ПРОБЛЕМЫ КОНСТИТУЦИОННО-ПРАВОВОЙ ОПРЕДЕЛЕННОСТИ: НЕПОЗИТИВИСТСКИЙ ПОДХОД Текст научной статьи по специальности «Право»

СЕКЦИЯ II

Определенность идейно-духовного компонента правовой системы современного общества: проблема поиска доминантных форм (оснований)

DOI 10.20310/2658-5383-2021-4-179-184 УДК 341.231.14

ПРОБЛЕМЫ КОНСТИТУЦИОННО-ПРАВОВОЙ ОПРЕДЕЛЕННОСТИ: НЕПОЗИТИВИСТСКИЙ ПОДХОД*

Михаил Вячеславович Пресняков

профессор кафедры служебного и трудового права

Поволжского института управления имени П. А. Столыпина — филиала РАНХиГС,

доктор юридических наук, доцент

E-mail: presnykov1972@yandex.ru

ORCID: https://orcid.org/0000-0001-8757-6392

Аннотация. В статье рассматривается проблема определенности конституции как дихотомия текстуальной (определенность текста) и конституционной определенности. Если придерживаться позитивистского подхода («конституционный позитивизм»), то экстраполяция данной проблемы приводит к идее «конституции одного поколения». Непозитивистский подход предполагает учет универсальных конституционных категорий и механизмов, прежде всего, консенсуальной концепции прав человека. С этой позиции автор анализирует некоторые поправки, внесённые в Конституцию Российской Федерации в 2020 году. В частности, анализируются возможные проблемы, связанные с последовательным развитием линии «суверенизации» правового пространства.

Ключевые слова: правовая определенность, конституционная определенность, конституционный позитивизм, права человека, поправки к Конституции РФ, Европейский суд по правам человека.

PROBLEMS OF CONSTITUTIONAL AND LEGAL CERTAINTY: A NON-POSITIVIST APPROACH**

Mikhail V. Presnyakov

professor of the Department of service and labor law

The Volga Institute of management named after P. A. Stolypin — branch of Ranepa, doctor of law Sciences, associate professor E-mail: presnykov1972@yandex.ru ORCID: https://orcid.org/0000-0001-8757-6392

* Настоящая публикация подготовлена в рамках поддержанного Российским фондом фундаментальных исследований научного проекта № 19-011-00418 «Конституционный принцип правовой определенности в механизме реализации прав и свобод человека».

** Acknowledgements: This publication was prepared within the framework of the scientific project No. 19-011-00418 supported by the Russian Foundation for Fundamental Research "The constitutional principle of legal certainty in the mechanism of realization of human rights and freedoms".

© Пресняков М. В., 2021

179

Abstract. The article considers the problem of the certainty of the constitution as a dichotomy of textual (certainty of the text) and constitutional certainty. If we adopt a positivist approach ("constitutional positivism"), then the extrapolation of this problem leads to the idea of a "one-generation constitution". A non-positivist approach involves the consideration of universal constitutional categories and mechanisms, especially the consensual concept of human rights. From this position, the author analyzes some amendments made to the Constitution of the Russian Federation in 2020. In particular, possible problems related to the consistent development of the line of "sovereignty" of legal space are analyzed.

Keywords: legal definiteness, constitutional definiteness, constitutional positivism, human rights, amendments to the Constitution of the Russian Federation, European Court of Human Rights.

В данной статье мы хотели бы обсудить проблемы определенности конституции и конституционной определенности личности в контексте той глобальной конституционной реформы, которая была проведена в нашей стране в минувшем году. При этом, поскольку нас интересует в первую очередь проблема определенности правового статуса личности и как она связана с текстуальным содержанием Основного закона, мы не планируем здесь говорить о так называемой системе "властеотно-шений", поскольку она всегда инструментальна и утилитарна и зависит от конкретной политической ситуации, а порой и от конкретного политического лидера.

