CC BY
43
ВЕСТН. МОСК. УН-ТА. СЕР. 11. ПРАВО. 2010. № 4
ПРОБЛЕМЫ ЧАСТНОГО ПРАВА
Б.И. Пугинский, доктор юридических наук, профессор, зав. кафедрой предпринимательского права и основ правоведения юридического факультета
МГУ*
ПРОБЛЕМЫ ОТВЕТСТВЕННОСТИ В ЧАСТНОМ ПРАВЕ
В статье анализируется соотношение понятий «ответственность» и «санкция». Основное внимание уделено проблемам ответственности в частном (гражданском и торговом) праве. Раскрываются недостатки построения норм о возмещении убытков, предлагаются меры по повышению эффективности частноправовой ответственности.
Ключевые слова: ответственность; санкция; функции ответственности; убытки; договорная ответственность.
The article analyzes the correlation between the concepts of «responsibility» and «sanction». The focus is on issues of liability in the private (civil and commercial) law. Shown a lack of structure in norms for compensation. Proposed are measures to improve the efficiency of private liability.
Keywords: responsibility; sanction; functions of responsibility; damages; contract liability.
Ответственность является одной из наиболее значимых составляющих механизма правового регулирования. И почти в каждой отрасли права имеется относительно данного института немало вопросов, научная неразработанность которых крайне негативно сказывается на правовой организации жизни общества. На наш взгляд, данная ситуация во многом обусловлена недостаточным вниманием к основным вопросам ответственности со стороны общей теории права, отсутствием глубоких исследований реальных проблем, связанных с формированием и реализацией ответственности, уклонением от изучения тех сложностей и затруднений, которые накопились в разных отраслях права в части ответственности. Теоретики права замыкаются в основном на решении собственных вопросов.
Так, на протяжении десятилетий теоретики уделяют основное внимание двум моментам. Первый — это соотношение ответственности за правонарушения согласно закону, или «негативной ответственности», и так называемой «позитивной ответственности» как долженствования, как субъективной обязанности должностных лиц и граждан исполнять установления закона. При этом выделение по-
* contract@law.msu.ru
зитивной ответственности критикуется большинством ученых как не носящей правового характера. Действительно, сознание и чувство долга следовать положениям закона — это вопрос морали, и при всей близости права и морали последняя не может квалифицироваться и объясняться юридически.
Долженствование как вид юридической ответственности было исследовано в книге О.Э. Лейста «Санкции в советском праве»1. Впоследствии автор фактически пересмотрел данную точку зрения. В настоящее время лишь немногие ученые, игнорируя различия между правом и моралью, рассматривают внутренний долг исполнения правовых требований как один из видов юридической ответственности.
Показательно, что подобные суждения характерны в основном для тех отраслей права (конституционное, трудовое и др.), где слабо разработаны меры государственного принуждения к исполнению правовых установлений. Недостаток возможностей государственного принуждения к исполнению законов и договорных обязательств побуждает ученых апеллировать к нравственным регуляторам. В целом же эта концепция отвергнута юридической наукой как ошибочная, и поэтому нет необходимости вновь и вновь обсуждать ее в научной литературе.
Одновременно следует отметить, что понятие «позитивная ответственность» применяется в коммерческом праве, но в совершенно ином значении — как конструкция договорной ответственности, предусматривающая раздельную выплату исполнителю вознаграждения за работу и дополнительной суммы в случае достижения определенных положительных результатов. Таким результатом может быть, например, увеличение объемов продаж товара в связи с проведенной рекламной кампанией или иным маркетинговым мероприятием. В случае недостижения прогнозировавшегося улучшения заказчик уплачивает исполнителю лишь стоимость работ, а остальная часть удерживается в качестве меры ответственности. Такой порядок значительно удобнее и эффективнее, нежели последующее взыскание с исполнителя части уплаченной суммы при недостижении результата.
