CC BY
198
ВЕСТН. МОСК. УН-ТА. СЕР. 11. ПРАВО. 2008. № 2
ТРИБУНА МОЛОДЫХ УЧЕНЫХ
А.Н. Каменева, аспирантка
ПРОБЛЕМА «СОГЛАСИЯ» ЖЕРТВЫ ПРИ КВАЛИФИКАЦИИ
ИЗНАСИЛОВАНИЯ В РОССИИ И ЗАРУБЕЖНЫХ СТРАНАХ
Одним из конструктивных признаков состава изнасилования как в России, так и в зарубежных странах является способ совершения рассматриваемого преступления. В ч. 1 ст. 131 Уголовного кодекса России законодатель указывает на три альтернативных способа: с применением физического насилия, с угрозой применения физического насилия к потерпевшей или другим лицам либо с использованием беспомощного состояния потерпевшей1. Таким образом, во всех трех случаях налицо отсутствие согласия женщины на совершение с ней полового сношения. На наш взгляд, согласие предполагает согласованность действий и отношений, выражение свободной воли женщины. И наоборот, несогласие на совершение полового сношения подтверждается путем оказания сопротивления. Но в судебной практике часто возникают спорные моменты при определении того, было ли сопротивление потерпевшей действительным, при котором она сделала все возможное для отражения посягательства, т.е. было ли ее нежелание вступить в половую связь явным для насильника.
Наибольшее внимание проблеме «согласия» жертвы при изнасиловании уделяется в уголовном законодательстве США. Согласие потерпевшей, по мнению американских юристов, является одной из наиболее важных характеристик изнасилования. П. Робинсон отмечает, что ответственность за изнасилование в большей степени определяется фактором согласия, нежели поведением или его результатом, и проблема насильственных сексуальных преступлений представляется проблемой определения понятия «согласие»2.
Например, ст. 263 Уголовного кодекса Калифорнии говорит о том, что существенным признаком изнасилования является отсутствие законного согласия потерпевшего на совершение полового сношения. «Главное, на что направлено действие закона об изнасиловании, — это нарушение волеизъявления женщины и ее прав на сексуальную жизнь». В Калифорнии осуждение за изнасилование может быть построено только на основании свидетельств потерпевшего лица3.
1 Уголовный кодекс Российской Федерации. М., 2007. С. 60.
2 Robinson P. Criminal law. N. Y., 1997. P. 751.
3 Penal Code 2007. P. 62—67.
Согласие должно быть четким и недвусмысленным. В этой связи в последние годы в Великобритании ведется массовая кампания против сексуального насилия. «Цель — объяснить, что согласие женщины на сексуальный контакт должно быть активным, а не пассивным, — заявляет заместитель министра внутренних дел Фиона Мактаггарт, автор инициативы. — Другими словами, пока женщины не скажут четко "да'', мужчины не должны рассчитывать на согласие. Если же они будут продолжать, делая вид, что ничего не происходит, то должны знать, что это чревато юридическими последствиями. Мужчины должны знать: если женщина не говорит недвусмысленное "да", значит она говорит "нет"»4.
Важным моментом является то, что согласие не может быть вынужденным, например когда согласие женщины или ее подчинение воле обвиняемого происходит под влиянием угрозы применения насилия или угрозы убийством 5. Существует, например, такой термин, как «парализующий страх» (синдром травматического психологического инфантилизма), реакция на насилие, когда жертва либо пассивно поддается насилию, боясь худших последствий, либо психологически отделяет себя от изнасилования (представляет, что это происходит не с ней.) Поэтому, на наш взгляд, не во всех случаях для привлечения к ответственности и доказательства отсутствия согласия на половое сношение необходимы следы физического насилия, главное — отсутствие согласия. В подтверждение данной позиции приведем решение Европейского суда по правам человека от 4.12.2003 по делу об иске М.С. против Болгарии (заявление № 39272/98), где гражданка Болгарии М.С. жаловалась на то, что болгарское законодательство и практика его применения не предусматривают эффективной защиты от сексуального насилия, так как возбуждаются только те дела, где есть доказательства, что жертва активно сопротивлялась.
