CC BY
131
УГОЛОВНО-ПРАВОВЫЕ НАУКИ
УГОЛОВНО-ПРАВОВАЯ ОЦЕНКА НЕЗАКОННОГО ОБОРОТА ПОРНОГРАФИЧЕСКИХ МАТЕРИАЛОВ С ИСПОЛЬЗОВАНИЕМ СЕТИ
ИНТЕРНЕТ
CRIMINAL LAW ASSESSMENT OF ILLEGAL TRAFFICKING OF PORNOGRAPHIC MATERIALS USING THE INTERNET
УДК 343.5
И.А. БЕЛЕЦКИИ,
кандидат юридических наук (Омская академия МВД России, [email protected]
К.Н. КАРПОВ,
кандидат юридических наук, доцент (Омская академия МВД России, Россия, Омск) [email protected]
ILYA A. BELETSKIY,
Candidate of Law (Omsk Academy of the Ministry of the Interior of Russia, Omsk, Russia)
KIRILL N. KARPOV,
Candidate of Law, Associate Professor (Omsk Academy of the Ministry of the Interior of Russia, Omsk, Russia)
Аннотация: в статье раскрываются признаки состава преступления, ответственность за которое предусмотрена ст. 242 УК РФ. Акцент в работе делается на уголовно-правовой оценке распространения порнографии в сети Интернет, в том числе посредством онлайн-трансляции видео порнографического содержания. Авторы приходят к выводу о том, что редакция п. «б» ч. 3 ст. 242 УК РФ до изменения его Федеральным законом от 06.03.2022 № 38-Ф3 охватывала случаи распространения порнографии только в информационно-телекоммуникационных сетях (включая сеть Интернет), не относящихся к СМИ, что являлось следствием законодательной ошибки. Указывается, что само по себе хранение на компьютере порнографических материалов с установленной программой для их автоматической раздачи не свидетельствует об умысле на распространение таких материалов. Раскрываются признаки объективной стороны состава преступления, которые могли бы позволить установить направленность умысла виновного. Онлайн-трансляции сцен порнографического характера, к которым относится веб-кам, предлагается считать демонстрацией для целей применения ст. 242 УК РФ. Предлагается уголовно-правовая оценка действий актеров, участвовавших в создании видеотрансляции порнографии, ведущейся в режиме реального времени.
Ключевые слова: незаконный оборот порнографии, распространение порнографии, демонстрация порнографии, веб-кам, уголовная ответственность, статья 242 УК РФ.
Для цитирования: Белецкий И.А., Карпов К.Н. Уголовно-правовая оценка незаконного оборота порнографических материалов с использованием сети Интернет // Вестник Белгородского юридического института МВД России имени И.Д. Путилина. - 2023. - № 1. - С. 36-41.
Abstract: the article reveals the signs of the corpus delicti, the responsibility for which is provided for in Article 242 of the Criminal Code of the Russian Federation. The focus of the work is on the criminal legal assessment of the spread of pornography on the Internet, including through the online broadcast of pornographic content videos. The authors come to the conclusion that the editorial board of paragraph «B» of Part 3 of art. 242 of the Criminal Code of the Russian Federation before its amendment by Federal Law No. 38-FZ of 06.03.2022 covered cases of pornography distribution only in information and telecommunication networks (including the Internet) that are not related to the media, which was a consequence of a legislative error. It is indicated that the mere storage of pornographic materials on a computer with a program installed for their automatic distribution does not indicate intent to distribute such materials. The signs of the objective side of the corpus delicti are revealed, which could make it possible to establish the direction of the perpetrator's intent. Online broadcasts of pornographic scenes, which include webcam, are proposed to be considered a demonstration for the purposes of applying Article 242 of the Criminal Code of the Russian Federation. A criminal-legal assessment of the actions of the actors involved in the creation of a video broadcast of pornography conducted in real time is proposed.
Keywords: illegal trafficking of pornography, distribution of pornography, demonstration of pornography, webcam, criminal liability, art. 242 of the Criminal Code of the Russian Federation.