Столь же беспредметной является и другая «проблема» — соотношение ответственности и санкции правовой нормы. Более века назад профессор Н.М. Коркунов высказал суждение о возможности выделения в правовой норме двух частей (звеньев) — гипотезы и диспозиции, которые условно могут быть соединены союзной связкой «если — то». Согласно известному изречению, «нет такой нелепости на свете, которая не нашла бы поддержки у ученых людей». Вот и эта несуразность навязывается по сей день теоретиками права, которые выделяют уже три части правовой нормы — гипотезу, диспозицию и санкцию («если — то — иначе»).
1 См.: Лейст О.Э. Санкции в советском праве. М., 1962.
Элементарная проверка свидетельствует о том, что такая трактовка строения правовой нормы не имеет ничего общего с реальной структурой норм. В обыденной речи возможны суждения по схеме «если — то»: например, «не влезай на электрический столб, а то убьет» или «не пей сырой воды, а то расстроишь желудок». В логике они называются импликативными, или условными, суждениями. Однако в законодательстве они по понятным причинам не применяются. Не случайно сторонники данной концепции в огромном массиве российского законодательства не могут отыскать ни единого примера для иллюстрации своих утверждений. Анализ зарубежного законодательства также убеждает, что трактовка санкции как необходимой структурной части правовой нормы не соответствует никакой действительности на свете.
Последователи этих взглядов напоминают плутоватых портняжек из сказки Андерсена, которые водили по улицам короля, якобы обряженного в платье, но это платье, по их словам, могли увидеть «умные люди». А поскольку никто не желал признать себя глупцом, то все нахваливали несуществующий наряд. Подобным образом обстоит дело и с «трехзвенной» структурой норм. Никто не решается сказать, что это полный вздор, опасаясь: а вдруг у теоретиков есть в запасе серьезные аргументы? В результате суждения о трехзвенном строении норм права «кочуют» почти век из учебника в учебник, дурача студентов, да и юристов-практиков.
Соответствующей корректировки требуют представления о правовых санкциях, которые связаны с данной концепцией. Почти во всех кодексах (за исключением уголовного и административного) нормы об ответственности сведены в отдельные, самостоятельные разделы или группы, поэтому они никак не могут рассматриваться в качестве составных частей других норм. Следовательно, санкция — это не структурная часть правовой нормы, а вид (или мера) ответственности, устанавливаемой государством на случай неисполнения широкого круга отраслевых законодательных установлений. Правила об ответственности обычно относятся не к отдельной норме, а к целым группам или даже большинству норм соответствующей отрасли права. А это, как говорит французская пословица, «хвост уже от другого кота». Даже при большом воображении такие санкции невозможно представить в качестве структурной части отдельной нормы.
Термин «санкция» применяется, хотя и достаточно ограниченно, в некоторых отраслях публичного права (уголовном, административном и др.), однако имеет там совсем иное значение, нежели предлагается в общей теории права. Он обозначает не структурную часть правовых норм, а установление законом меры ответственности за соответствующие преступления и правонарушения. Статьи, предусматривающие меры ответственности, составляют до 3/ содержания УК РФ и КоАП РФ. Показательно, что все они сформулированы совсем не по модели «если—то—иначе». В этих нормах нет ничего похожего
на гипотезу и диспозицию, они выглядят как своеобразный «прейскурант», где меры ответственности соотносятся с видом и тяжестью правонарушения.
Нельзя также не учитывать следующее. Имеется обширная литература по законотворчеству, начиная от недавно переизданной книги Р. Иеринга2 до современных трудов А.Ф. Шебанова, А.В. Мицкевича, А.С. Пиголкина, Ю.А. Тихомирова и др., показывающих, как подготавливать законодательные акты и формулировать правовые нормы. В этих работах не встретить слов «гипотеза» или «диспозиция». Таким образом, утверждение о «трехзвенном» строении норм права — условная и надуманная трактовка.