«Суд заметил, что исторически в ряде государств в делах об изнасиловании по национальному законодательству и практике иногда требовалось доказательство использования физической силы преступником и физическое сопротивление со стороны жертвы. Однако оказалось, что в европейских государствах этого более не требуется. Хотя в большинстве европейских стран, находящихся под влиянием континентальной правовой традиции, определение изнасилования содержало ссылки на применение насилия или угрозы насилия преступником, в
4 Недвусмысленное «да» или никакого секса // Шр://репе1ора-^и.Куе_|оигпа1. com726606.html (14 марта 2006).
5 Уголовное право зарубежных государств. Особенная часть: Учебное пособие / Под ред. И.Д. Козочкина. М., 2004. С. 221.
прецедентном праве и правовой теории наиболее важным при определении изнасилования было отсутствие согласия, а не применение силы. Суд также отметил, что государства—члены Совета Европы согласились, что объявление уголовно наказуемыми неконсенсуальных сексуальных действий, вне зависимости от того, сопротивлялась ли жертва или нет, необходимо для эффективной защиты женщин от насилия»6.
Представляется необходимым также затронуть вопрос о том, является ли просьба жертвы об использовании насильником контрацептивных средств достаточным подтверждением согласия на вступление в половую связь. На наш взгляд, безусловно не является, так как это не свидетельствует о согласии, а является попыткой жертвы понести в будущем как можно меньший вред (избежать нежелательной беременности и ее неблагоприятных последствий, избежать венерических заболеваний и т.д.). Так, в ст. 261.7 Уголовного кодекса штата Калифорния говорится о том, что если при изнасиловании потерпевшая каким-либо образом сообщила обвиняемому, чтобы он использовал презерватив или другие средства предотвращения беременности, то это не является достаточным подтверждением согласия, если не присутствуют другие основания согласия.
В контексте рассматриваемой проблемы важным представляется вопрос о том, является ли наличие супружеских отношений свидетельством согласия на вступление в половую связь. Предполагается, что люди, состоящие в браке, уже имеют согласие на это, и поэтому при рассмотрении де такого плана исходят из укоренившегося в сознании тезиса: половые сношения в семье во многом происходят из исполнения супружеского долга и соответственно обязанности. Для наглядности можно привести следующий пример: в с. Байково (Нижегородская обл.) задержан местный безработный, которому инкриминируется избиение и изнасилование собственной жены. Заявление в милицию женщина подала после того, как супруг в очередной раз ее избил, а затем изнасиловал. На допросе мужчина не стал ничего отрицать, заявив: «Жена моя, что хочу, то и делаю». Против него возбуждено уголовное
дело7.
Согласно российскому уголовному законодательству наличие супружеских отношений между потерпевшей и виновным не является свидетельством согласия на вступление в половое сношение, так как если половое сношение совершено вопреки или помимо воли женщины, то потерпевшей может быть и жена, и сожительница. На наш взгляд, дан-
6 Chamber Judgment. Case of M.C. v. Bulgaria. №39272/98.
7 Безработному нз Байково грозит уголовная ответственность за изнасилование жены. См.: http://www.evening-kazan.ru/article.asp7from
ная позиция является правильной, обеспечивающей равенство прав на половую свободу и половую неприкосновенность. Законодательство большинства зарубежных стран также исходит из того, что любая женщина может быть потерпевшей от изнасилования. Но в некоторых УК зарубежных государств этому вопросу уделяется особое внимание. Так, ст. 262 УК штата Калифорния прямо предусматривает ответственность за супружеское изнасилование. При этом все признаки супружеского изнасилования схожи с признаками обычного, но в ч. «б» ст. 262 оговаривается следующее: если в течение года с момента совершения изнасилования не будет сообщено указанным в статье лицам, которыми могут быть и прокурор, и медицинский работник, и духовный служитель, то уголовное преследование осуществляться не может. В абз. 2 ст. 190 Уголовного кодекса Швейцарии говорится о том, что если лицо является супругом жертвы и совместно с ней проживает, то деяние преследуется только по жалобе жертвы и срок подачи жалобы истекает через шесть месяцев8. Таким образом, тот факт, что предполагаемый насильник является мужем потерпевшей, может сделать для жены процесс убеждения правоохранительных органов и судьи (в том, что это было изнасилование, а не половое сношение по согласию) более сложным. Поэтому позиция российского законодателя представляется более правильной, обеспечивающей каждому равенство прав на судебную защиту и право на половую свободу и половую неприкосновенность.