НАУКИ
For citation: Beletskiy I.A., Karpov K.N. Criminal law assessment of illegal trafficking of pornographic materials using the Internet // Vestnik of Putilin Belgorod Law Institute of Ministry of the Interior of Russia. -2023. - № 1. - P. 36-41.
Отечественная правовая система построена на необходимости соблюдения нравственных норм, касающихся интимного характера половых (сексуальных) взаимоотношений и пагубном влиянии на общественное сознание случаев публичной демонстрации (распространения) порнографических материалов (предметов). Уголовно-правовой охране этих отношений посвящена ст. 242 УК РФ. Наиболее распространенным является преступление, ответственность за которое предусмотрена п. «б» ч. 3 ст. 242 УК РФ. Буквальное толкование признаков этого состава преступления в редакции до 06.03.2022 позволяет утверждать, что его применение возможно только в случае распространения, публичной демонстрации или рекламирования порнографических материалов (далее - распространение порнографии) в средствах массовой информации.
Невозможность применения рассматриваемого признака в случае распространения порнографии в информационно-телекоммуникационных сетях (включая сеть Интернет), не относящихся к СМИ, объясняется тем, что союз «в том числе» употребляется при присоединении члена предложения, который является частью целого (о котором говорится в первой части предложения), соответствуя по значению. Из сказанного следует, что действовавшая до 06.03.2022 редакция п. «б» ч. 3 ст. 242 УК РФ относит информационно-телекоммуникационные сети (включая сеть Интернет) к разновидности средств массовой информации.
Безусловно, такая формулировка нормы являлась неверной, содержащей логическую ошибку.
Федеральным законом от 06.03.2022 № 38-Ф3 п. «Б» ч. 3 ст. 242 УК РФ изложен в новой редакции: с использованием средств массовой информации либо информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе сети «Интернет». Изменение статьи принципиально повлияло как на содержание квалифицирующего признака, так и на его понимание в правоприменительной практике. Таким образом, на сегодняшний день указанная формулировка позволяет квалифицировать по этим признакам случаи распространения порнографии с использованием сети Интернет на любых сайтах, в социальных сетях, мес-сенджерах, даже не являющихся средствами массовой информации1.
1 Интересно отметить, что законопроект о внесении изменений в п. «Б» ч. 3 ст. 242 УК РФ был внесен в Государственную Думу Российской Федерации еще в 2018 году.
Указанные выше рассуждения остаются актуальными в связи с правилом, установленным в ч. 1 ст. 9 УК РФ, в случае выявления комментируемых преступлений, совершенных до вступления в силу Федерального закона от 06.03.2022 № 38-ФЗ.
Несмотря на то, что сложность применения п. «б» ч. 3 ст. 242 УК РФ фактически снята Федеральным законом от 06.03.2022 № 38-ФЗ, и само по себе распространение порнографии с использованием сети Интернет образует преступление с квалифицирующим признаком, на практике встречаются сложности в уголовно-правовой оценке исследуемого деяния в части субъективной стороны состава - умысла на распространение.
Полагаем, что возможность/невозможность привлечения лиц к уголовной ответственности за распространение порнографии должна оцениваться по объективной стороне. Признаки субъективной стороны состава преступления сложно доказываются, тем более в ситуациях, когда распространение того или иного контента осуществляется автоматически. Полагаем, что оценке в первую очередь должны подвергаться признаки объективной стороны состава преступления, которые имеют свои особенности, а их правильная оценка позволит установить направленность умысла виновного, который объективизируется посредством его конкретных действий.
В кассационном определении от 10.07.2019 № 16-УД19-7 Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации указала, что факт общедоступности порнографических материалов, скачанных подсудимым с использованием файлообменной программы, работающей по принципу СИД/ПИР, не является достаточным доказательством умысла на распространение таких материалов2. Цель может быть факультативным признаком вины в исследуемом преступлении, однако установить такую цель так же сложно, как и прямой умысел на распространение порнографии. Ситуация, когда подозреваемый назовет целью хранения на своем компьютере порнографических материалов, скачанных при помощи торрент-сервиса, их распространение, является маловероятной, в связи с чем необходимо искать признаки преступления в объективной стороне.