Что касается санкции, то приходится признать, что в российском правоведении это многозначное понятие: структурная часть нормы, правило об ответственности, установленные законом вид и мера ответственности и др. Оно не определено в качестве строгого научного термина и поэтому не может применяться юридической наукой в исследовательских целях.
Таким образом, проблемы ответственности, обсуждаемые общей теорией права, не имеют значения для познания и совершенствования юридической ответственности. Представляется, что их намеренно продолжают муссировать столь долгое время, чтобы уклоняться от решения реальных проблем ответственности, которых накопилось множество и которые сдерживают развитие права.
Среди подлинных проблем ответственности центральным представляется вопрос об эффективности ответственности, которая непосредственно связана с результативностью правового регулирования. Ведь без действенной ответственности право утрачивает свои регулирующие свойства.
Так, малоэффективной является ответственность в частном праве, она не оказывает ощутимого влияния на состояние дел в сфере экономики. Согласно публикуемым данным, те или иные нарушения допускаются по 80% договорных обязательств, почти четверть из них вообще не исполняется. Причиной такого положения служат грубые просчеты в законодательной регламентации ответственности и организации ее применения. Запущенным состоянием ответственности в немалой степени объясняется неспособность наладить устойчивое развитие экономики даже при идеальных макроэкономических условиях.
Для эффективного применения ответственности важно выявить функции, которые ей свойственны. Функция выражает характер и степень воздействия одного объекта на другой (или одной части объекта на другую его часть), в данном случае — воздействия ответственности на участников обязательств. В юридической литературе выделяют следующие функции частноправовой ответственности: компенсационную,
2 См.: Иеринг Р. Юридическая техника. М., 2008.
предупредительную, стимулирующую к устранению нарушения и, наконец, информационную, которая состоит в использовании данных о нарушениях для разработки мер по совершенствованию хозяйственной деятельности.
В настоящее время эти функции реализуются неудовлетворительно. В данном отношении совершенно беспомощно ведет себя юридическая наука, которая, обозначив функции, попросту не знает, что дальше с ними делать. Между тем функции ответственности осуществляются не сами по себе, а в результате конкретных действий людей. Реализация функций — это не академический вопрос, а профессиональная задача соответствующих государственных органов, предпринимателей и юристов. Поэтому необходимы выработка приемов, способов реализации функций и обучение юристов этой работе.
Повышение роли ответственности зависит от полноты осуществления всех присущих ей функций. Ошибочными представляются попытки выделить главные и менее значимые функции, а также встречающиеся утверждения о первостепенном значении компенсационной функции. Очевидно, что, пока не будет обеспечено осуществление каждой присущей ответственности функции, не будет реализован в полной мере потенциал ответственности, достигнут ее воздействующий эффект.
Так, существенный вред обществу наносит игнорирование информационной функции ответственности. Как при социализме, так и сейчас нет учета и обнародования сведений о количестве и видах нарушений обязательств, субъектах, допускающих соответствующие нарушения, взысканных суммах убытков и неустоек. По этой причине организации при заключении договоров не могут проверить надежность и добросовестность своих будущих контрагентов и в результате нередко сталкиваются с обманом и нарушениями.
Правда, определенные шаги в этом направлении можно отметить. Так, Федеральный закон от 21 июля 2005 г. № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» предусмотрел обязанность опубликования уполномоченным федеральным органом исполнительной власти на официальном сайте сведений о недобросовестных поставщиках3. Постановлением Правительства РФ от 15 мая 2009 г. № 292 утверждено Положение о ведении реестра недобросовестных поставщиков и о требованиях к обеспечению ведения реестра4. Реестровая запись сохраняется на сайте в течение 2 лет.
Торгово-промышленные палаты в отдельных регионах создают справочно-информационные бюро по учету правонарушителей в сфере экономики и проверке кредитоспособности потенциальных заемщи-
3 СЗ РФ. 2005. № 30. Ч. 1. Ст. 3105 (с посл. изм.).
