CC BY
532
Вестник Челябинского государственного университета. 2013. № 27 (318). Право. Вып. 38. С. 51-56.
ГРАЖДАНСКОЕ ПРАВО И ГРАЖДАНСКОЕ ПРОЦЕССУАЛЬНОЕ ПРАВО
Н. И. Куленко
ПРОБЛЕМЫ ДЕЙСТВУЮЩЕЙ СИСТЕМЫ НОТАРИАТА В РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ
Рассматриваются роль и значение института нотариата для развития и стабилизации правоотношений в сфере гражданского оборота. Обосновывается необходимость коренных изменений в правовом регулировании нотариальной деятельности. Обращается внимание на ряд существующих в сфере деятельности нотариата проблем, устранение которых позволит не только усилить защиту прав и законных интересов граждан и юридических лиц, но и успешно реализовать судебную реформу в Российской Федерации.
Ключевые слова: нотариат, нотариальная деятельность, нотариальные акты, предупредительная функция нотариата
Институт современного российского нотариата имеет длительную и сложную историю, которая дает некоторое представление о приоритетах развития и становления в государстве этого важного и необходимого правового инструмента регулирования многообразных, главным образом гражданско-правовых, имущественных отношений, а также отношений в других сферах и областях жизни общества.
В дореволюционной отечественной и зарубежной литературе нередко использовался термин «нотариальное право» как часть правовой системы государства. В этом плане следует отметить, что нотариат — один из фундаментальных и древнейших правовых институтов.
Для правового развития и формирования современного «цивильного» права роль нотариата оказалась поистине необъятной: это то учреждение, с помощью и посредством которого в значительной степени «совершилось восприятие римского права и которое было проводником этого могущественного элемента современной цивилизации»1 .
Российская гражданско-правовая наука всегда была обеспокоена судьбой нотариата. Профессор В. И. Синайский в начале прошлого века констатировал, что русский нотариат не занимает достойного положения. Причины сложившейся ситуации ученый видел в ненадлежащем устройстве нотариата, который «не организован на корпоративных началах, поставлен под контроль суда, разбит на младших и старших нотариусов, основан на специальном знании своего дела без необходимого общего образования»2. Вывод был очевиден: нотариат нуждается в коренной реформе.
И такие реформы были осуществлены. Последняя из них состоялась в 1993 г. с принятием «Основ законодательства Российской Федерации
о нотариате»3 (далее — Основы), которые положили начало развитию нового этапа в истории российского нотариата и закрепили появление новой организационно-правовой структуры в нотариальной деятельности — нотариуса, занимающегося частной практикой.
В настоящее время, по истечении двадцати лет с момента принятия указанного федерального закона, он действует практически в первозданном виде, лишь с некоторыми дополнениями и изменениями, никак не влияющими на характер деятельности нотариата как правового института.
Изменения, внесенные законодателем в Гражданский кодекс (ГК) РФ, обусловлены, в первую очередь, новым уровнем развития рыночных отношений в государстве. Это, казалось бы, неминуемо должно повлечь и значительные изменения в правовом регулировании деятельности нотариата как института, принимающего превентивные меры, обеспечивающие юридическую безопасность в обществе, что, в свою очередь, является одной из главных задач государства и показателем его состоятельности4.
Однако, к сожалению, в настоящее время возможности нотариата в процессе регулирования гражданских правоотношений при осуществлении законотворчества должным образом законодателем не учитываются. Нотариат имеет двойственную природу, поскольку нотариус одновременно выступает как представитель государства и как независимый юридический консультант
лиц, обратившихся за совершением нотариального действия. В соответствии со ст. 1 Основ нотариус осуществляет свою профессиональную деятельность от имени государства. Однако противоречивость и неоднозначность правовой базы нотариата с принятием нового ГК РФ только обострилась. Согласно ст. 163 ГК РФ существо нотариата сведено к проставлению печати, подписи на документах4. А ведь до того как государством была окончательно разработана концепция судебной власти, нотариат ставился на один уровень с судами, поскольку из всех органов гражданской юрисдикции именно суд наиболее близок к нотариату.
Система нотариата в РФ включает в себя государственный нотариат и нотариат как объединение нотариусов, занимающихся частной практикой, и как по организации, так и по содержанию своей деятельности является публично-правовой.