2 https://legalacts.ru/sud/kassatsionnoe-opredelenie-sudebnoi-koNegN-po-ugolovnym-delam-verkhovnogo-suda-rossMskoi-federatsii-ot-10072019-n-16-ud19-7/ (дата обращения: 01.10.2022)
НАУКИ
Одним из действий, которое может свидетельствовать об умысле виновного распространять порнографию, является перемещение файла3 из одной директории в другую. В стандартной (некриминальной) ситуации файло-обменная программа автоматически создает директорию на жестком диске, в которую попадают все скачанные с ее помощью файлы, и которые из этой директории становятся общедоступными. В этом случае распространения по смыслу ст. 242 УК РФ нет, что подтверждает и судебная практика.
Аналогичным образом высказалась Судебная коллегия по уголовным делам Шестого кассационного суда общей юрисдикции в определении от 05.03.2020 № 77-214/2020: «Возможность скачивать файлы другими пользователями сама по себе не свидетельствует о прямом умысле осужденного на их распространение».
Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации отмечает: «Помимо этого, установив, что программа «StrongDC++», являющаяся программой файлообменной сети «<...>», позволяет пользователям сети «Интернет», установившим на принадлежащих им компьютерах программу, работающую по принципу «<...>», осуществлять скачивание и передачу файлов в свободном доступе, суд не привел доказательств, свидетельствующих о том, что файлы с порнографическими изображениями, полученные в ходе оперативно-розыскных мероприятий, были распространены в результате прямого умысла Хоммика А.В., а не в результате особенностей работы программы, установленной на компьютере, которая автоматически передавала скачанные файлы»4. Такой подход поддержал и Верховный Суд Российской Фе-дерации5.
Н.А. Колоколов отмечает, что борьба с порнографией свелась к автоматизированному поиску лиц, вина которых заключается в скачивании порнороликов и их размещении на личных страничках в интернете [1, с. 77].
Преступление следует считать оконченным с момента предоставления виновным доступа для получения порнографических материалов или
3 Здесь и далее имеются в виду файлы, которые содержат в себе информацию порнографического характера.
4 Кассационное определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации от 06.07.2021 № 89-УД21-8-К7.
5 Определение Судебной коллегии по уголов-
ным делам Верховного Суда Российской Федерации
от 04.08.2022 № 127-УД22-12-К4.
предметов группой или неограниченным кругом лиц (публичная оферта, обеспечение доступа для копирования порнографического материала в информационно-телекоммуникационной сети общего пользования и т.п.) [2, с. 44].
Так, М. признан виновным в том, что, являясь пользователем локальной файлообмен-ной сети интернет-провайдера, умышленно хранил в целях распространения и распространял путем обеспечения общего доступа неограниченному количеству пользователей материалы с порнографическими изображениями несовершеннолетних, а также лиц, не достигших четырнадцатилетнего возраста. В ответ на доводы кассационной жалобы защитника о том, что осужденный не совершал активных действий по распространению порнографических материалов, а лишь создал возможность для их приобретения, поскольку люди сами принимали решение о скачивании этих материалов и самостоятельно совершали действия по их приобретению, суд кассационной инстанции указал, что действия М. по п. «б» ч. 2 ст. 242.1 УК (в ред. Федерального закона от 27 июля 2009 г. № 215-ФЗ) квалифицированы верно. Состав преступления, предусмотренного ст. 242.1 УК, - формальный. Распространение порнографических материалов с изображениями несовершеннолетних и лиц, не достигших четырнадцатилетнего возраста, выразилось в обеспечении осужденным открытого общего доступа неограниченному количеству пользователей к своему компьютеру, где хранились файлы с указанной информацией6.
Если виновный умышленно перемещает файл из директории с ограниченным доступом в директорию с общим доступом, то такие действия могут свидетельствовать о прямом умысле на распространение порнографии. Отследить такие перемещения не составит труда в рамках экспертизы.