4 Там же. 2009. № 21. Ст. 2513.
ков, сообщая такие данные по запросам кредиторов. Коммерческие банки начали формировать базы данных и обмениваться информацией о лицах, не возвращающих кредиты. А то ведь стали наблюдаться впечатляющие факты, когда отдельные субъекты ухитрялись в сотне банков получить кредиты и ни одного не погасить. Банки же по мотиву сохранения банковской тайны умалчивали о подобных случаях обмана и субъектах-нарушителях. Между тем еще до революции профессор Д.М. Генкин предлагал «распубликовывать» сведения о должниках по банковским кредитам5.
Практика показывает, что учет информации о нарушениях и открытость доступа к ней способны оказывать не меньший эффект, чем само взыскание убытков и неустоек. Так, весьма полная информация о нарушениях обязательств концентрируется в арбитражных судах. При этом число дел в них постоянно растет, государство вынуждено увеличивать штат судей. Однако невозможно получить от судов обобщенные сведения о злостных нарушителях и взысканных с них суммах.
В отличие от России в США или Германии число экономических споров остается стабильным и достаточно низким, ибо обеспечена открытость информации о допущенных фирмами нарушениях и взысканных с них суммах. В результате стороны стремятся не допускать неисполнения обязательств и не доводить конфликты до суда. Таким образом, информационная функция ответственности обеспечивает укрепление договорной дисциплины и этим содействует развитию экономики в целом.
С учетом этого важно продумать меры по реализации всех функций ответственности в частном праве и последовательному осуществлению таких мер на практике.
Низкая эффективность ответственности связана также с серьезными ошибками в формулировании статей закона, устанавливающих ответственность. Это можно проследить на примере норм об убытках, призванных служить общей и основной мерой ответственности в частном праве. В ст.15 Гражданского кодекса РФ в качестве первой составляющей убытков названы расходы, которые лицо произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права. Такая запись совершенно неверна, поскольку подлежат возмещению не только расходы по восстановлению права, но также все иные расходы, вызванные нарушением: суммы зарплат, выплаченных работникам за вынужденный простой вследствие нарушения; суммы убытков и неустоек, выплаченных третьим лицам по вине должника, и др. Это явно не расходы на восстановление права. Отсутствие в законе общего указания о возмещении затрат, вызванных нарушением, создает неопределенность в хозяйственной и судебной практике.
5 См.: Генкин Д.М. Справки о торговой кредитоспособности /юридическое исследование. М., 1911.
Значительно более серьезной является ошибка в определении другой составляющей убытков, а именно доходов, не полученных вследствие нарушения. Доходами, как известно, признаются любые причитающиеся кредитору блага. Вместе с тем применение ответственности не может влечь обогащения для потерпевшего. Поэтому из неполученных доходов подлежат исключению необходимые расходы кредитора, фактически понесенные или должные. Таким образом, возмещению в составе убытков подлежат не доходы, как ошибочно записано в законе, а неполученная прибыль, которая представляет собой разницу между доходом и необходимыми расходами. Так, кстати, определяются убытки в документах международного торгового права, в частности в ст. 9:502 Принципов европейского договорного права6. Учитывая различия между названными категориями, Налоговый кодекс РФ устанавливает налог на прибыль для юридических лиц и на доход для граждан.
В судебной практике приходится исправлять указанную законодательную ошибку. Постановлением Пленумов Верховного суда РФ и Высшего арбитражного суда РФ от 1 июля 1996 г. № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с введением в действие части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» (п. 2) установлена необходимость исключения из расчета убытков полагающихся производственно-заготовительных, торговых и иных затрат кредитора7. Это прямое указание о взыскании неполученной прибыли, а не «доходов», как неверно записано в ГК РФ. В советский период аналогичное положение было предусмотрено инструктивным указанием Госарбитража СССР 1974 г. № И-1-33 и более ранними указаниями.