В отличие от суда, который рассматривает в гражданском судопроизводстве споры о праве, нотариат осуществляет функции, которые направлены на юридическое закрепление гражданских прав и на предупреждение их возможного нарушения в будущем, то есть имеют предупредительный характер. Некоторые авторы называют функции нотариата функциями превентивного правосудия. Например, по мнению В. Жуйкова, прежде всего это те случаи, когда нотариус непосредственно обеспечивает защиту прав гражданина, чем предупреждает необходимость обращаться к судье за защитой этих прав. В других случаях, когда все же не удается предотвратить обращение к правосудию, нотариальные действия максимально облегчают и упрощают деятельность правосудия. Если наш свободный российский нотариат латинского типа, пишет автор, в состоянии выполнить эти задачи, то он может рассматриваться в качестве института превентивного, предупредительного правосудия5. Несколько иную точку зрения на характеристику деятельности нотариата как института предупредительного правосудия выражает В. В. Ярков, отмечая, что в специально-юридическом смысле деятельность органов нотариата правосудием не является, а предупредительное правосудие современной системе органов гражданской юрисдикции не известно. Поэтому точнее говорить о предупредительно-профилактической функции нотариата в гражданском обороте6. Данное определение представляется более предпочтительным.
Отличаются и нотариальные акты от судебных по степени их обязательности. Судебные решения, постановления, определения обязательны для исполнения всеми гражданами и юридическими лицами. В случае возникновения необходимости их принудительное исполнение обеспечивается целой системой исполнительного производства и службой судебных приставов. Нотариальным же актам обязательная исполнительная сила, как правило, не придается (за редким исключением), то есть одна из сторон может принудить другую сторону исполнить нотариальный акт только путем обращения в суд.
При наличии существенных отличий между судебной и нотариальной деятельностью между ними достаточно много общего. Прежде всего, их близость обусловлена тем, что они осуществляют общую правозащитную функцию, выполняя одни и те же задачи, только разными способами. Суд решает эти задачи путем рассмотрения гражданских дел, нотариат — путем совершения нотариальных действий.
Их близость определяется и рядом других факторов.
Во-первых, деятельность нотариата, как и деятельность суда, носит публично-правовой характер и осуществляется от имени государства (ст. 194 Гражданского процессуального кодекса и др.; ст. 1 Основ).
Во-вторых, нотариальная деятельность, как и деятельность суда, основана на принципах независимости, беспристрастности и объективности. И законодатель обеспечивает эти принципы правовыми гарантиями: например, путем установления особого порядка отбора кандидатур на должность нотариуса и наделения его соответствующими полномочиями; путем запрещения нотариусу заниматься помимо профессиональной любой иной деятельностью, кроме научной и преподавательской.
В настоящее время, когда происходят значительные изменения в политической и экономической жизни государства, развиваются рыночные отношения, значительно возросло количество гражданских исков, требующих рассмотрения в судебном порядке. И поскольку главная проблема судебной деятельности — обеспечение рассмотрения всех дел в установленные законом сроки,— развитие нотариата как института, осуществляющего предупредительно-профилактические функции, может стать одним из важнейших элементов судебной реформы. Для этого
следует более полно использовать позитивный потенциал института нотариата в сфере гражданского оборота7.
К сожалению, на практике этого не происходит.
История российского нотариата свидетельствует о том, что его наиболее общие закономерности возникновения и развития, как и в других странах, тесно связаны с развитием гражданского оборота. Начальное назначение данного института было вызвано потребностью общества в содействии субъектам права в совершении сделок и юридическом закреплении приобретаемых прав. Нотариат возник как институт, призванный защищать частную собственность и обеспечивать бесспорность имущественных и других прав участников гражданского оборота. Практика свидетельствует, что исторически нотариат является составной частью правовой системы любой страны, где присутствуют условия товарного оборота8.
Необходимо заметить, что Россия всегда признавала себя последователем романо-германской правовой системы, в то же время многие нормы действующего законодательства, принятые в последнее десятилетие, ориентированы на принципы англосаксонского права, придающего преувеличенную роль судебной защите прав граждан в ущерб другим не менее эффективным формам защиты9.
Для романо-германского права характерно существование двух систем защиты прав участников экономических отношений — судебной защиты и системы превентивного (предупреждающего) правосудия10.