Определенная особенность существует в распространении файлов посредством тор-рент-трекеров, которая заключается в том, что посредством этого клиента файл скачивается или «раздается» небольшими кусками от большого числа пользователей, у которых он есть полностью7. Полагаем, что в этом случае выявить признаки преступления не представляется возможным. Исключение составляет тот случай, когда торрент-файл создает виновный, другими словами, когда он является «нулевым
6 Кассационное определение Тульского областного суда от 26 октября 2011 г. № 22-2581.
7 Подробнее см. здесь: https://utorrent.info/.
НАУКИ
пациентом»8, в этом случае объективные действия по созданию торрент-файла свидетельствуют об умысле лица на распространение порнографии.
Для установления умысла лица на предоставление неограниченному кругу пользователей доступа к материалам и предметам порнографического содержания необходимо в каждом конкретном случае устанавливать наличие либо отсутствие у лица особых технических знаний, проводить оценку действий, совершаемых лицом в процессе размещения файлов, определять, имело ли место их последующее удаление. В ситуациях, когда по названию файла нельзя понять его точное содержание, не следует говорить о наличии прямого умысла на хранение и дальнейшее распространение материалов и предметов порнографического содержания [3, с. 85].
В правоприменительной деятельности возникают вопросы: может ли видеотрансляция порнографии, осуществляемая с использованием интернет-ресурса (сайта) в режиме реального времени (онлайн) квалифицироваться как незаконные изготовление, публичная демонстрация или распространение порнографических материалов по ст. 242 УК РФ? [4, с. 1123].
В.В. Ровнейко и А.В. Кайшев утверждают, что существующий в форме онлайн-деятель-ности вид услуг сексуального характера, порицаемый с точки зрения общественной нравственности и общепринятых норм морали, не может быть квалифицирован как незаконные изготовление, публичная демонстрация или распространение порнографических материалов по ст. 242 УК РФ в связи с отсутствием фиксации происходящего онлайн-общения на материальном носителе и адресованности таких действий конкретному лицу (лицам). Они обосновывают свою позицию тем, что онлайн-трансляция не отвечает признакам предмета указанного преступления, а трансляция ограниченному (определяемому) кругу лиц не свидетельствует о распространении, а говорит скорее о «предоставлении» информации [4, с. 1124].
Считаем, что подобное толкование не является верным.
8 Подробнее см. здесь: https://utorrent.info/ dokumentatsiya-2/kak-sozdat-torrent/. На всероссийской научно-методической конференции «Вопросы подготовки кадров, специализирующихся на предотвращении, выявлении, раскрытии и расследовании 1Т-преступлений», проходившей 25 мая 2022 года в УрЮИ МВД России, представители Института радиоэлектроники и информационных технологий Уральского федерального университета сообщили, что установление этих обстоятельств является возможным.
1. Цель запрета - ограничить оборот продукции независимо от того, получает ли возможность ее получить ограниченный круг лиц или нет, и от того, можно ли идентифицировать лиц или нет. В настоящее время вообще вряд ли можно говорить о том, что лицо, не использующее специальных знаний, может оставаться в сети Интернет не идентифицированным.
2. В самой работе указанных авторов говорится о том, что «в ч. 5 ст. 30 Конвенции Совета Европы о защите детей от сексуальной эксплуатации и сексуальных злоупотреблений от 25 октября 2007 г. в части запрета обращения указаны «порнографические материалы с детьми, такие, как фотографии и аудиовизуальные записи, переданные или предоставленные посредством информационно-коммуникационных технологий». Указанное определение не исключает возможность признания порнографическим материалом онлайн-аудиовизуальной записи, предоставленной посредством сети Интернет.
Как указал Конституционный Суд Российской Федерации в определении от 25.04.2019 № 1174-О «Вопреки доводам заявителя, использованный федеральным законодателем в этой статье термин «порнографические материалы или предметы» согласуется с определением понятия «детская порнография» в пункте «с» статьи 2 Факультативного протокола к Конвенции о правах ребенка, касающегося торговли детьми, детской проституции и детской порнографии, и в пункте 2 статьи 20 Конвенции Совета Европы о защите детей от сексуальной эксплуатации и сексуальных злоупотреблений».
