсе, в заключении публичного контракта публичным заказчиком (или по его поручению - организатором торгов) с победителем аукциона или конкурса..
Необходимо уточнить правовую природу действий, совершаемых Оператором электронной торговой площадки (ЭТП) на основе договора в пользу участника конкурентных торгов. В Регламентах деятельности некоторых ЭТП утверждается, что в это договор присоединения потенциального поставщика товаров к Регламенту соответствующей ЭТП и соответствующим услугам, оказываемым оператором потенциальному поставщику (победителю конкурентных торгов). Однако, по нашему мнению, правовая природа договора о присоединении участника конкурентных торгов к Регламенту ЭТП представляется иной.
Для выявления природы отношений по линии Заказчик - ЭТП - Участник, целесообразно дать анализ Регламента деятельности любой ЭТП. В частности, на примере Регламента деятельности аккредитованной в соответствии с Законом № 44-ФЗ электронной торговой площадки «Roseltorg.ru»[5] (АО «ЕЭТП»).
Указанный регламент содержит все основные положения для работы на указанной ЭТП: права и обязанности участников торгов и Оператора ЭТП, предусмотренные способы определения поставщиков, формирования реестров и пр. Как предусмотрено в Регламенте, присоединение участника конкурентных торгов к Регламенту ЭТП «Roseltorg.ru»[6] (АО «ЕЭТП») осуществляется на основании лицензионного договора на право использования АО
«ЕЭТП» («Росинвойс»), являющегося частью Регламента ЭТП. Данное положение указано в самом Регламенте. Однако вряд ли следует согласиться, что между присоединившейся стороной и Оператором ЭТП заключается лицензионный договор.
По смыслу п. 5 ст. 1286 ГК РФ на основании лицензионного договора правообладатель (лицензиар) передает пользователю (лицензиару) базу данных или программу для ЭВМ. Такая передача, как правило, осуществляется это на отдельном материальном носителе. В отдельных случаях, как прямо предусмотрено в абз. 2 п. 5 ст. 1286 ГК РФ, программа для ЭВМ или база данных может быть передана по каналам связи - путем обмена электронными документами (п.2 ст. 434 ГК РФ), что не противоречит общим нормам ГК о процедуре заключения таким способом любого гражданско-правового договора (ст. 434 ГК РФ).
Указанным обязанностям Оператора ЭТП корреспондирует права участника электронного аукцион:
а) отозвать заявку на участие в конкурсе направив Оператору ЭТП соответствующее уведомление об отзыве;
б) право любого участника, кроме трех первых, записанных в протоколе подведения итогов электронного аукциона, отозвать заявку, направив оператору ЭТП соответствующее уведомление об отзыве заявки (п. 9 ст. 69 Закона № 44-ФЗ).
В настоящее время в зависимости от видов законов и формы собственности можно назвать два типа ЭТП. Первый тип ЭТП действует в сферах размещения государственного или муниципального заказа в соответствии с Законом № 44. Второй тип в основном обеспечивает закупки согласно 223 Закону и в рамках частных закупок.
Отбор ЭТП для осуществления закупок товаров, работ услуг для публичных нужд по Закону № 44-ФЗ осуществляет Правительство России. Правительством России. В частности, к настоящему моменту, отобраны ЭТП, проверенные на соответствие критериям, установленным Правительством РФ: АО «Агентство по государственному заказу Республики Татарстан»; АО «Единая электронная торговая площадка»; АО «Российский аукционный дом»; АО «Электронные торговые системы»; ЗАО «Сбербанк - Автоматизированная система торгов»; Закрытое акционерное общество "Автоматизированная система торгов государственного оборонного заказа" и др.[7] Для указанных ЭТП для их операторов установлен минимальный размер уставного капитала - не менее 20 млн. рублей.
