CC BY
5
Лакомская Марта Юрьевна
Проблемы доказывания умысла лица, осуществляющего незаконное распространение порнографических материалов в сети Интернет посредством пиринговых сетей
В статье раскрываются особенности установления умысла лица, направленного на распространение порнографических материалов в сети Интернет. Исследуется проблема доказывания косвенного умысла лица при распространении порнографических файлов в пиринговых сетях. Вносятся предложения по применению тактических комбинаций для повышения эффективности расследования.
Ключевые слова: понятие порнографии, распространение порнографических материалов, пиринговые сети, компьютерная информация, тактическая комбинация.
Problems of proof intent of the person carrying out illegal distribution pornographic materials on the Internet through peer-to-peer networks
The article reveals the specifics of establishing the intent of a person aimed at distributing pornographic materials on the Internet. The problem of proving indirect intent of a person in the distribution of pornographic files in peer-to-peer networks is investigated, proposals are made on the use of tactical combinations to increase the effectiveness of the investigation.
Keywords: the concept of pornography, distribution of pornographic materials, peer-to-peer networks, computer information, tactical combination.
Термин «порнография» произошел от греческих слов «pornos» - «развратник» и «grapho» - «пишу». Для каждого этапа развития общества характерны свои доктринальные принципы и положения, в соответствии с которыми произведение или предмет можно отнести к порнографии. Различна и степень свободы сексуальной жизни на протяжении истории развития государства.
Так, в 1791 г. Франция впервые в мировой истории установила на законодательном уровне запрет на опубликование непристойных произведений под страхом уголовного преследования. В 1857 г. между рядом европейских государств был заключен первый документ международного уровня - Договор о борьбе с распространением порнографических изданий, подписанный в Париже 4 мая 1910 г. СССР присоединился к указанному договору в 1923 г. В УК РСФСР 1926 г. появилась ст. 182-1, в которой закреплялся запрет на изготовление, распространение и рекламирование порнографических сочинений, печатных изданий, изо-
бражений и иных предметов, а также торговлю ими или хранение с целью продажи или распространения [1, с. 35]. Действующий УК РФ в ст. 242, 242.1 установил ответственность за незаконное распространение порнографических материалов. Нами будет рассмотрено распространение порнографических материалов в сети Интернет (ч. 3 п. «б» ст. 242 УК РФ).
В указанном ракурсе распространение порнографических материалов относится к группе преступлений, орудием или способом совершения которых выступает компьютерная информация. Такая информация может содержаться в компьютере преступника, в его мобильном телефоне, храниться на интернет-ресурсах, в базах данных платежных систем. Следователь должен знать, где и какие следы оставляет преступник при распространении порнографических материалов в сети Интернет.
Следует согласиться с мнением Д.А. Пугач, согласно которому с появлением и развитием сети Интернет распространение порно-
26
графии обрело неконтролируемый характер [2, с. 314].
В соответствии с ч. 6 ст. 10 Федерального закона от 27 июля 2006 г. № 149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации» запрещено распространение информации, за которую предусмотрена уголовная ответственность [3]. Статьями 242, 242.1 УК РФ установлен запрет на распространение порнографических материалов и предметов. Под незаконным распространением последних надлежит понимать доведение их содержания до сведения других лиц (за исключением использования такой информации и предметов в медицинских целях или в целях обучения).
Распространение порнографических материалов или предметов может осуществляться как с прямым, так и с косвенным умыслом. Формирование достаточной доказательственной базы при установлении распространения порнографических материалов с использованием сети Интернет, осуществляющегося с прямым умыслом, по большей части не вызывает проблем в правоприменительной практике.