Таким образом, в гражданском законе почти столетие сохраняется грубая понятийная ошибка, которая создает путаницу и затруднения на практике. Она фактически парализует взыскание убытков, а цивилистика пропускает это мимо своего внимания. Один из разработчиков концепции обновления ГК РФ утверждает, что убытки редко взыскиваются потому, что хозяйственники якобы не любят этого применять. Данное представление звучит странно и не соответствует действительности.
Арбитражная статистика свидетельствует о следующем. В советский период число дел об убытках стабильно находилось на уровне 2—3% от общего числа споров. В то время почти все предприятия были государственными и взыскание убытков их интересовало мало: сверхнормативную прибыль, полученную от взыскания убытков, приходилось отдавать в бюджет, а нехватку оборотных средств от выплаты убытков компенсировало правительство из того же бюджета по итогам года. Такой порядок в определенной степени делал бессмысленным взыскание убытков как меры ответственности.
6 Вестн. Высшего арбитражного суда РФ. 2005. № 3. С. 175.
7 Там же. 1996. № 9. С. 21.
2 ВМУ, право, № 4
С началом рыночных реформ ситуация кардинально изменилась. Возникла прямая заинтересованность во взыскании убытков. В 1992— 1993 гг. число споров об убытках в арбитражных судах резко увеличилось и составило более 10% от общей массы дел, т.е. предприниматели обнаружили интерес к применению данной меры ответственности. Однако затем число таких дел от года к году снижалось и дошло до 0,5%, т.е. уменьшилось в 20 раз. Сейчас оно, как и в советские годы, находится на уровне 2—3%, хотя количество нарушений обязательств постоянно возрастает. Причина такого положения состоит в том, что истцы заявляют требования о возмещении неполученных доходов, как буквально записано в законе, а суды отказывают в удовлетворении исков по мотиву неправильного составления расчета убытков. Уточнять расчеты и исключать из доходов необходимые расходы по своей инициативе суды не вправе. Закон также не позволяет судам давать истцам необходимые разъяснения. Эти обстоятельства отбивают желание вновь обращаться с исками об убытках.
Взыскание убытков может применяться за любые нарушения, если в законе или договоре не предусмотрены изъятия. Оно в наиболее полной степени выполняет компенсационную функцию, поскольку нарушитель возмещает потерпевшему ровно столько, сколько составили потери. Данная ответственность способна успешно выполнять также стимулирующую и предупредительную функции. Практика свидетельствует о том, что организации, которые смогли наладить взыскание убытков, даже в нынешней обстановке всеобщей недисциплинированности способны добиваться от контрагентов точного выполнения договоров. Поэтому необходимо срочно исправлять формулировки норм об убытках, устранив имеющиеся ошибки. Между тем в концепциях совершенствования ГК РФ такая важная мера не предусмотрена.
В деятельности по возмещению убытков имеется еще одна сложность — это необходимость документального фиксирования убытков и доказывания их размера в суде: подготовки большого числа документов, составляемых различными службами фирм, а также строгого соответствия их друг другу. Поэтому взыскание убытков — это не только правовая, но одновременно и организационная проблема, которая предполагает подход к взысканию убытков как к коллективной деятельности. Такой подход требует определения круга исполнителей, подготовки образцов обосновывающих документов, обучения их заполнению, проверки согласованности внесенных сведений. Данная деятельность должна постоянно поддерживаться на фирме и совершенствоваться.
К сожалению, юридическое образование в России остается классическим, т.е. основанным на комментаторстве и цитатах, а не про-блемнопоисковым. Оно не учит многим важным и нужным для практики вещам. Пока только юридическому факультету МГУ и нескольким
другим вузам удается сохранять в учебных планах дисциплину «Правовая работа», включающую и обучение взысканию убытков. В результате получается, что из 100 юристов фирм едва ли один способен обеспечить применение указанной ответственности.