Специальным Распоряжением Правительства от 12.07.2018 № 1447 «Об утверждении перечней операторов электронных площадок...» (далее - Распоряжение Правительства № 1447) установлены ограничения для нерези-
дентов: в уставном капитале оператора электронной площадки, оператора специализированной электронной площадки иностранным гражданам, лицам без гражданства, иностранным юридическим лицам может принадлежать не более 25 % долей (акций) такого общества.
Оператор ЭТП действуют на основе своих Регламентов, разработанных в соответствии с требованиями Закона № 44-ФЗ и другими актами. В настоящее время, например, для Единой электронной торговой площадки АО «ЕЭТП» утверждено около 11 Регламентов и других документов. Так, утвержден Регламент торговой секции «Государственные закупки» указанных выше ЭТП утверждены регламенты их деятельности и иные документы (последняя редакция № 7 от 23.10.2018). В этом Регламенте на 106 страницах установлены различные материально-правовые, процедурно-правовые и технические нормы деятельности для Торговой секции, Оператора ЭТП и участников конкурентных торгов. В частности, предусмотрено, что основные положения Регламента для Торговой секции применяется с 1.10.2018 г., а с 01.01.2019 г. - к электронному аукциону, открытому конкурсу в электронной форме, конкурсу с ограниченным участием в электронной форме, двухэтапному конкурсу в электронной форме, а также к другим электронным процедурам.
В Регламенте Единой электронной торговой площадки АО «ЕЭТП» повторяются частично нормы Закона №44, Постановлений Правительства РФ. Вместе с тем имеется много норм, непосредственно разработанных специалистами ЭТП. В целом весь Регламент утвержден Генеральным директором АО «ЕЭТП» (редакция № 7 от 23.10.2018). Изучение Регламента показало, что данный Регламент включает следующие нормативно-технические положения: 1) материальные и процедурные нормы, взятые разработчиками Регламента из названных законов, специальных постановлений и распоряжений Правительства; 2) нормы, определяющие технические и организационные действия Оператора ЭТП, его сотрудников и участников торгов (закупок), которые вправе и обязаны совершить участники торгов с использованием ЭТП.
Согласно п. 5 ст. 1286 ГК РФ, лицензионный договор, заключаемый с пользователем на предоставлении неисключительной лицензии на использование ЭВМ, может быть заключен в упрощенном порядке, что по способу определения условий и порядку заключения является договором присоединения (абз. 2 п. 5 ст. 1286 ГК РФ). Лицензиат может акцептовать лицензионный договор путем совершения определенных действий, указанных в оферте (к примеру, нажать кнопку «согласен»)[8]. Целью заключения лицензионного договора выступает предоставление лицензиату уже
существующего творческого результата[9].
Публичный заказчик и участники торгов обязаны зарегистрироваться в единой информационной сети (ЕИС) с 01.01.2019 г. Это равносильно поместить документы о статусе своей организации на так называемом едином реестре участников закупок (ЕРУЗ). Без такой регистрации заинтересованная организация не сможет участвовать в конкурентных торгах. Порядок их регистрации регламентирован Приказом Казначейства России от 30.12.2015 г. № 27н (ред. от 22.02.2018 г.)[10]. Порядок распространяется на ЭТП, участников закупок и другие организации, которые участвуют: в публичных закупках согласно Закону № 44-ФЗ; в конкурентных закупках, среди субъектов малого предпринимательства (СМП), а также в рамках Федерального закона от 18.07.2011 г. № 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц (далее Закон № 223-ФЗ)[11]; в закупках по Постановлению Правительства № 615 от 01.07.2016 г. [12]
Как нами установлено, Оператор ЭТП не передает участнику конкурентных торгов (закупок) свою базу данных, а продолжает владеть электронной торговой площадкой и всеми программами по ЭВМ1. Оказывает информационные, технические и фактические услуги участникам конкурентных торгов с помощью своего программно-аппаратного устройства, в частности, размещает информацию о заявках потенциального поставщика (участника конкурентных торгов) в Единой информационной сети (п. 18 ст. 3 Закона № 44).