Так, Е. осуществлял распространение порнографических материалов в сети Интернет с помощью своего мобильного телефона, находясь по адресу проживания. Для реализации умысла, направленного на распространение порнографических материалов, Е. под вымышленным именем (ником) зарегистрировался и авторизовался на установленном следствием интернет-ресурсе «№. После этого Е. регулярно под своим ником, используя информационно-телекоммуникационную сеть Интернет, заходил на интернет-ресурс «№, где размещал изготовленные им ранее порнографические материалы, содержащие сцены половых актов неустановленных следствием лиц. Эти материалы были доступны для просмотра и скачивания всем пользователям, зарегистрированным на интернет-ресурсе «№. В соответствии с заключением судебно-психиатрической экспертизы Е. не страдал никакими психическими расстройствами, которые лишили бы его возможности осознавать фактический характер и общественную опасность своих действий. Суд признал Е. виновным в совершении сорока одного преступления, предусмотренного п. «б» ч. 3. ст. 242 УК РФ [4]. Представленным примером иллюстрируется наличие в действиях Е. прямого умысла на распространение порнографических материалов. Данная форма умысла отражается в совокупности доказательств и обстоятельств совершения одно-
типных преступлений: Е. по своему желанию зарегистрировался на интернет-ресурсе «№, куда осознанно выкладывал файлы, содержащие порнографические материалы. Нет сомнений, в том, что Е. предвидел возможность их просмотра и скачивания другими зарегистрированными на интернет-ресурсе «№ пользователями и желал наступления общественно опасных последствий в виде распространения порнографических материалов широкому кругу лиц.
В приведенном примере доказывание наличия у виновного Е. умысла, направленного на распространение порнографических материалов, не представляет затруднений, однако в судебной практике присутствуют и иные примеры, когда при доказывании косвенного умысла формально остаются неустранимые сомнения в виновности привлекаемого к уголовной ответственности лица, которые, как известно, трактуются судом в пользу подсудимого.
При изучении судебной практики может показаться, что суды выносят диаметрально противоположные решения по делам со схожими обстоятельствами совершения преступлений. Значение для установления направленности умысла лица имеют самые несущественные на первый взгляд аспекты, которые могут стать фундаментом для вынесения как обвинительного, так и оправдательного приговора. Наиболее часто приведенная ситуация встречается при распространении порнографических материалов посредством файлообменных программ.
Для обеспечения работы файлообменной сети и возможности стать ее участником пользователю необходимо установить файлооб-менную программу (например, «Shareaza», «StrongDC++», «еМи1е», а также программы, работающие по протоколу qBittorrent) на свой компьютер. Помимо этого, участник файлоо-бмена создает отдельную папку, предназначенную для хранения и раздачи полученных посредством файлообменной программы файлов. Как правило, при совершении рассматриваемой группы преступлений файлы с порнографической информацией помещаются в память компьютера, к ним может получить доступ неограниченный круг пользователей.
Следует отметить, что пользователь имеет возможность ограничить доступ других пользователей файлообменной сети к своим ресурсам (файлам и папкам), хранящимся на его компьютере. Таким образом, решение распространять или не распространять информацию со своего компьютера пользователь, устано-
27
вивший файлообменную программу, принимает самостоятельно.
Так, адвокат П. Домкин утверждает, что распространение порнографических материалов может осуществляться исключительно с прямым умыслом. По его мнению, преступник должен непосредственно, индивидуальными активными действиями, распространять порнографический контент. Если же файлы скачиваются другими пользователями по их запросам, то владелец «первоисточника информации» не может быть привлечен к уголовной ответственности [5].
По нашему мнению, пользователи файлоо-бменных программ осознают, что сохраненные ими файлы доступны для скачивания и копирования и должны понимать последствия открытого доступа к ним неограниченного круга лиц.
Так, Х. обвинялся в приобретении и хранении с целью распространения порнографических материалов с изображением несовершеннолетних. Х. осуществлял указанные действия, используя персональный компьютер с возможностью выхода в сеть Интернет, установленный по месту его проживания. Х. инсталлировал на жесткий диск компьютера файлообменную программу «еМи1е», посредством которой загружал файлы с порнографическими видеозаписями, которые размещал на жестком диске компьютера. Любой пользователь, подключившийся к сети Интернет и установивший файлообменную программу «еМи1е», мог беспрепятственно скачивать данные файлы, находя их по ключевым словам в названиях. В ходе судебного следствия Х. свою вину в распространении порнографических материалов признал частично. Признаки преступления Х. были выявлены в ходе доследственной проверки при проведении оперативно-розыскного мероприятия «обследование жилого помещения». У Х. были изъяты электронные носители информации с установленной на них программой «еМи1е», с помощью которой осуществлялась пиринговая раздача в сеть Интернет видеофайлов с порнографическим содержанием. В дальнейшем провайдером были предоставлены сведения об адресе подключения 1Р-адреса к сети Интернет. В результате было установлено место совершения преступления - распространения порнографических материалов, осуществляемого после запуска исполняемого файла «eMule.exe».