Наконец, согласие может быть «дружеским», которое имеет место в ситуации, когда жертва находится в гостях у приятеля, как правило, малознакомого, или приглашает его к себе. В ряде случаев акт изнасилования может состояться при пассивном согласии девушки, когда жертва не желает секса, но и не препятствует ему, что расценивается мужчиной как проявление согласия. Известие о несогласии может поступить позже, после обращения девушки в милицию. Последнюю форму согласия, а именно «недостаточно активное противодействие проявлениям сексуального намерения» предлагается некоторыми авторами рассматривать как безнравственное поведение потерпевшей. На практике возникает сложный вопрос: если обвиняемый добросовестно считал, что согласие было со стороны потерпевшей, то исключает ли это обстоятельство осуждение? Безусловно, исключает, но в судебной практике этот момент трудно доказуем. Мужчины и женщины зачастую неодинаково интерпретируют одну и ту же ситуацию. В глазах мужчины, который думает, что женщина возражает и сопротивляется лишь на виду, а на самом деле хочет того же, чего и он, насилие выглядит продолжением ухаживания. Существует и такое понятие, как «при-
8 Уголовный кодекс Швейцарии. СПб., 2002. С. 209—210.
творное сопротивление», когда женщина говорит «нет», но всем своим поведением демонстрирует желание совершить половой акт.
В основе сексуальных конфликтов часто лежат различные поведенческие модели и ожидания, имеющие отношение к «сексуальной культуре». В современном обществе скорее мужчинам отводится роль инициатора, женщин больше относят к категории пассивно ожидающих. Поэтому все события, связанные с сексуальной сферой, могут трактоваться субъективно. Целесообразно предоставлять доказательства двусмысленного поведения потерпевшей, давшего повод разумно полагать, что она согласна на половой акт. Необходимо различать субъективное восприятие реальности преступником и потерпевшей и соотносить это восприятие с объективной значимостью и содержанием этой реальности.
В этой связи вызывает интерес вопрос, можно ли признать согласие женщины, находящейся под воздействием афрозодиаков (веществ, стимулирующих сексуальное влечение и сексуальную активность и применяемых в качестве специфического лекарства). Установление отсутствия согласия женщины, находящейся под воздействием афрозо-диаков, возможно только после того, как заключением судебно-медицинской экспертизы будет выявлено, что потерпевшая не могла в полной мере осознавать окружающую обстановку, понимать характер и значение совершаемых с ней действий и оказать сопротивление виновному, в то время как виновный не только осознавал, в каком состоянии находится потерпевшая, но и сам способствовал этому. Так, в ч. «б» п. 6 ст. 22.011 Уголовного кодекса штата Техас отсутствие согласия при сексуальном нападении имеет место, если деятель намеренно ослабил способности лица давать оценку и контролировать свое поведение путем введения какого-либо вещества в отсутствие согласия 9
данного лица .
К этой категории дел относится и изнасилование женщины, находящейся под влиянием наркотических средств, вызывающих сильное сексуальное влечение. Использование наркотиков, чтобы изменить поведение человека для реализации преступных намерений не является новым явлением. Существует так называемый «наркотик для изнасилований» — флунитразепам, который нарушает нормальное функционирование сознания потенциальной жертвы изнасилования, в результате чего жертва начинает проявлять чрезмерную сексуальную активность, охотно идет на половое сношение и после этого не способна припомнить все обстоятельства изнасилования, так как данный наркотик вы-
9 Уголовный кодекс штата Техас. СПб., 2006. С. 184.