Часть действий Операторов ЭТП в действующих Регламентах деятельности ряда ЭТП посвящена регулированию торговых процедур между публичным заказчиком и участником конкурентных торгов. Так, анализ Инструкции пользователя при работе на электронной торговой площадке ЗАО «ТЭК-ТОРГ» В Секции ПАО «НК «РОСНЕФТЬ»[13] позволяет авторам выделить следующие действия по участию в конкурентных процедурах:
Участники закупки и публичные заказчики (или организаторы закупок от имени заказчиков) к установленному Организатором конкурентных торгов сроку имеют возможность направлять через Оператора ЭТП новые заявки с измененной ценой (путем игры на понижение при проведении заказчиком аукционов) и (или) обновленным коммерческим предложением со стороны заказчика. Например, для подачи заявки на участие в процедуре «переторжки» (понижения цены) участнику закупок необходимо нажать на иконку «Подготовить заявку» в строке, соответствующей
1 Программно-аппаратные устройства, в частности, включают: компьютеры и логические устройства, внешние устройства и диагностическую аппаратуру, энергетическое оборудование, батареи и аккумуляторы.
выбранной процедуре или выбранному лоту процедуры (для многолотовой процедуры). Если Участник не подал заявку на участие в процедуре переторжки, тогда заказчику/организатору для подведения итогов будет доступна первоначальная заявка на участие. В данной связи можно сделать вывод, что смысл так называемой «переторжки» в том, что участники закупки к установленному Организатором торгов (выступает от имени публичного заказчика - прим. Автора) процедуры сроку имеют возможность с использованием своих программно-аппаратных устройств направлять оператору ЭТП новые заявки с измененной ценой и (или) обновленным коммерческим предложением поставщика.
Действия оператора ЭТП после заключения договора заказчика с победителем торгов
1. При подведении итогов закупочной процедуры в рамках тарифного плана «Партнерский» Оператор ЭТП производит списание заблокированных на лицевом счете средств победителя торгов в размере стоимости сбора с победителя закупочной процедуры.
2. На электронную почту победителю торгов направляется уведомление о списании средств.
3. С момента подведения итогов услуга «Победитель закупочной процедуры» услуга Оператором ЭТП, оказанная участникам закупок, признается оказанной в полном объеме.
В этом случае списание предусмотренных средств со счета победителя торгов происходит в размере стоимости фиксированного сбора (на частных ЭТП согласовывается в отдельном письменном или электронном договоре) с победителя закупочной процедуры независимо от того, заключит поставщик-победитель (подрядчик, услугода-тель) с публичным заказчиком публичный контракт или нет. Такие правовые последствия для отказавшегося поставщика вполне оправданными, поскольку Оператор ЭТП выполнил полностью все действия в пользу участника торгов согласно Регламенту деятельности соответствующей ЭТП, т.е. договорные обязательства пред участником им исполнены надлежащим образом.
Закон №44 устанавливает право публичного заказчика на выбор способа определения поставщика, подрядчика или исполнителя публичного контракта (п. 5 ст. 24 Закона № 44-ФЗ). Вместе с тем Закон № 44-ФЗ, по нашему мнению, способствует и реализации принципа обеспечения конкуренции (ст. 8) указыванием на известные ограничения прав заказчика, путем установления для него некоторых обязательных ограничений и обязанностей: заказчик обязан (активная обязанность) поддерживать конкурентную среду и не сокращать число (ограничение) возможных участников закупки, том числе, поставщиков (п. 5 ст. 24).
За неисполнение или ненадлежащее исполнение контрактных обязательств согласно Закону №44 на виновную сторону могут накладываться санкции в виде требований об оплате неустоек (штрафов, пеней).