Разработчики концепции развития ГК РФ безосновательно предлагают отдать решение вопросов определения размера убытков в спорных случаях на усмотрение судов, позволяя взыскивать примерные, абстрактные убытки. Предоставление такой возможности судам, являющимся в настоящее время высококоррумпированными органами, позволит им совершенно бесконтрольно творить произвол в этих делах. Необходимо отыскивать иные решения, в частности расширить право сторон на взыскание убытков в заранее определенных, твердых размерах, исправив имеющуюся на этот счет невнятную запись в ст. 15 ГК РФ. Должны быть разработаны и одобрены экспертными организациями методики определения размера убытков от основных видов нарушений обязательств.
Требует совершенствования применение таких мер, как неустойка (штраф, пеня). Существует немало распространенных и болезненных нарушений, в отношении которых установление неустойки служит единственным реальным средством воздействия. Причем неустойки законной, ибо установить ее в договоре обычно не представляется возможным из-за нежелания другой стороны. В настоящее время гораздо важнее не указывать в законе различия между неустойкой, штрафом и пеней (развитые страны прекрасно обходятся без этого), а расширить возможности установления в договорах мер ответственности. Так, следует предусмотреть, что заинтересованная сторона вправе требовать определения в договоре неустойки за нарушение существенных условий обязательства.
Нуждаются в совершенствовании конструкции ответственности за наиболее значимые и распространенные нарушения. Например, массовый характер носят факты поставки недоброкачественных товаров. Глава 30 ГК РФ предусмотрела меры ответственности продавца, однако сделала это не лучшим образом. Сейчас покупатель может исправить недостатки товара своими силами за счет продавца или принять товар с соответствующей уценкой. Он может также потребовать от продавца исправления недостатков или замены товара на доброкачественный. Однако применение таких мер на практике является сложным и долговременным, для их реализации, как правило, требуется обращение в суд.
Прошлый опыт свидетельствует об оправданности порядка, который был предусмотрен Положениями о поставках продукции и товаров. При обнаружении недостатков товара покупатель мог требовать от продавца его замены или исправления. При этом замена или исправление брака должны быть произведены в 20-дневный срок с момента получения требования покупателя об этом. При необеспечении
замены или исправления с поставщика взыскивалась стоимость недоброкачественного товара, а также штраф — 20% стоимости. Данная мера была высокоэффективной. Сейчас нет действенной ответственности за ненадлежащее качество — нет и качества товаров.
Следует учитывать, что ст. 23 Закона РФ от 7 февраля 1992 г. «О защите нрав потребителей» предусматривает неустойку — 1% цены товара в день за уклонение продавца от удовлетворения требования покупателя о замене или исправлении товара в кратчайший срок. Данная мера ответственности хорошо зарекомендовала себя, хотя в других странах размер неустойки значительно выше — 2 и даже 4% за день задержки. Однако более важным представляется другое: здесь имеет место нарушение положения ст. 8 Конституции РФ о равенстве субъектов независимо от форм собственности. Ответственность за задержку замены или исправления брака следовало бы предусмотреть и для защиты прав организаций-покупателей.
Острейшей проблемой остаются неплатежи и задержки расчетов за товары. Статьей 395 ГК РФ установлена общая ответственность за такие нарушения в размере учетной ставки банковского процента. Практика свидетельствует о явной недостаточности данной меры: размер процентов следовало бы увеличить как минимум вдвое. Кроме того, при существующем уровне инфляции проценты сейчас целиком съедаются ею. Поэтому целесообразно также предусмотреть правило об увеличении ставки процентов на коэффициент инфляции за время просрочки платежа. Данные об уровне инфляции ежемесячно публикуются в печати.