В пункте «с» статьи 2 Факультативного протокола к Конвенции о правах ребенка детская порнография означает любое изображение какими бы то ни было средствами ребенка, совершающего реальные или смоделированные откровенно сексуальные действия, или любое изображение половых органов ребенка главным образом в сексуальных целях.
Такое толкование вполне допустимо и для целей применения ст. 242 УК РФ.
Верно отмечает М.М. Зазирная, что видеоролик традиционно квалифицируется как порнографический материал, а то, что он транслируется в режиме реального времени, не означает, что он не «опредмечен», поскольку доступен для восприятия и представляет собой составленную последовательность кадров [5, с. 17].
Добавим, что в отличие от реальной сексуальной сцены, то есть когда лицо может
НАУКИ
наблюдать половой акт в месте его совершения, его онлайн-трансляция все же должна признаваться материалом для целей применения ст. 242 УК РФ. Отличие этих ситуаций заключается в том, что онлайн-трансляция -опосредована, а значит, представляет собой порнографический материал в форме видеозаписи.
3. Судебной практике известны противоправные деяния, связанные с публичной демонстрацией порнографического контента, которые получали уголовно-правовую оценку по соответствующей части ст. 242 УК РФ.
Так, И. Блинников со своего компьютера подобрал пароль к программе 3starsMedia и скопировал на сайт компании свой аудиовизуальный файл с порнофильмом, который стал транслироваться на рекламном щите. Его осудили по ч. 1 ст. 272 УК РФ (Неправомерный доступ к компьютерной информации) и ст. 242 (Незаконное распространение порнографических материалов)9.
В г. Санкт-Петербурге расследуется уголовное дело по признакам преступления, предусмотренного соответствующей частью ст. 242 УК РФ за проведение онлайн-трансляций так называемых «веб-кам моделей»10. Аналогичное дело расследуется в УМВД России по Омской области11. Действия участников квалифицированы органами предварительного расследования по ст. 242 УК РФ.
Для целей применения ст. 242 УК РФ он-лайн-трансляция порнографии должна считаться демонстрацией, а не распространением. Распространение возможно только в отношении материалов «в статичной форме» [4, с. 1124]. При этом особенностью диспозиции комментируемой нормы является то, что демонстрация должна быть публичной, отсюда следует вывод о том, что по делам о публичной демонстрации порнографии в формате онлайн необходимо устанавливать возможность подключения к трансляции неограниченного числа пользователей, то есть признак публичности. Указанный признак допустимо толковать так же, как в статьях 207.1 и 207.2 УК РФ - если трансляция адресована группе или неограниченному
кругу лиц12, в отличие от распространения13. В том случае, когда онлайн-трансляция осуществляется в пользу одного потребителя, указанные действия в условиях цифрови-зации общественных отношений могут быть расценены как получение сексуальных услуг, но не распространение и не публичная демонстрация порнографических материалов.
Таким образом, онлайн-трансляцию порнографических материалов необходимо рассматривать как публичную демонстрацию порнографии с использованием сети Интернет, что образует объективную сторону преступления, предусмотренного ст. 242 УК РФ.
Вместе с тем возникает вопрос о том, являются ли актеры (веб-кам модели) исполнителями преступления. По общему правилу они могут быть признаны пособниками в распространении порнографии. В том случае, если есть основания полагать, что они осознанно совершали указанные действия в составе организованной группы, тогда, согласно правилу ч. 3 ст. 35 УК РФ, они несут ответственность как соисполнители без ссылки на ст. 33 УК РФ. Другими словами, необходимо устанавливать, осознавали ли актеры свое участие в совершении преступления в составе организованной группы или принимали разовое участие в единичном акте создания и (или) распространения порнографического материала. В последнем случае ответственность должна наступать за совершение преступления, предусмотренного ст. 242 УК РФ, но со ссылкой на ч.5 ст. 33 УК РФ (как пособника).