Хотя условия о взыскании пени и штрафа включаются в контракт в обязательном порядке, неустойка может поставщиком с публичного заказчика не взыскиваться, поскольку, как показывает анализ правил Закона №44, это право поставщика (подрядчика, проектанта - исполнителей публичного контракта), а не обязанность исполнителя. Начисление пени с исполнителя контракта, не надлежащим образом исполнившего публичный контракт, осуществляется со следующего дня после дня истечения срока действия контрактных обязательств. Размер пени также фиксирован и составляет 1/300 ключевой ставки Центрального банка России от размера неисполненных обязательств (п. 5 ст. 34 Закона № 44-ФЗ).
В литературе есть различные предложения по фиксации размера пени. Чтобы не было чрезвычайно не разумных законных и договорных санкций Неисполнение публичного контракта поставщиком, разумеется, причиняет вред публичному заказчику. Однако санкции за не надлежащее исполнение публичного контракта поставщиком, в частности, нарушение сроков доставки, по нашему мнению, должны быть соизмеримы с правонарушением, допущенным поставщиком (исполнителем публичного контракта). Между тем, по нашему мнению, в Законе №44 за данное нарушение установлены явно завышенные пени.
В императивном порядке определены обязанности публичного заказчика по взысканию санкций с ненадлежащего исполнителя публичного контракта. Согласно Закону №44, в случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (п. 6 ст. 34 Закона №44), предусмотренных публичным контрактом, заказчик обязан направить поставщику (подрядчику, исполнителю) требование об уплате неустоек (штрафов, пеней). Пеня устанавливается контрактом в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ключевой ставки Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных поставщиком (подрядчиком, исполнителем), за исключением случаев, если законодательством Российской Федерации установлен иной порядок начисления пени (в ред. Федеральных законов от 31.12.2017 N 504-ФЗ, от 01.05.2019 N 71-ФЗ).
Иными словами из стоимости товаров, подлежащих к поставке по публичному контракту за год, необходимо вычесть стоимость поставленных в срок товаров. Так
будет определена стоимость (сумма, цена) не поставленных в срок товаров (не исполненных работ, услуг). Например, если сумма не поставленного в срок контракта составит 100 млн. руб., то за каждый день просрочки публичный заказчик должен взыскать с просрочившего поставщика 2, 3 млн. руб. За 30 дней просрочки сумма пени составит 69 млн. руб. За 300 дней просрочки санкции для поставщика составят 690 млн. руб. Учитывая, что пеня начисляется за каждый день просрочки, с поставщика может быть взысканы очень большие по сумме санкции.
Цель применения гражданско-правовых санкций, в частности, пени не разорить поставщика, а наказать, но наказать разумно. Кроме взыскания пени, у публичного заказчика есть право взыскать и убытки с недобросовестного поставщика на основании ст. 15 ГК РФ. Взыскание пени и убытков в совокупности обеспечит восстановление нарушенных прав публичного заказчика.
Учитывая указанные аргументы, полагаем, что санкции, по аналогии, например, с п. 2 ст. 16 Закона от 29.12.1994 N 79-ФЗ (ред. от 05.04.2016) "О государственном материальном резерве" не должны превышать, скажем, 0,1 процента стоимости несвоевременно поставленных, несвоевременно заложенных материальных ценностей за каждый день просрочки до полного выполнения обязательств. В случае полного неисполнения контракта за недопоставку, неполную закладку материальных ценностей в государственный резерв соответственно поставщик, ответственный хранитель уплачивают штраф в размере 50 процентов стоимости недопоставленных, незаложенных материальных ценностей.
Однако в современных условиях и такой штраф вряд ли целесообразен. Следует учитывать, что согласно п. 57 старого, отмененного Положения о поставках продукции производственно-технического назначения 1988 г. была предусмотрена норма, стимулирующая поставщика к восполнению недопоставленных объемов продукции. Согласно п. 57 Положения при восполнении поставок в следующих периодах при условии полного выполнения обязательств по поставкам в периоде, в котором недопоставка восполнена, размер подлежащей взысканию неустойки за просрочку поставки и недопоставку снижался на 50 процентов. В любом случае, полагаем, что санкции, предусмотренные в ст. 16 Закона № 79 и в Положении о поставках продукции сформулированы более разумно, чем в ст. 34 Закона №44, поскольку учитывают интересы обеих сторон.