Известный российский философ В. В. Биби-хин отметил, что в России существует перманентный «разрыв» между неопределенностью «лицевого, официального законодательства, прежде всего Конституции», которая «неопределенна и двусмысленна» и объективной жесткостью «крепости» — реально действующих правил, которые задаются системой подзаконных актов, приказов и инструкций1. Г. А. Гаджиев (высоко оценивая его идеи) обратил внимание, что данная ситуация не является чем-то совершенно уникальным, сугубо «российским феноменом»: «...Практически во всех странах мира конституции используют абстрактные слова с весьма неопределенным и инвариантным юридическим содержанием: "человеческое достоинство", "право на жизнь", "труд свободен", "неприкосновенность частной жизни", "свобода выражения мнений"»2.

Как нам представляется, между конституцией и позитивным законодательством действительно существует определенный

1 Бибихин В. В. Введение в философию права. М., 2005. С. 128.

2 Гаджиев Г. А. Онтология права: (критическое ис-

следование юридического концепта действительности).

М., 2013. С. 177.

«разрыв», однако, он не обусловлен «некачественным» политическим решением, а носит объективный онтологический характер. В этом контексте, полагаем, следует отличать «определенность конституции» и «конституционную определенность»: если первая представляет собой «текстуальную» характеристику основного закона, то вторая относится к способу воздействия конституционных положений как на юридическую реальность, так и на «жизненный мир».

Томас Джефферсон, которого считают одним из «соавторов» самой первой и одновременно самой стабильной конституции в мире — Конституции США (он не участвовал в Конституционном Конвенте, но был одним из инициаторов Билля о правах), как это ни парадоксально, придерживался идеи «поколенче-ской» сменяемости конституций, полагая, что каждое следующее поколение вправе заключить собственный «общественный договор».

Томас Джефферсон рассматривал в качестве адресанта конституции не столько народ, сколько конкретные поколения людей, отмечая при этом, что законы одного поколения не должны «связывать» другое. Рассматривая закон (конституцию) как своего рода «сделку» или «контракт», он обращал внимание на то, что последующее поколение, которое не принимало действующую конституцию, не может быть стороной этой «сделки». «Стало быть, конституция страны должна пересматриваться при каждом новом поколении людей с тем, чтобы они могли жить по собственным законам, являющимся выражением их собственной воли, а не по законам и воле их отцов и дедов»3.

Профессор права Нью-Йоркского университета Маттиас Кумм отмечает, что с этим затруднением сталкивается любая концепция легитимности, сфокусированная на акте наци-

3 Джефферсон Т. О Демократии. Л., 1992.

ональной конституционализации, исходящая из положения «мы-народ» как единственной предпосылки легитимности правопорядка. «...Непонятно, каким образом любое событие, имевшее место более двухсот лет назад, может оправдать авторитет конституции, претендующей на легитимность сегодня. Как может мертвая рука прошлого законно осуществлять контроль над живыми?»4. Кроме того, он резонно обращает внимание, что исходя из современного понимания демократического процесса само принятие американской конституции не может рассматриваться как вполне легитимный акт: от участия в нем были отстранены женщины и чернокожее население страны.

Абсолютизацию национального суверенитета в акте конституционного строительства Кумм характеризует как «конституционный позитивизм»: «Для конституционных позитивистов идея конституционной власти имеет сильную связь с волюнтаризмом. Они не признают никаких внутренних ограничений для конституирующей власти: подобно божественному сотворению мира из ничего, конституирующая власть создает мир норм из ничего»5.

Конституционный позитивизм опасен тем, что, санкционируя акт высшей юридической силы в виде конституции, он предоставляет полную свободу действий «учредительной власти», конституционный законодатель не связан ничем кроме «воли народа». Постпозитивистская или «непозитивистская» версия конституционализма исходит из того, что воля национального законодателя, в том числе «конституционного законодателя», ограничивается тем, что Маттиас Кумм называет «тринитарной конституционалистской формулой: права человека, демократия и верховенство закона». «В рамках такой концепции "мы, народ" и "международное сообщество" являются со-конститутивными для конституций государств и международного права в качестве центральных компонентов интегративной концепции глобального публичного права»6.