Очевидно, что и для граждан, и для государства предпочтительнее создать условия, при которых нарушение прав сводится к минимуму, то есть обеспечить эффективность превентивного правосудия. Необходимо, чтобы юридические действия были хорошо подготовлены, надежно проверены с точки зрения подлинности и одновременно с точки зрения соответствия закону. Такой контроль способствует тому, чтобы акты совершались в наилучшей форме, чтобы стороны полностью отдавали себе отчет в своих действиях и чтобы принятые ими обязательства выполнялись добровольно. Именно это и можно назвать эффективной защитой конституционных прав и свобод граждан в правовом государстве11. В обществе, в котором декларируется стремление поддерживать законность и обеспечивать равенство участников экономических отношений,
вмешательство судов должно рассматриваться как чрезвычайная мера12.
Нотариат, в силу своего публично-правового характера, жесткой процедурной урегулирован-ности порядка совершения нотариальных действий, необходимости исследования достаточно широкого круга доказательств, является одним из эффективных средств снижения криминальности в сфере собственности, прежде всего в отношении собственности, подлежащей регистрации. Неслучайно при совершении сделок в простой письменной форме, без нотариального удостоверения, степень криминальности, возможности подделок, нарушений гражданских прав несравненно выше. Важным аспектом является то положение, что содержание правоохранительной системы достаточно затратно, а развитие нотариата позволяет переложить часть правоохранительных мероприятий на самих участников гражданского оборота13.
Однако, например, в ст. 550, 560 и 574 ГК РФ отсутствует положение об обязательном нотариальном удостоверении сделок с недвижимым имуществом.
Подобное нововведение необоснованно принижает роль нотариата в обеспечении правовой безопасности граждан и юридических лиц при осуществлении своих прав и законных интересов. Положения ч. 2 ГК РФ, связанные с отказом от обязательного нотариального удостоверения сделок с недвижимостью, существенно сужают гарантии, обеспечивающие предусмотренный Конституцией РФ (ст. 8, 35, 45, 48) принцип охраны прав и свобод гражданина, включая право на частную собственность. Ведь действия нотариуса не ограничиваются удостоверением личности и проверкой дееспособности граждан, совершающих правовое действие. Он также участвует в подготовительной стадии договора, когда стороны еще не пришли к соглашению, разъясняя им смысл и все возможные правовые последствия договора отчуждения недвижимости. Кроме того, нотариус осуществляет контроль за недопущением заключения договора, противоречащего закону, а также предупреждает злоупотребления доверием сведущего лица по отношению к несведущему, с тем чтобы юридическая неосведомленность не могла быть использована им во вред. Наконец, нотариус в соответствии со ст. 17 Основ несет полную имущественную ответственность за законность совершения
сделки14. Своим участием в оформлении сделок, начиная с согласования условий и до их заключения, нотариат профилактически помогает судебной системе избежать в дальнейшем гражданско-правовых споров.
В нашей стране немало людей с низкой правовой культурой15, а устранение нотариуса от удостоверения сделок с недвижимостью ведет к увеличению и без того тревожного уровня криминальности в данной сфере. От такого положения страдают только граждане, что вносит в наше нелегкое в экономическом отношении время излишнюю сумятицу в обществе и приведет, в конечном счете, к тому, что все-таки, рано или поздно, придется отказаться от этих норм16.
Мировой опыт показывает, что устранение нотариата от удостоверения сделок с недвижимостью приводит к увеличению нарушений прав граждан и юридических лиц, что, в свою очередь, оказывает влияние на количество судебных споров по делам бесспорного характера. Значительно возрастает объем работы судов, итак работающих с предельной нагрузкой17.
Другой немаловажной проблемой является проблема разграничения полномочий нотариата и других органов и должностных лиц, имеющих право совершать отдельные нотариальные действия (ст. 37, 38 Основ). Представляется, что нецелесообразно лишать их полностью полномочий по совершению нотариальных действий, но необходимо обусловить возможность осуществления их только в тех населенных пунктах, где нет нотариуса, либо ограничить экстремальным характером действий (удостоверение завещания, доверенности).
Кроме того, весьма сомнительной является обоснованность предоставления банкам права удостоверять доверенности на получение денежных средств (ст. 185 ГК РФ), поскольку отсутствует законодательное закрепление процедуры удостоверения, что не гарантирует бесспорность такой доверенности.
Также необходимо отметить, что нотариат, как орган гражданской юрисдикции, наряду с другими функциями выполняет и юрисдикционную функцию. При этом он осуществляет одновременно все формы юрисдикционной деятельности: оперативно-исполнительную, правоустано-вительную, а также в ряде случаев — правоприменительную по принудительному осуществлению гражданских прав.