Анализ действующего законодательства, научных положений, арбитражных дел позволяет сделать следующие обобщающие выводы.
1. Правовыми основаниями (юридическими фактами) формирования организационных и договорных право-
отношений в сфере закупок товаров, работ услуг для публичных нужд могут быть: а) извещения публичного заказчика о предстоящих закупках, адресованные всем желающим принять участие в конкурентных торгах (имеют юридическую силу публичной оферты); б) конкурсная и аукционная документация публичного заказчика о предстоящих закупках для публичных нужд; в) протоколы заседаний конкурсных и аукционных комиссий; г) публичный контракт (п. 1 ст. 525 ГК РФ); д) договор поставки товаров (подряда, НИ-ОКР и др.) для публичных; д) юридически значимые действия и договоры операторов электронных торговых площадок (ЭТП) с потенциальными поставщиками; е) в случаях, предусмотренных Указами Президента РФ и Постановлениями Правительства РФ, - договор о банковском сопровождении публичного контракта, другие договоры и правовые средства: ж) договоры поставки сельскохозяйственной продукции для федеральных, региональных нужд, договоры поставки товаров для материального резерва; договоры по государственным оборонным заданиям.
2. На стадии выбора поставщика товаров для публичных нужд большая роль принадлежит публичному заказчику и соответственно использованию им некоторых административных полномочий. Поэтому принцип свободы договора в организационных правоотношениях (до заключения договоров) публичного контракта мало используются. Почти все условия публичного контракта и иных договоров предопределены в нормативном порядке Законом №44, специальными Законами и иными НПА и определяются публичным заказчиком, хотя и при участии потенциальных поставщиков товаров. В большей степени в рассматриваемой сфере принцип свободы договора проявляется в процессе, уточнения условий о порядке приемки товаров по количеству и качеству, проведения экспертиз поставленных товаров, уточнения мест отгрузки и приемки товаров, сроков оплаты и др.
В договоре Оператора ЭТП с участниками конкурентных торгов и неконкурентных закупок принцип своды договора практически невозможен (или частично является возможным, например, по переторжкам начальной цены контракта в виду того что все организационные, правовые и иные действия предопределены императивными нормами законодательства в сфере закукок товаров, работ, услуг.
3. Публичный контракт, договор поставки и иные договоры в сфере контрактной системы выступают в роли юридических фактов, необходимых для возникновения, изменения и прекращения прав и обязанностей, смоделированных законом (правовыми нормами) для сторон договора и третьих лиц (ст. 430 ГК РФ). Но стороны публичного контракта и иных договоров по согласованию с публичным заказчиком могут уточнить все существенные и иные условия
договоров в графиках отгрузки товаров, в спецификациях, определяющих ассортимент товаров и качество товаров.
4. В результате проведения всех конкурсных или аукционных процедур, в том числе, при участии третьих лиц - оператора ЭТП, уточнения некоторых условий публичного контракта публичным заказчиком и поставщиком в процессе согласования и подписания публичного контракта в электронном формате, начинают действовать гражданско-правовые методы (равенства, диспозитивности), новые права и другие правовые средства (инструменты) регулирования организационных правоотношений: а) равенства и координации деятельности заказчика, поставщика, исполнителя, подрядчика; б) победитель публичного конкурса или аукциона может отказаться от заключения контракта; в) публичный заказчик вправе взыскать с участника конкурентных торгов расходы, превышающие сумму внесенного обеспечения; г) в случае отказа победителя торгов-перового участника заключить публичный контракт, публичный заказчик вправе заключить публичный контракт со вторым участником, заявке которого присвоен второй номер (п. 4. Ст. 54 Закона №44); д) для отказавшегося поставщика могут наступить неблагоприятные гражданско-правовые санкции имущественного характера - взыскание расходов (убытков) в сумме, не покрытой суммой обеспечения заявки на участие в электронной процедуре. Указанные методы, принципы (равенства сторон в договорных правоотношениях, в ряде случаев свободы договора, диспозитивности, недопустимости злоупотребления правами) и иные правовые инструменты, гражданско-правовые санкции свидетельствуют в пользу гражданско-правовой природы публичного контракта в сфере закупок товаров работ услуг для публичных нужд.