Задержки оплаты стали настолько обычным делом, что в Федеральном законе от 28 декабря 2009 г. № 391-ФЗ «Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации» (ст. 9)8 закреплена возможность задержки оплаты стоимости продовольственных товаров на срок от 10 до 45 дней. При этом оставлено без взимания то обстоятельство, что отсрочка оплаты товаров является коммерческим кредитом и за нее надо платить проценты по ставке рефинансирования ЦБ РФ, а при нарушении сроков платежа — проценты по двойной ставке (ст. 811, 823 ГК РФ).
Также и в других сферах остро стоят вопросы усиления ответственности за нарушение обязательств, в частности страховыми компаниями. Согласно опубликованным данным, средние сроки выплаты возмещения страхователям сейчас увеличились до 8 месяцев. В свое время закон «О страховании» предусматривал пеню за задержку выплаты возмещения в размере 1% от просроченной суммы в день. Затем лоббисты свели эту ответственность к банковской ставке рефинансирования, которая сейчас составляет 8% годовых. Гражданам такую пеню исчислять затруднительно, а на страховщиков из-за ничтожно-
8СЗ РФ. 2010. № 1. Ст. 2.
сти размеров она вообще не производит впечатления. Представляется целесообразным в интересах общества восстановить 1%-ю ставку пени за каждый день задержки выплаты возмещения.
Принципиальной особенностью частного нрава является то, что меры ответственности в нем предусматриваются не только законом, но и договором. Стороны также вправе достаточно широко корректировать в договорах положения закона об ответственности. Серьезным негативным следствием зависимости отечественной цивилистики от позитивистских воззрений стала неразработанность проблематики договорной ответственности. Все внимание ученых сосредоточено на нормативных аспектах ответственности. Ни в научной, ни в популярной литературе нет разработок вопросов договорной ответственности. Этим в немалой степени объясняется слабое использование мер договорной ответственности для обеспечения исполнения обязательств.
Проведенный анализ свидетельствует о том, что при определении конструкций и размеров неустойки (штрафа, пени) целесообразно учитывать следующие рекомендации. Не следует устанавливать неустойку в незначительных размерах, когда судебные расходы на взыскание превышают полученные суммы, а само взыскание не оказывает воздействующего эффекта. Вместе с тем неустойка не должна иметь чрезмерно высокие размеры, поскольку возникает вероятность снижения ее размера судом. Мерой здесь служит сопоставление с убытками, которые можно было бы взыскать за соответствующее нарушение. Поэтому целесообразно наряду с расчетом неустойки предоставлять суду ориентировочный расчет убытков в результате допущенного нарушения.
Неустойка должна быть удобной в исчислении: нежелательно устанавливать изменяющуюся шкалу, т. е. различные ставки неустойки в зависимости от тех или иных обстоятельств. Сложности в расчете неустойки приводят к задержкам в разрешении споров, ошибкам в судебных решениях. В целях реального исполнения обязательства предпочтительнее устанавливать неустойку как непрерывно текущую с учетом периода нарушения. Кроме того, стимулирующий эффект дает условие о снижении размеров неустойки в случае незамедлительного устранения должником нарушения по требованию кредитора (например, в 10 или 20 дней). Имеются также другие приемы определения договорной ответственности для решения тех или иных практических задач.
Что касается оснований и условий применения ответственности, то в науке на этот счет наблюдается полный разнобой: условия зачастую смешиваются с основаниями ответственности. Следует согласиться с мнением В.В. Витрянского, который называет основанием ответственности факт нарушения лицом нормативного установления или договорного обязательства — его можно было бы назвать фактическим основанием ответственности. Наряду с этим представляется необходимым выделить правовое основание ответственности — это зако-
нодательная или договорная норма, устанавливающая ответственность за соответствующее нарушение. Данное утверждение не требует доказывания — достаточно взглянуть на любое судебное решение, где конкретные нормы называются основанием его вынесения.