зывает потерю памяти и снотворный эффект10. Следовательно, жертва не способна осознавать характер и значение совершаемых с ней действий и оказать сопротивление виновному и это охватывается «умыслом» виновного. Пункт «д» ч. 2 ст. 171 УК Молдовы предусматривает повышенную ответственность за изнасилование, совершенное путем умышленного предварительного наркотического опьянения или отравления потерпевшей11. Пункт 3 ч. 2 ст. 152 УК Болгарии признает виновным в изнасиловании лицо, которое вступает в половое сношение с женщиной, приведенной в беспомощное состояние12. Пункт 3 постановления Пленума Верховного суда РФ от 15 июня 2004 г. № 11 говорит о том, что при квалификации изнасилования с использованием беспомощного состояния потерпевшей не имеет значения, привел ли сам виновный потерпевшую в такое состояние или воспользовался тем, что она находилась в таком состоянии независимо от его действий. На наш взгляд, целесообразным является предложение, выдвинутое коллективом сотрудников научно-исследовательского института укрепления законности и правопорядка при Генеральной прокуратуре РФ, суть которого заключается в следующем: ч. 1 ст. 131 УК РФ после слов «с использованием беспомощного состояния потерпевшей» дополнить словами «либо путем ее приведения в беспомощное состояние»13.
Несколько слов необходимо сказать и о признании «беспомощным состоянием» потерпевшей ввиду ее малолетнего возраста, которое непосредственно связано и с установлением «согласия» малолетней потерпевшей. А.И. Игнатов считает неправильным и нецелесообразным определять точный возрастной критерий беспомощного состояния, так как «при таком решении вопроса не учитываются ни степень умственного и физического развития потерпевшей, ни ее воспитание и поведение, ни степень ее осведомленности в вопросах половой жиз-
14
ни» .
Действительно, в последнее время происходит процесс акселерации детей, к тому же некоторые рано развившиеся дети сами поощряют и провоцируют взрослых к сексуальным контактам. Но так как в большинстве случаев малолетние девочки неспособны в полной мере осознавать сущность половых отношений между мужчиной и женщиной в
10 Исследование сексуальных преступлений с применением наркотиков // Борьба с преступностью за рубежом. 2003. № 4. С. 37—39.
11 Уголовный кодекс республики Молдова. СПб., 2003. С. 245.
12 Уголовный кодекс республики Болгария. СПб., 2001. С. 118.
13 Криминологическая характеристика и предупреждение насильственных сексуальных преступлений (анализ практики и предложения по совершенствованию законодательства). М., 2002. С. 9.
14 Игнатов А.И. Квалификация половых преступлений. М., 1974. С. 55.
6 ВМУ, право, №2
81
силу возрастных особенностей (недостаточного психического развития, отсутствия опыта и знаний, стремления подчиняться требованиям взрослых), то представляется необходимым все же определить формальный возрастной критерий того, в каком возрасте половое сношение с согласия девочки следует однозначно считать изнасилованием. Уголовные кодексы зарубежных стран занимают по этому вопросу неодинаковую позицию. Статья 244 УК Голландии предусматривает наказание лица, которое совершает действия, содержащие или включающие проникновение в тело половым путем, с лицом моложе двенадцати лет даже при наличии его согласия15. Согласно п. «а» ч. 2 ст. 22.011 УК Голландии предусматривается ответственность за сексуальное нападение даже при согласии ребенка, если виновное лицо намеренно или осознанно причиняет проникновение в анальное отверстие или женский половой орган любым способом, при этом ребенком признается лицо моложе 17 лет, не являющееся супругом заявителя. Статья 192 УК Норвегии говорит о том, что для установления того, было ли применено насилие или угрожающее поведение, был ли пострадавший в состоянии сопротивляться при совершении в отношении него изнасило-вания16, необходимо обратить внимание, был ли пострадавший по возрасту младше 14 лет. Согласно п. 3 ст. 345(алеф) Закона об Уголовном праве Израиля виновным в изнасиловании признается тот, кто вступает
в половое сношение с женщиной, не достигшей 14 лет, несмотря на 17 тт
наличие ее согласия . На наш взгляд, по уголовному законодательству России возраст, при котором половое сношение с девочкой однозначно считается изнасилованием, должен составлять 12 лет, так как до этого момента не у всех происходит выработка женских половых гормонов, у детей отсутствует половое влечение и как следствие они не осознают характер и значение совершаемых с ними действий, в большинстве случаев воспринимая ситуацию как игру, следовательно, они не могут оказать сопротивление виновному. Этой же позиции придерживается П.П. Осипов18. Статья 361(2) Уголовного кодекса Чили предусматривает ответственность за изнасилование, если виновное лицо совершает
19
половое сношение с лицом женского пола, не достигшим 12 лет . Представляется необходимым разъяснение Пленума Верховного суда РФ о том, что если виновный совершает половое сношение с потер-
15 Уголовный кодекс Голландии. СПб., 2001.С. 355.