5. Научный и технический приемы о доктрине существенных, обычных и инициативных условиях договоров должны быть применены ко всем пунктам ст. 34 Закона №44, а не только к п. 13 ст. 34 (иных спец Законах и НПА?). С учетом этого требования дана следующая классификация условий публичного контракта и иных договоров: 1) общие обязательные (должные) нормативно-существенные условия; 2) специальные обязательные (должные) нормативно-существенные условия, указываемые в специальных пунктах Закона № 44-ФЗ и постановлениях Правительства РФ (ч. 16,17, 23 и в ч. 26 ст. 34, 35 и др. Закона №44-ФЗ; 3) инициативно-существенные, которые включаются в публичный контракт: а) по инициативе одной из сторон - публичного заказчика; б) по инициативе обеих сторон, т.е. по обоюдному соглашению сторон контракта.
Инициативно-существенными признаны, например, условия о включении в публичный контракт, договор поставки или иные договоры (поставки, НИОКР и др.), обес-
печивающих исполнение публичного контракта, положений: а) о техническом последующем обслуживании и ремонте товара, принятого покупателем в рамках исполнения публичного контракта или договора поставки; б) о последующей утилизации отслужившего свой «жизненный цикл (срок) товара, поставленного для публичных нужд несколько лет назад, иногда и 50-60 лет).
6. Договор между Оператором электронной торговой площадки (ЭТП) и участником конкурентных торгов по правовой природе является разновидностью специального нового договора оказания информационных, технических и правовых (смешанный) услуг участникам конкурентных закупок по обеспечению заключения публичного контракта о поставках товаров между публичным заказчиком и победителем конкурентных торгов. Данный договор имеет следующие основные юридические признаки: а) по способу заключения является конклюдентным (заключается в электронном формате с использованием функционала Единой информационной системы(ЕИС), хотя имеется практика последующего или предварительного оформления в письменном виде); б) по согласованию условий - договором присоединения; в) по степени обязательности для Оператора ЭТП- публичным.
Оператор ЭТП обязан оказывать услуги любому участнику-потенциальному поставщику (подрядчик, исполнителю контракта), направившему свою заявку на участие в конкурентных торгах через Оператора ЭТП, аккредитованному на ЭТП. Все сказанное позволило отрицать признание данного договора (в действующих Регламентах деятельности многочисленных ЭТП - около 300) как лицензионного
Библиография:
1. Собрание законодательства РФ. 2013. № 14. ст. 1652; Собрание законодательства РФ. 2018. № 53. ст. 8438.
2. Пугинский, Б.И. Гражданско-правовые средства в хозяйственных отношениях. М.: Юрид. лит., 1984. С.87.
3. Губин, Е.П. Средства государственного регулирования рыночной экономики и правовые формы их опосредования в Российской Федерации [Текст] / Е.П. Губин // Актуальные вопросы государства и права в Российской Федерации и Республике Македонии: Сб. науч. ст. М.: Статут, 2006. С.271
4. Баринов, Н.А. Гражданско-правовые проблемы удовлетворения имущественных потребностей советских граждан: Дис. ... д-ра юрид, наук. Саратов, 1987. - С.91.