9 https://pravo.ru/news/view/54569/ (дата обращения: 01.10.2022).
10 https://www.gazeta.ru/social/2021/04/09/13552322.shtml (дата обращения: 01.10.2022).
11 https://ngs55.ru/text/incidents/2022/02/18/70454549/ (дата
обращения: 01.10.2022).
12 Обзор по отдельным вопросам судебной практики, связанным с применением законодательства и мер по противодействию распространению на территории Российской Федерации новой коронавирусной инфекции (СОУЮ-19) № 2 (утв. Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 30 апреля 2020 г.).
13 Распространение может толковаться так же, как в других составах, например, «Распространение сведений о частной жизни лица заключается в сообщении (разглашении) их одному или нескольким лицам в устной, письменной или иной форме и любым способом (в частности, путем передачи материалов или размещения информации с использованием информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе сети «Интернет»)» (постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 25.12.2018 № 46 «О некоторых вопросах судебной практики по делам о преступлениях против конституционных прав и свобод человека и гражданина (статьи 137, 138, 138.1, 139, 144.1, 145, 145.1 Уголовного кодекса Российской Федерации)»). Под распространением таких программ понимается предоставление доступа к ним любому постороннему лицу любым из возможных способов, включая продажу, прокат, бесплатную рассылку по электронной сети, то есть любые действия по предоставлению доступа к программе сетевым или иным способом («Методические рекомендации по осуществлению прокурорского надзора за исполнением законов при расследовании преступлений в сфере компьютерной информации» (утв. Генпрокуратурой России)).
НАУКИ
Литература
1. Колоколов Н.А. Распространение порнографии: ошибки в квалификации // Уголовный процесс. - 2020. - № 9. - С. 75-78.
2. Шарапов Р.Д. Квалификация преступлений, связанных с незаконным оборотом порнографических материалов и предметов // Законность. - 2021. - № 8 (1042). - С. 43-48.
3. Кириллова Н.М. Размещение материалов и предметов порнографического содержания в сети «Интернет»: особенности уголовной ответственности // Вестник Московского университета. Серия 11. Право. - 2019. - № 6. - С. 83-86.
4. Ровнейко В.В., КайшевА.В. Проблемы применения объективных признаков состава преступления, предусмотренного статьей 242 УК РФ // Вестник Удмуртского университета. Серия «Экономика и право». - 2021. - № 6. - С. 1122-1130.
5. Зазирная М.М. Квалификация распространения порнографических видеоматериалов в режиме реального времени с использованием сети Интернет // Уголовное право. - 2015. - № 6. - С. 16-22.
References
1. Kolokolov N.A. Rasprostranenie pornografii: oshibki v kvalifikacii // Ugolovnyj process. - 2020. - № 9. - S. 75-78.
2. Sharapov R.D. Kvalifikaciya prestuplenij, svyazannyh s nezakonnym oborotom pornograficheskih materialov i predmetov // Zakonnost'. - 2021. - № 8 (1042). - S. 43-48.
3. Kirillova N.M. Razmeshchenie materialov i predmetov pornograficheskogo soderzhaniya v seti «Internet»: osobennosti ugolovnoj otvetstvennosti // Vestnik Moskovskogo universiteta. Seriya 11. Pravo. - 2019. - № 6. - S. 83-86.
4. Rovnejko V.V., Kajshev A.V. Problemy primeneniya ob»ektivnyh priznakov sostava prestupleniya, predusmotrennogo stat'ej 242 UK RF // Vestnik Udmurtskogo universiteta. Seriya «Ekonomika i pravo».- 2021. - № 6. - S. 1122-1130.
5. Zazirnaya M.M. Kvalifikaciya rasprostraneniya pornograficheskih videomaterialov v rezhime real'nogo vremeni s ispol'zovaniem seti Internet // Ugolovnoe pravo. - 2015. - № 6. - S. 16-22.
(статья сдана в редакцию 10.10.2022)