Особенностью юрисдикционной деятельности нотариусов, как уже упоминалось, является не последующее разрешение уже возникших правовых конфликтов в сфере гражданского оборота, а в основном деятельность по их предупреждению. Только в отдельных случаях, например при совершении исполнительных надписей, нотариусы способствуют разрешению относительно спорных ситуаций гражданского оборота. (Институт исполнительной надписи нотариуса относится к несудебным формам защиты интересов кредиторов по формально удостоверенным обязательствам, причем в государствах с континентальной правовой системой, в число которых входит и Россия, функции исполнительной надписи выполняет официальный документ, составленный нотариусом и включающий согласие должника на исполнение содержащегося в этом документе требования. Такой подход значительно повышает гарантии законности указанного документа. Правовой основой института исполнительной надписи нотариуса является концепция бесспорности, которую следует понимать как «свойство гражданского дела, указывающее на то, что ответчик не имеет реальных перспектив защиты ввиду обоснования истцом своих требований доказательствами высокой степени достоверности (то есть документами). При наличии такого свойства проведение судебного разбирательства (по крайней мере в полном объеме) не является целесообразным и необходимым»18.
Сегодня нормы законодательства о залоге предусматривают возможность совершения исполнительной надписи нотариуса в отношении обязательств должника-залогодателя, основанных на договорах (кредита, займа, залога) и соглашениях о внесудебном обращении взыскания, составленных в простой письменной форме. Практика показала ошибочность такого подхода, так как в результате нотариус при обращении заинтересованных лиц к нему за совершением исполнительной надписи вынужден оценивать законность положений договоров и таких соглашений уже после их совершения. Это привело к большому количеству отказов нотариусами совершать исполнительные надписи на таких документах19.
Анализ зарубежной практики свидетельствует о том, что бесспорность требования кредитора о возврате долга презюмируется, если он основан на нотариальном акте20.
В признании особой доказательственной силы нотариальных актов есть и другая важная грань, связанная с дисциплинирующим воздействием на участников гражданского оборота. В свое время эту мысль удачно выразил М. А. Гурвич, писавший следующее: «Благодаря строгому проведению правила о допустимости доказательств обеспечивается достоверность судебного установления ряда наиболее важных в гражданском обороте правоотношений. Угрозой отказа в судебной защите не оформленных надлежащим образом юридических действий достигается... их в массовом масштабе оформление... »21
Но законодатель еще раз проиллюстрировал свое отношение к российскому нотариату, отказавшись от особой доказательственной силы нотариально удостоверенных документов. С одной стороны, законодатель признал возможность такого вида нотариального действия (гл. 16 Основ), с другой — исполнительные надписи нотариуса отсутствуют в перечне исполнительных документов, закрепленном в Федеральном законе «Об исполнительном производстве»22. Это означает, что исполнительная надпись нотариуса не подкреплена механизмом государственного принуждения, без которого она теряет какой-либо смысл.
Как отмечает В. М. Жуйков, с точки зрения практики судов общей юрисдикции, при оспаривании нотариально оформленных документов действует презумпция действительности этого договора, что придает ему особую юридическую силу23.
Наиболее удачным представляется вывод Л. Ф. Лесницкой, полагающей, что развитие российской доктрины, законодательства и судебной практики в направлении признания особой доказательственной силы нотариальных актов дает немалые преимущества прежде всего участникам гражданского оборота, поскольку в большей степени гарантирует их правовую безопасность, делает более предсказуемыми результаты судебной деятельности24.
Рассмотрев ряд проблем, касающихся деятельности современного российского нотариата, проанализировав все вышеизложенное, считаем необходимым отметить, что потенциал законодательного регулирования нотариальной деятельности далеко не исчерпан. Необходим качественно новый закон о нотариате и нотариальной деятельности, соответствующий новым требовани-
ям и реалиям рыночной экономики и граждан-ско-имущественных отношений.
Разработанный закон призван создать качественную нормативную основу для максимально эффективного функционирования органов нотариата в нашей стране. Именно на этот центральный закон могли бы быть возложены все надежды, связанные с обретением органами нотариата должного, сообразно его роли и значению, высокого (терминология профессора В. И. Синайского) положения в нашей стране25.
Таким образом, с принятием нового ГК РФ и последних изменений, внесенных законодателем в 2013 г., ввиду возрастания в общественной жизни и правовой деятельности места и роли частного права, одним из его проводников и инструментов должны стать нотариат и формирующееся российское нотариальное право.
Примечания
1 Ляпидевский, П. История нотариата. М., 1875. С. 2.