Характер порнографического содержания видеофайлов подтвержден справками об исследовании и заключениями экспертов, в которых определено, что представленный на экс-
пертизу материал не имеет художественного и социального содержания, в нем отсутствует сюжетное и эстетическое значение, что свидетельствует об однозначной направленности на сексуальную сферу. Именно ее показ составляет истинную суть материалов, а сюжетно-содержательная сторона отсутствует.
Сторона защиты настаивала на том, что доказательств наличия прямого умысла Х., направленного на целенаправленное распространение порнографических материалов, недостаточно. Представленные доказательства подтверждают лишь факт установки программы «еМи1е» на компьютере, принадлежащем Х., которая позволяет осуществлять получение и раздачу файлов любым пользователям, а также факт наличия на жестком диске компьютера хранимых видеофайлов с порнографическим содержанием в папке, предназначенной для общего доступа неограниченному кругу лиц. Однако, по мнению защиты, это не свидетельствует о намерении лица распространять указанные материалы, так как Х. являлся пассивным участником автоматического распространения файлов программой. Наличие данной программы и открытие доступа к файлам не подтверждают наличие прямого умысла на их распространение у владельца компьютера.
Адвокат привел аргументы в пользу того, что Х. фактически являлся пассивным участником пиринговой сети. Суд с доводами защиты согласился, признав, что в действиях Х. отсутствует прямой умысел, не представлены доказательства распространения видеофайлов именно Х., т.е. не имеется доказательств получения их третьими лицами в результате целенаправленных действий Х. Распространение порнографических материалов произошло в результате автоматической работы программы, установленной на компьютере Х., что также не является доказательством умысла распространить запрещенную законом информацию. Руководствуясь изложенным, суд принял решение оправдать Х. [6]. Государственный обвинитель в апелляционном представлении потребовал отмены оправдательного приговора, обосновывая свою позицию несоответствием выводов суда фактическим обстоятельствам уголовного дела. В свою очередь, суд в апелляционном определении по делу № 10-20763/18 доводы стороны обвинения отверг, сославшись на показания свидетеля С., который сообщил, что порнографические материалы распространял не Х., а установленная на его компьютере программа и указанные файлы были доступны
28
для скачивания только лицам, у которых программа также была установлена [7].
В связи с изложенным возникают вопросы: Какими именно действиями должно быть подтверждено намерение лица распространять порнографические материалы? Почему суд в данном случае не основывает свою позицию на принципе, согласно которому незнание закона не освобождает от ответственности?
По нашему мнению, Х. сознательно установил файлообменную программу, сознательно ознакомился с условиями соглашения использования программы и принял их, сознательно не предпринял мер к ограничению доступа к папке, в которой осуществлял хранение файлов с порнографическими материалами. Тем не менее по рассматриваемой категории преступлений достаточно высокий процент оправдательных приговоров, основой для вынесения которых служит применение принципа «презумпции невиновности»: все неустранимые сомнения толкуются в пользу обвиняемого.
Следует учитывать, что изготовление, хранение и распространение порнографических материалов с участием несовершеннолетних обретает особенно высокую общественную опасность, так как, без сомнения, такие действия наносят непоправимую психическую травму, а в некоторых случаях и физические увечья подрастающим поколениям.