4 Kumm, Mattias. Constituent Power, Cosmopolitan Constitutionalism, and Post-positivist Law. International Journal of Constitutional Law. 2016. Vol. 14. No. 3.

Pp. 697-711.

5 Указ. соч.

6 Там же.

Конечно, абсолютизация конституционного универсализма представляется не только неверной, но и невозможной идеей: убедительным маркером этого выступают конституционные конфликты государств Европы, не только подписавших Конвенцию о защите прав и основных свобод7, но и обязавшихся подчиняться юрисдикции Европейского суда по правам человека. Оказалось, что практически у всех государств при общем согласии с основными положениями Европейской конвенции существуют свои «принципиальные позиции», которые могут вступать в противоречие с отдельными казуальными толкованиями ее положений Европейским судом. И дело «Анчугов и Гладков против России»8 мало чем отличается от дела «Джон Херст против Соединённого Королевства»9: у нас исполнение этого решения заблокировал Конституционный Суд, а в Великобритании его «провалил» парламент.

Текстуально положения национальных конституций и Европейской конвенции прав человека практически не обнаруживают противоречий в силу своих предельно обобщенных формулировок. Такие коллизии, как правило, связаны с интерпретацией указанных положений правоприменительными органами: Европейским судом по правам человека и национальными судебными инстанциями. Именно поэтому Закон о Конституционном Суде Российской Федерации предусматривает процедуру разрешения вопроса о возможности исполнения решения межгосударственного органа по правам человека, принятых на основании положений международных договоров Российской Федерации в их истолковании, противоречащем Конституции Российской Федерации. Иными словами, речь здесь идет о конфликте толкований или интерпретаций прав и свобод национальными и наднациональ-

7 Конвенция о защите прав человека и основных

свобод (Заключена в г. Риме 04.11.1950) // Собрание законодательства РФ 2001. № 2. Ст. 163.

8 Постановление ЕСПЧ от 04.07.2013 «Дело "Анчугов и Гладков (Anchugov and Gladkov) против Российской Федерации"» (жалоба № 11157/04 и 15162/05) // Бюллетень Европейского суда по правам человека. Российское издание. 2014. № 2. С. 11, 124-142.

9 Информация о постановлении ЕСПЧ от 06.10.2005 по делу «Хирст (Hirst) против Соединенного Королевства (№ 2)» (жалоба N74025/01) // Бюллетень Европейского Суда по правам человека. 2006. № 4.

ными органами. В известной степени можно сказать, что это коллизия «фактической ЕКПЧ» и «фактической конституции».

Между тем, если вспомнить «дело Анчу-гова и Гладкова» и сравнить его, например, с делом Маркина, то становится очевидным, что такого «конфликта толкований» еще недостаточно для отказа от исполнения решения Европейского суда в силу объективной, действительной невозможности его исполнения. Европейский суд по правам человека и Конституционный Суд Российской Федерации решительно разошлись в вопросе поиска баланса между принципом равенства и задачей обеспечения обороноспособности государства по «делу Маркина»10, однако это совершенно не помешало России исполнить решение ЕСПЧ, в том числе применив «меры общего характера», путем внесения изменений в Закон о статусе военнослужащих.

В деле же Анчугова и Гладкова подобное «радикальное» (полное, безусловное) исполнение решения Европейского суда оказалось совершенно неприемлемым, поскольку для этого пришлось бы отменить действующую Конституцию РФ и принять новую. Причина такой ситуации очевидна — закрепление непосредственно в тексте Конституции «конкретного», формально определенного ограничения избирательных прав. В данном случае, не помогает даже конвенционный принцип свободы усмотрения государств в отношении способа исполнения решения Европейского суда. Кстати в заключении своего решения по данному делу Суд отметил, что понимает сложности внесения изменений в главу 2 Конституции Российской Федерации, «пересмотр которой может повлечь особо сложную процедуру», и напомнил об этом принципе: «.Государство-ответчик имеет возможность исследовать все возможные способы в этом отношении и решить, мо-