16 Уголовный кодекс Норвегии. СПб., 2003. С. 181—185.
17 Закон об уголовном праве Израиля. СПб., 2005. С. 294—296.
18 См.: Осипов П.П. Квалификация половых преступлений, совершенных в отношении несовершеннолетних // Вестн. Ленинградского гос. ун-та. Сер. Право. 1966. № 5. С. 154—155.
19 International encyclopedia of law. Criminal law. Volum 1. Chile. С. 147.
певшей, заведомо зная, что ее возраст составляет менее 12 лет, то независимо от наличия ее согласия он однозначно подлежит наказанию за изнасилование.
Некоторые Уголовные кодексы зарубежных государств признают изнасилованием половое сношение, совершенное посредством обмана, которым, на наш взгляд, может быть не только словесное сообщение, но и действие. Наше определение обмана при изнасиловании следующее: обман — сознательное искажение истины, выражение фактов, не соответствующих действительности, осуществленное посредством действия или вербально, с намерением обмануть потерпевшую с целью совершения с ней полового сношения. Так, в главе 11 Уголовного кодекса Франции «О посягательствах на физическую и психическую неприкосновенность личности» «сексуальную агрессию» образует любое сексуальное посягательство, совершенное с применением физического насилия, принуждения, угрозы или обмана20. Эта позиция французского законодателя, по мнению Н.Е. Крыловой, является не совсем последовательной, поскольку обман вряд ли может рассматриваться как форма «агрессии». Тем более, что, будучи введенными в обман, потерпевшая либо потерпевший могут сами стать инициаторами сексуального действия. В этом случае «агрессорами» будут именно они, а не виновный в «агрессии» обманщик или обманщица21.
Аналогичное отмечается и в американском законодательстве, где отдельный состав образует изнасилование путем обмана, к которому относится сексуальное отношение с женщиной достигшей установленного законом возраста, совершенное с ее согласия, полученного обманным путем. В п. 4 ч. «а» ст. 261 Уголовного кодекса Калифорнии изнасилованием признается половой акт, при котором потерпевший не осознает, не знает, не понимает или не осведомлен о существе совершаемого с ним полового акта из-за преднамеренного обмана со стороны обвиняемого. А в п. 5 ч. «а» ст. 261 УК штата говорится, что если потерпевший (жертвой при изнасиловании по УК Калифорнии может быть как мужчина, так и женщина) соглашается на половой акт, думая, что лицо, его совершающее, является его супругом или супругой, и такая вера вызвана намеренной уловкой или притворством или маскировкой, осуществленной обвиняемым, то такой половой акт будет считаться изнасилованием. В ст. 416 УК Турции также в качестве способа совершения изнасилования указывается использование обманных способов, в силу чего потерпевшая не может оказать сопротивление ви-
20 Уголовный кодекс Франции. М.: Юридический колледж МГУ, 1993. С. 72.
21 Крылова Н.Е. Основные черты нового Уголовного кодекса Франции. М.: Юристъ, 1996. С. 88—89.
новному22. В ст. 345(алеф) Закона об уголовном праве Израиля говорится об обмане как способе изнасилования: «половое сношение с женщиной является изнасилованием при ее согласии, но которое было достигнуто путем обмана по поводу личности лица, вступившего с ней в половое сношение, или по поводу характера самого деяния».