Можно согласиться с тем, что пользователь сам не дает команду на распространение информации, не отправляет файлы на другие адреса. В то же время в таком случае непонятно, чем будет отличаться ситуация, когда лицо размещает порнографические материалы в социальных сетях и на других интернет-ресурсах. В обоих случаях пользователи могут находить искомую информацию (например, порнографического содержания) по своему запросу. Так, в соответствии со ст. 2 Федерального закона от 27 июля 2006 г. № 149-ФЗ оставление файлов на раздаче в файлообменной программе является действием, направленным на получение информации неопределенным кругом лиц.
Изложенное позволяет утверждать, что сознательное открытие доступа к файлам неограниченному кругу лиц может расцениваться как активные действия, направленные на распространение порнографических материалов в сети Интернет. Аналогичным образом необходимо квалифицировать предоставление ссылок на контент, хранящийся в файлообмен-ных ресурсах, на FTP-серверах, без запрета доступа к распространению.
По нашему мнению, тот факт, что лицо осознает доступность размещенных на его компьютере файлов для копирования, не должно расцениваться как отсутствие умысла на распространение. Основная проблема установления обстоятельств совершенного преступления кроется именно в доказывании такого умысла, выражающегося в безразличном отношении к последствиям своих противоправных действий. Тем не менее судебная практика идет по другому пути, оправдывая подсудимых.
В рамках настоящей статьи проанализирован лишь один типичный пример оправдания лица, без прямого умысла распространяющего порнографические материалы. Представляется, что без разработки частной методики доказывания распространения порнографических материалов посредством пиринговых сетей в Интернете количество оправдательных приговоров будет увеличиваться пропорционально росту ущерба правам и законным интересам граждан, особенно несовершеннолетних и малолетних.
Для установления распространения порнографических материалов путем предоставления доступа к своим папкам и файлам другим пользователям файлообменной сети необходимо определение последовательности действий распространителя. Для осуществления этого целесообразно применять специальные знания.
Эффективное доказывание умысла лица, направленного на распространение порнографической информации, должно включать в себя четыре составляющих.
Во-первых, исследованию подлежит сама информация, содержащаяся на машинном носителе, на ином материальном (цифровом) носителе, на облачном сервере. В целях обеспечения возможности ее исследования необходимо осуществить копирование этой информации, в том числе содержимого сетевого ресурса (с фиксацией сведений о предшествующих манипуляциях с информацией: перемещение в другие папки, отправка, создание резервной копии и т.д.), т.е. произвести установление ее динамики за определенный промежуток времени. Значительная часть сведений о движении информации сохраняется в базах данных провайдеров, предоставляющих доступ к сети Интернет. Получение такой информации осуществляется посредством производства оперативно-розыскных мероприятий с использованием технических средств на сетях документальной электросвязи, где фиксируется передача данных в сети Интернет. Доказательства можно получить только в
29
форме регламентированного законом взаимодействия с провайдером, путем направления запросов или в рамках таких следственных действий, как обыск, осмотр, выемка, получение информации о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами.
Во-вторых, помимо анализа технической информации о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами, могут понадобиться записи с камер видеонаблюдения (например, «Поток») для сопоставления передвижения предполагаемого преступника и пользования им своим техническим устройством с выходом в сеть Интернет, установленным абонентским номером, 1Р-адресом при совершении преступных действий, направленных на распространение порнографических материалов. Таким способом могут быть установлены другие контакты, необходимые для выявления всех фигурантов совершенного преступления, данных лиц, с которыми производилась связь.
В-третьих, как упоминалось выше, необходимо установить, не страдал ли субъект преступления какими-либо психическими расстройствами, имел ли возможность осознавать фактический характер и общественную опасность своих действий. Дать ответ на эти вопросы может заключение судебно-психиа-
1. Архипцев И.Н., Черняков С.А. Проблемы квалификации преступлений, посягающих на общественную нравственность в области сексуальных отношений: учеб.-метод. пособие. Белгород, 2019.
2. Пугач Д.А. Понятие, виды и источники распространения порнографии // Образование XXI века: материалы XII(57) регион. на-уч.-практ. конф. студентов и магистрантов. Витебск, 2012.