10 Определение Конституционного Суда РФ от 15.01.2009 № 187-О-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалоб гражданина Маркина Константина Александровича на нарушение его конституционных прав положениями статей 13 и 15 Федерального закона "О государственных пособиях гражданам, имеющим детей", статей 10 и 11 Федерального закона "О статусе военнослужащих", статьи 32 Положения о порядке прохождения военной службы и пунктов 35 и 44 Положения о назначении и выплате государственных пособий гражданам, имеющим детей» // СПС КонсультантПлюс. Документ опубликован не был.

жет ли быть достигнуто соблюдение статьи 3 Протокола № 1 к Конвенции за счет некой формы политического процесса или истолкования Конституции России компетентными органами — в первую очередь российским Конституционным Судом». Между тем, именно определенность и конкретность части 3 статьи 32 Конституции Российской Федерации делает невозможным такое ее «истолкование», которое могло бы удовлетворить Европейский Суд. В этой связи нет ничего удивительного, что Конституционный Суд признал невозможным исполнение данного решения ЕСПЧ.

Положения национальных конституций о правах человека, которые содержат конкретные и определенные нормы, закрепляющие условия реализации этих прав или их ограничения, создают своего рода «точки напряженности», которые потенциально могут повлечь «коллизии толкования» между межгосударственным органом по защите прав человека и национальными судебными инстанциями. Поэтому, более разумным нам представляется использование механизмов «подконституци-онного» регулирования прав и свобод в части условий их реализации и ограничения прав.

Разумеется, мы не имеем в виду, что конституционно-правовые нормы о правах человека должны быть неопределенными по своему содержанию: позитивное содержание конституционных прав в тексте Основного закона, безусловно, представляет собой один из важнейших маркеров их реального гарантирования. Например, сейчас в Конституцию Российской Федерации внесено положение о том, что оплата труда не может быть ниже прожиточного минимума, положения об обязательной индексации пенсий и пособий — это весьма значимый шаг в конституционном регулировании прав и свобод человека и гражданина. Несмотря на то, что данные права уже закреплены текущим законодательством и осуществляются в данный момент, их конституционное закрепление имеет не только «декоративный» характер: конституция (особенно «жесткая») — документ, рассчитанный на весьма длительный период времени, и включение материальных гарантий основных прав весьма значимо с позиции обеспечения стабильности и правовой определенности конституционного статуса человека и гражданина.

Но, одновременно, в Конституцию внесено множество поправок, которые касают-

ся условий реализации тех или иных прав, а фактически их ограничений: например, в части реализации пассивного избирательного права и права на занятие ряда должностей вводится запрет двойного гражданства, вида на жительство и т.п. С точки зрения обыденного (непрофессионального) правосознания в этом нет ничего страшного, поскольку все эти условия-ограничения уже существуют и действуют — разница лишь в уровне нормативного закрепления. Но, напомним еще раз, — Конституция рассчитана на весьма длительный срок ее действия. Сто лет назад выдающиеся юристы-государствоведы находили вполне оправданным «ценз нравственности» или имущественный ценз в отношении избирательных прав.

Произошло конституционное закрепление ограничений свободы слова, которые по факту уже действуют в российском законодательстве. Речь идет о весьма спорных нормах Уголовного кодекса РФ, одна из которых предусматривает ответственность за «реабилитацию нацизма», другая — за призывы к нарушению территориальной целостности Российской Федерации.

Теперь на конституционном уровне (часть 2.1 ст. 67) закрепляется запрет призывов к действиям, направленным на отчуждение части территории Российской Федерации. Статья 67.1, включенная в Конституцию Российской Федерации в 2020 году, содержит норму-запрет, согласно которой «умаление значения подвига народа при защите Отечества не допускается».