5. Регламент процесса размещения процедур с использованием специализированной электронной торговой площадки «Отраслевая секция Региональных операторов ФКР МКД» АО «Единая электронная торговая площадка» // [Электронный ресурс] - Режим доступа. -URL: https://www.roseltorg.ru/fileget.php?scheme=webdav&file=2019/02/07/inline-files/reglam_FKR.pdf (дата обращения 22.04.2019).
6. Регламент процесса размещения процедур с использованием специализированной электронной торговой площадки «Отраслевая секция Региональных операторов ФКР МКД» АО «Единая электронная торговая площадка» // [Электронный ресурс] - Режим доступа. -URL: https://www.roseltorg.ru/fileget.php?scheme=webdav&file=2019/02/07/inline-files/reglam_FKR.pdf (дата обращения 22.04.2019).
7. Распоряжение Правительства РФ от 12.07.2018 № 1447-р <Об утверждении перечней операторов электронных площадок и специализированных электронных площадок, предусмотренных Федеральными законами от 05.04.2013 N 44-ФЗ, от 18.07.2011 № 223-ФЗ> // Собрание законодательства РФ, 23.07.2018, № 30, ст. 4767; Собрание законодательства РФ, 06.08.2018, № 32 (Часть II), ст. 5375.
8. Гражданское право: Учебник. В 2 т. / под ред.: Б.М. Гонгало. Т. 1. 2-е изд., перераб. и доп. М.: Статут, 2017. С. 400 (Валеева Н.Г.).
9. Гражданское право: Учебник. В 2 т. / под ред.: О.Н. Садикова. Том II. М.: «ИНФРА-М», 2006. С. 205 (Романец Ю.В.)
10. Приказ Федерального казначейства от 30.12.2015 № 27н «Об утверждении Порядка регистрации в единой информационной системе в сфере закупок и признании утратившим силу приказа Федерального казначейства от 25.03.2014 № 4н» // Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти от 27.06.2016 №26.
11. Федеральный закон от 18.07.2011 № 223-ФЗ (ред. от 03.08.2018) "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (с изм. и доп., вступ. в силу с 01.09.2018) // Российская газета, № 159, 22.07.2011; Российская газета, № 172, 08.08.2018.
12. Сидаев Д. 9 ответов на вопросы по регистрации в ЕИС с 2019 года // [Электронный ресурс]. - URL: https://goscontract.info/podgotovka-k-tenderu/kak-postavshchiku-zaregistrirovatsya-v-yeis-s-2019-goda (дата обращения 22.04.2019).
13. Электронная торговая площадка ТЭК-ТОРГ. // [Электронный ресурс]. - http://run. tutor.ru/sites /default/files/documents/ Инструкция_ Участника ТЭК-Торг^Г (дата обращения 22.04.2019).
договора.
7. Условия договора, права и обязанности договора нового договора о банковском сопровождении публичного контакта, заключаемого поставщиком (подрядчиком, исполнителем) товаров с уполномоченным банком, в случаях, предусмотренных в Указах Президента и актах Правительства РФ, предопределены этими актами, а также региональными документами, и корпоративными документами соответствующего уполномоченного банка. Для данного договора характерны следующие признаки: 1) оплата по государственному (муниципальному) контракту происходит из строго целевых бюджетных или иных внебюджетных источников финансирования объекта закупки; 2) средства сначала перечисляется поставщику на специальный (отдельный) счет исполнителя публичного контракта в уполномоченном банке, а затем по графику со специального счета на расчетный счет поставщика по мере исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) публичного контракта; 3) на этот отдельный (специальный) счет зачисляются бюджетные средства в размере предоставленного поставщику аванса на условиях, определенных с поставщиком и государственным заказчиком в сопровождаемом публичном контракте; 4) аванс и последующие платежи в рамках исполнения публичного контракта принадлежат соответствующей казне или специальному фонду. В целом наличие гражданско-правовых и публично-правовых элементов в содержании договорного обязательства дало основание признать договор о банковском сопровождении публичного контракта комплексным, включающем элементы (правовые средства) гражданско-правового и публично-правового регулирования.