3. Об информации, информационных технологиях и о защите информации: федер. закон № от 27 июля 2006 г. № 149-ФЗ. Доступ из справ. правовой системы «КонсультантПлюс».
4. Приговор № 1-87/2020 от 9 апр. 2020 г. по делу № 1-87/2020 [Электронный ресурс]. URL: https://sudact.ru/regular/doc/ (дата обращения: 30.04.2023).
5. Домкин П. Какие действия влекут ответственность за оборот порнографических материалов в сети «Интернет»? [Электронный ресурс] URL: https://www.advodom.ru/ practice/pryamoj-umysle-po-statyam-242-i-242-1-uk-rf.php (дата обращения: 21.07.2023).
6. Оправдательный приговор по ст. 242.1. УК РФ [Электронный ресурс].. URL: https://
трической или комплексной психолого-психиатрической, а также судебно-медицинской экспертизы.
В-четвертых, самым неоднозначным аспектом в процессе доказывания умысла лица представляется факт невозможности установления конкретного получателя файла с порнографическим содержанием, рассылаемого посредством файлообменной сети. Это связано с технической особенностью работы программ пиринговых сетей Р2Р, так как еще до завершения полного скачивания файла он может раздаваться частями другим пользователям. Специалист не всегда может дать однозначный ответ на вопрос, скачан ли файл по частям, взятым у разных пользователей пиринговой сети, или у одного лица. Тем не менее для установления обстоятельств совершенного преступления значение имеет направленность умысла виновного лица.
Подводя итог, можно сделать вывод, что такая тактическая комбинация, состоящая из четырех направлений доказывания, представляется наиболее эффективной для раскрытия и расследования преступлений, связанных с незаконным изготовлением и распространением порнографических материалов, а также способствует установлению преступных связей между соучастниками.
1. Arkhiptsev I.N., Chernyakov S.A. Problems of qualification of crimes encroaching on public morality in the field of sexual relations: educational method. allowance. Belgorod, 2019.
2. Pugach D.A. Concept, types and sources of distribution of pornography // Education of the XXI century: materials of the XII(57) region. sci. and pract. conf. of students and undergraduates. Vitebsk, 2012.
3. On information, information technologies and information protection: fed. law d.d. July 27, 2006 No. 149-FZ. Access from the legal reference system "ConsultantPlus".
4. Verdict No. 1-87/2020 d.d. Apr. 9, 2020 in case No. 1-87/2020 [Web resource]. URL: https://sudact.ru/regular/doc/ (date of access: 30.04.2023).
5. Domkin P. What actions entail liability for the circulation of pornographic materials on the Internet? [Web resource]. URL: https:// www.advodom.ru/practice/pryamoj-umysle-po-statyam-242-i-242-1-uk-rf.php (date of access: 21.07.2023).
6. Acquittal under Art. 242.1. Criminal Code of the Russian Federation [Web resource]. URL: https://www. advodom. ru/practice/pryamoj-
30
www.advodom.ru/practice/pryamoj-umysle-po-st-242-1-uk-rf-opravdatelnyj.php (дата обращения: 22.07.2023).
7. Апелляционное определение по делу № 10-20763/18 [Электронный ресурс]. URL: https://www.advodom.ru/practice/sudebnaya-praktika-po-state-242-uk-rf.php (дата обращения: 22.07.2023).
umysle-po-st-242-1-uk-rf-opravdatelnyj.php (date of access: 22.07.2023).
7. Appeal ruling in case No. 10-20763/18 [Web resource]. URL: https://www.advodom.ru/practice/ sudebnaya-praktika-po-state-242-uk-rf.php (date of access: 22.07.2023).
СВЕДЕНИЯ ОБ АВТОРЕ
Лакомская Марта Юрьевна, кандидат юридических наук, старший преподаватель кафедры криминалистики Краснодарского университета МВД России; тел.: +79180237453
INFORMATION ABOUT AUTHOR
M.Yu. Lakomskaya, Candidate of Sciences in Jurisprudence, Senior Lecturer of the Department of Criminalistics, Krasnodar University of the Ministry of the Interior of Russia; tel.: +79180237453
31