Конечно, эти нормы сами по себе вряд ли когда-нибудь смогут стать основанием для обращения с жалобой в Европейский суд по правам человека, поскольку не предусматривают конкретных санкций или правовых последствий их нарушения, а соответственно не могут нарушать права человека, предусмотренные Европейской Конвенцией. Предметом обращений будут соответствующие положения национального законодательства, которые предусматривают ответственность за данные правонарушения, но такие нормы уже суще-

ствуют и действуют несколько лет. Более того, жалобы на нарушение прав человека в результате их применения уже поступают в ЕСПЧ. Так, например, Европейский суд по правам человека коммуницировал жалобу автослесаря из Перми Владимира Лузгина, впервые в России осужденного в 2016 году за реабилитацию нацизма (за репост статьи о бандеровцах).

Однако не следует полагать, что с введением непосредственно в Конституцию Российской Федерации указанных норм «ничего не изменится», поскольку они уже существуют в отраслевом законодательстве и применяются на практике. Например, если Европейский суд по правам человека (что вполне вероятно) примет решение, что Россия нарушила права Владимира Лузгина, гарантированные ему статьей 10 Европейской конвенции, теперь открывается возможность использовать механизм проверки возможности исполнения данного решения Конституционным Судом Российской Федерации.

Подводя некоторый итог сказанному, хотелось бы отметить, что адресатом конституционно-правовых норм о правах человека является отнюдь не сам правообладатель, а в первую очередь государство в лице своих органов и должностных лиц. Можно сказать, что права и свободы, закрепленные во второй главе Основного закона, по сути закрепляют обязательства государства (как «негативные», так и «позитивные») в части обеспечения реального правопользования. Поэтому, на наш взгляд, закрепление различного рода запретов и ограничений в отношении прав человека не входит в «компетенцию» конституций — это прерогатива текущего законодательства. Сам факт внесения подобных положений в Основной закон страны представляется нам проявлением наихудшего варианта позитивистского подхода, сопряженного с полным непониманием роли Конституции в правовой системе. Во-вторых, как мы попытались показать, эти поправки в политической перспективе могут оказаться не такими безобидными, как это представляется на первый взгляд.

СПИСОК ЛИТЕРАТУРЫ

1. Kumm, Mattias. Constituent Power, Cosmopolitan Constitutionalism, and Post-positivist Law. International Journal of Constitutional Law. 2016. Vol. 14. No. 3. Pp. 697-711.

2. Бибихин В. В. Введение в философию права. М.: ИФ РАН, 2005. 343 с.

3. Гаджиев Г. А. Онтология права: (критическое исследование юридического концепта действительности). М.: Норма; ИНФРА-М, 2013. 320 с.

4. Джефферсон Т. О Демократии. Л.: Рес гумана, Лениздат, 1992. 335 с.

REFERENCE

1. Kumm, Mattias. Constituent Power, Cosmopolitan Constitutionalism, and Post-positivist Law. International Journal of Constitutional Law. 2016. Vol. 14. No. 3. Pp. 697-711.

2. Bibihin V. V. Vvedenie vfilosofiyuprava [Introduction to the Philosophy of Law]. M.: IF RAN, 2005. 343 p. (In Russ.).

3. Gadzhiev G. A. Ontologiyaprava: (kriticheskoe issledovanieyuridicheskogo koncepta dejstvitel'nosti) The ontology of law: (critical study of the legal concept of reality)]. M.: Norma; INFRA-M, 2013. 320 p. (In Russ.).

4. Dzhefferson T. O Demokratii [About Democracy]. L.: Res gumana, Lenizdat, 1992. 335 p. (In Russ.).

Для цитирования:

Пресняков М. В. Проблемы конституционно-правовой определенности: непозитивистский подход // Государственно-правовые исследования. 2021. Вып. 4. С. 179-184.

For citation:

Presnyakov M. V. Problemy konstitucionno-pravovoj opredelennosti: nepozitivistskij podhod [Problems of constitutional and legal certainty: a non-positivist approach]. Gosudarstvenno-pravovyye issledovaniya [State Legal Research]. 2021. Issue 4. Pp. 179-184. (In Russ.).