В российском уголовном законодательстве обман не предусмотрен в качестве способа совершения изнасилования. В постановлении Пленума Верховного суда РФ от 15 июня 2004 г. № 11 разъясняется, что действия лица, добившегося согласия женщины на вступление в половое сношение или совершение действий сексуального характера путем обмана или злоупотребления доверием (например, заведомо ложного обещания вступить с ней в брак), не могут рассматриваться как преступления против половой неприкосновенности и половой свободы личности23. В связи с этим возникает вопрос относительно понятия «злоупотребление доверием». Злоупотребление доверием можно определить как использование уверенности, убежденности потерпевшего лица в искренности и добропорядочности виновного. Виновный вводит потерпевшее лицо в заблуждение. При этом для злоупотребления доверием необходимо наличие доверительных отношений, которые могут вытекать как из юридических, так и из фактических оснований. Применительно к изнасилованию примером злоупотребления доверием может служить ситуация, когда врач убеждает женщину, что это необходимо в медицинских целях и, получив ее согласие, совершает половой акт со своей пациенткой. Безусловно, собственно получение согласия на совершение полового сношения путем злоупотребления доверием не может рассматриваться как способ совершения изнасилования. Но представляется необходимым, основываясь на опыте зарубежных государств (ст. 192, ст. 193 УК Швейцарии, ст. 417 УК Турции, п. 8, 9, 10 ч. «б» ст. 22.011 Уголовного кодекса Техаса, п. а ч. 3 ст. 171 УК Молдовы, п. 5 ст. 222—224 УК Франции), в качестве квалифицирующего обстоятельства к ст. 131 предусмотреть использование зависимого состояния потерпевшей при сохранении конструктивных признаков изнасилования: «то же деяние, совершенное опекуном, попечителем, педагогом, доктором, сотрудником правоохранительных органов либо иным лицом, на которое законом или в соответствие с его служебным положением возложены обязанности по содержанию, воспитанию и (или) лечению потерпевшей». Рассмотренные случаи изнасилования
22 Уголовный кодекс Турции. СПб., 2003. С. 268.
23 Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 15 июня 2004 г. № 11 «О судебной практике по делам о преступлениях, предусмотренных статьями 131 и 132 Уголовного кодекса России» // Справочная правовая система «Гарант».
обладают более высокой латентностью по сравнению с обычным актом насилия, но, к сожалению, в жизни они встречаются довольно часто, например изнасилование детей-сирот воспитателями детских домов или изнасилование сотрудниками правоохранительных органов женщин, приходящих с целью подать заявление об изнасиловании, и т.д.
Изложенное позволяет сделать вывод, что проблема «согласия» жертвы является актуальной, трудной и требующей более тщательного изучения и детальной разработки со стороны российских законодателей, правоприменителей и ученых. При этом не последнюю роль должен играть интересный и полезный опыт зарубежных стран.
Поступила в редакцию 18.11.07
ВЕСТИ. МОСК. УН-ТА. СЕР. 11. ПРАВО. 2008. № 2
Т.Д. Телегина, аспирантка
К ВОПРОСУ О СОВРЕМЕННОМ ПОНИМАНИИ СПЕЦИАЛЬНЫХ ЗНАНИЙ
В УГОЛОВНОМ ПРОЦЕССЕ РОССИИ
Специальные знания являются важным процессуальным институтом, устанавливающим основания участия сведущих лиц в расследовании преступлений, а также условия применения знаний из неправовых сфер в уголовном процессе.
Регулирование применения специальных знаний в расследовании преступлений в России в дореформенный период сводилось к отдельным предписаниям, относящимся к деятельности сведущих лиц, преимущественно врачей, приглашавшихся для вскрытия трупа.
В результате судебной реформы 1864 г. состав областей специальных знаний был несколько расширен. Сведущих лиц предписывалось приглашать в тех случаях, когда «для точного уразумения встречающегося в деле обстоятельства необходимы специальные сведения или опытность в науке, искусстве, ремесле, промысле или каком-либо занятии» (ст. 325 Устава уголовного судопроизводства)1. В качестве экспертов к расследованию уголовного дела привлекались врачи, фармацевты, профессора, учителя, техники, художники, ремесленники, казначеи и лица, «продолжительными занятиями по какой-либо службе или части приобретшие особую опытность».
Таким образом, дореволюционное законодательство в некоторых вопросах было более прогрессивным в отношении регулирования участия сведущих лиц в расследовании преступлений по сравнению с пра-
1 Устав уголовного судопроизводства 1864 года // Судебные уставы. 20 ноября 1864 года. Спб., 1867.
6 *
85