Относительно условий ответственности (неправомерность действий ответчика, вина, обстоятельства непреодолимой силы, причинная связь и др.) необходимо заметить, что большинство из них разработано плохо. Так, требует более четкого определения применение ответственности при условии непринятия потерпевшим разумных мер к уменьшению последствий нарушения. В судебной практике возникают затруднения, например, в случаях заявления кредитором со значительной задержкой иска к ответчику о взыскании суммы долга и установленной договором пени или процентов за просрочку платежа. С одной стороны, нарушение допущено, и должник обязан нести установленную ответственность. С другой стороны, действия кредитора похожи на злоупотребление правом: зачем он ждал длительное время, а не заявил иск сразу после возникновения права на обращение в суд?
Между тем данная проблема давно и однозначно решена коммерческим правом. В соответствии со ст. 80 Конвенции ООН о договорах международной купли-продажи товаров (1980) сторона не может ссылаться на неисполнение обязательства другой стороной в той мере, в какой это неисполнение вызвано действиями или упущениями первой стороны. Согласно п. 7.4.8 Принципов международных коммерческих договоров УНИДРУА, неисполнившая сторона не отвечает за ущерб в той мере, в какой он мог быть уменьшен в результате разумных шагов потерпевшей стороны. Эти положения в равной мере касаются и недопущения задержек при обращении в суд для взыскания неустойки и процентов. Данное правило выражает принятый подход и хорошо зарекомендовало себя на практике: его следовало бы закрепить в ГК РФ.
Вызывает затруднения невразумительное положение — п. 1 ст. 404 ГК РФ, согласно которому суд может уменьшить размер ответственности должника, если кредитор не принял разумных шагов к уменьшению убытков. Во-первых, ответчик должен заявить суду ходатайство о снижении ответственности, во-вторых, суд может уменьшить, а может и не уменьшать взыскание, и, в-третьих, никто не может сказать, в какой степени должно быть произведено уменьшение. Совершенно очевидно, что п. 7.4.8 Принципов УНИДРУА является значительно более четким и определенным.
В той же ст. 404 ГК РФ содержится положение: если кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению убытков, то «суд может уменьшить размер взыскания». Данная норма является совершенно безграмотной. Ведь умысел или неосторожность представляют собой формы вины, а при вине обеих сторон суд не «может», а обязана уменьшить размер ответственности должника, причем
уменьшить не по своему усмотрению, а соразмерно степени вины каждой из сторон. Такой порядок установлен, в частности, ст. 9:504 Принципов европейского договорного права.
Требует уточнения содержащееся в законе определение непреодолимой силы и правил ее учета. Под непреодолимой силой следует понимать непредотвратимость не самих чрезвычайных обстоятельств (поскольку невозможно предотвратить и обыкновенный дождик), а негативных последствий для должника. Кроме того, Принципы европейского договорного права и Принципы УНИДРУА предусматривают освобождение должника от ответственности при обстоятельствах непреодолимой силы, если только должник незамедлительно уведомил другую сторону о наступлении таких обстоятельств, и лишь на период их существования. Подобные условия следовало бы закрепить и в ГК РФ.
В законодательстве об ответственности имеется немало других просчетов и нерешенных вопросов, что отрицательно сказывается на состоянии хозяйственной деятельности. К сожалению, они не получают разработки и решения в отечественной цивилистической науке. По этой причине складывается нежелательная ситуация, когда высшие органы государства вынуждены делать крен на усиление использования административной и иной публично-правовой ответственности. Недостатки гражданско-правовой ответственности снижают уровень самого правового регулирования. Существенную помощь в исправлении ситуации способны оказать учет и заимствование решений, выработанных в последний период в нормативных документах международного и европейского коммерческого права — Принципах европейского договорного права, Своде принципов, правил и требований СЕНТРАЛ др.
Список литературы
1. Генкин Д.М. Справки о торговой кредитоспособности: Юридическое исследование. М., 1911.
2. Иеринг Р. Юридическая техника. М., 2008.
3. Лейст О.Э. Санкции в советском праве. М., 1962.