2 Синайский, В. И. Русское гражданское право. М., 2002. С. 169.
3 Основы законодательства Российской Федерации о нотариате от 11 февраля 1993 г. №9 4462-1 (с изменениями и дополнениями) // Ведомости Съезда народных депутатов РСФСР и Верховного Совета РСФСР 1993. № 10. Ст. 357.
4 Рашитова, Л. Р. Проблемы современного нотариата // Вестн. ТИСБИ. 2004. № 4.
5 Жуйков, В. Нотариат как институт превентивного правосудия: общие цели, принципы и полномочия // Рос. юстиция. 1998. № 6-7.
6 Ярков, В. В. Настольная книга нотариуса : в 2 т. Т. 1 / В. В Ярков, Б. М. Гонгало, Т. И. Зайцева, П. В. Крашенинников, Е. Ю. Юшкова. М. : БЕК, 2003. С. 25.
7 Решетникова, И. В. Гражданское право и гражданский процесс в современной России / И. В. Решетникова, В. В. Ярков. Екатеринбург ; М., 1999. С. 227-280.
8 Полтавская, Н. Нотариат: курс лекций / Н. Полтавская, В. Кузнецов. М., 1998. С. 4.
9 См.: Черданцев, А. Ф. Теория государства и права. М., 2001; Общая теория государства и права: акад. курс : в 2 т. Т. 2. Теория права / под ред. М. Н. Марченко. М., 1998.
10 См., например: Лебедев, В. А. Теория государства и права: конспект лекций : учеб. пособие /
В. А. Лебедев, Е. А. Маркина. М., 2003; Капицин, В. М. Права человека и механизм их защиты : учеб. пособие. М., 2003.
11 См., например: Хафизов, Э. Д. Социальный и правовой механизм в практике обеспечения прав и свобод гражданина // Идеалы всеобщей декларации прав человека и современный мир: материалы Междунар. науч.-практ. конф., посвящ. 50-летию со дня принятия ООН Всеобщ. декларации прав человека. Уфа, 1999; Мордовец, А. С. Права человека
и деятельность органов внутренних дел / А. С. Мордовец, А. А. Магомедов, Л. В. Симентьева, А. А. Чин-чиков. Саратов, 1994; Глущенко, П. П. Социальноправовая защита конституционных прав и свобод граждан: теория и практика / под ред. В. П. Сальникова. СПб., 1998.
12 Соловьев, И. Нотариальное удостоверение сделок с недвижимостью обязательно // ЭЖ-Юрист. 2004. № 30. С. 27.
13Жуйков, В. Нотариат как институт превентивного правосудия: неиспользованные возможности // Рос. юстиция. 1998. № 7. С. 12.
14 Репин, В. Нотариат в России: возвращение в цивилизацию // Сов. юстиция. 1992. № 23/24.
15 Герасимов, В. Потенциал нотариата не востребован // Рос. юстиция. 2000. № 1.
16 Бегичев, А. Обеспечение правомерности и законности сделок с недвижимостью // Там же. 1999. № 4.
С. 8.
17 Там же. С. 9.
18 Никитин, В. С. Некоторые вопросы приказного производства // Арбитр. и гражд. процесс. 2008. № 7.
19 Усович, Л. В. Роль нотариата в стабилизации гражданско-правовых отношений // Лизинг. 2011. № 1.
20Медведев, И. Г. Бесспорность как условие совершения исполнительной надписи: сравнительно-правовой обзор (Германия, Франция, ЕС) [Электронный ресурс] // Центр нотариальных исследований :сайт. иЯЬ: www.notiss.ru
21 Гурвич, М. А. Принцип объективной истины советского гражданского процессуального права // Сов. гос-во и право. 1964. № 9. С. 104.
22 Федеральный закон от 2 октября 2007 г. № 229-ФЗ «Об исполнительном производстве» (с изменениями и дополнениями) // Собр. законодательства РФ. 2007. № 223. Ст. 4849.
23Жуйков, В. М. Нотариат как институт предупредительного правосудия: единство и различие с судебными органами // Нотар. вестн. 1998. № 9. С. 28.
24 Лесницкая, Л. Ф. Совершенствование гражданского процессуального законодательства // Судебная реформа в России: проблемы совершенствования процессуального законодательства. М., 2001. С. 83.
25 Щенникова, Л. В. Законодательство о нотариате в России: проблемы и решения // Журн. рос. права. 2005. № 5.
