CC BY
7DOI 10.47643/1815-1337_2022_5_65 УДК 347.4
ПРОБЛЕМА ОПРЕДЕЛЕНИЯ ПРЕДМЕТА ГОСУДАРСТВЕННОГО (МУНИЦИПАЛЬНОГО) КОНТРАКТА В КОНТЕКСТЕ РЕАЛИЗАЦИИ ПРИНЦИПА ОБЕСПЕЧЕНИЯ КОНКУРЕНЦИИ
THE PROBLEM OF DETERMINING THE SUBJECT STATE (MUNICIPAL) CONTRACT IN THE CONTEXT OF IMPLEMENTATION THE PRINCIPLE OF ENSURING COMPETITION
ШЕВЛЯКОВА Ирина Михайловна,
аспирант кафедры гражданского права и процесса,
ФГБОУ ВО «Оренбургский государственный университет», магистр права. 460018, Россия, Оренбургская обл., г. Оренбург, пр. Победы, 13. E-mail: tve-26@mail.ru;
SHEVLYAKOVA Irina Mikhailovna,
Postgraduate student of the department of civil law and procedure, Orenburg State University, Master of Law. 13 Pobedy Ave., Orenburg, Orenburg Region, 460018, Russia. E-mail: tve-26@mail.ru
Краткая аннотация. В настоящей статье на основе анализа действующего законодательства, практики его применения и научной литературы поднимается проблема, связанная с нарушением принципа обеспечения конкуренции при определении предмета государственного (муниципального) контракта заказчиками. В частности, такие нарушения становятся возможными, когда в качестве предмета контракта выступает «поставка здания с монтажом», которые довольно часто встречаются на практике. В заключении статьи делается вывод о необходимости признания недействительными контрактов, заключенных с нарушением требований законодательства о контрактной системе.
Abstract. In this article, based on the analysis of the current legislation, the practice of its application and scientific literature, the problem of violation of the principle of ensuring competition in determining the subject of a state (municipal) contract by customers is raised. In particular, such violations become possible when the subject of the contract is the "delivery of a building with installation", which are quite common in practice. In conclusion, the article concludes that it is necessary to invalidate contracts concluded in violation of the requirements of the legislation on the contract system.
Ключевые слова: государственные (муниципальные) нужды, поставка, подрядные работы, строительство, государственный (муниципальный) контракт, здание.
Keywords: state (municipal) needs, supply, contract work, construction, state (municipal) contract, building.
Для цитирования: Шевлякова И.М. Проблема отделения предмета государственного (муниципального) контракта в контексте реализации принципа обеспечения конкуренции // Право и государство: теория и практика. 2022. № 5(209). С. 65-69. http://doi.org/10.47643/1815-1337_2022_5_65.
For citation: Shevlyakova I.M. The problem of determining the subject state (municipal) contract in the context of implementation the principle of ensuring competition // Law and state: theory and practice. 2022. No. 5(209). pp. 65-69. http://doi.org/10.47643/1815-1337_2022_5_65.
Статья поступила в редакцию: 10.02.2022
Подрядные работы для государственных (муниципальных) нужд занимают значительное место в экономической системе. В целях обеспечения публичных потребностей и реализации функций государства организуются торги и заключаются контракты на выполнение подрядных работ для государственных (муниципальных) нужд. Например, по данным Федеральной службы государственной статистики в Российской Федерации в 2020 году введено в действие нежилых зданий учебного типа 4,9 млн. кв.м. всего, из них: общеобразовательные организации - 138,7 тыс. ученических мест; дошкольные образовательные организации - 97,1 тыс. мест; образовательные организации высшего образования - 54,1 тыс. кв.м. общей площади учебно-лабораторных зданий; профессиональные образовательные организации - 17,7 тыс. кв.м. общей площади учебно-лабораторных зданий [1 ].
Постоянная потребность государства в выполнении подрядных работ требует четкого правового регулирования данной области общественных отношений. Между тем анализ правоприменительной практики показывает, что некоторые заказчики уклонятся от соблюдения требований нормативных правовых актов, регулирующих подрядные работы для государственных (муниципальных) нужд, что приводит к ограничению конкуренции на рынке строительных работ или же к привлечению к выполнению таких работ участников, не являющихся профессионалами в данной сфере.
В частности, встречаются закупки в форме электронного аукциона для обеспечения государственных нужд с такими предметами, как: приобретение (поставка и монтаж) модульного детского сада к МБОУ «Завет-Ленинская школа-детский сад» Джанкойского района Республики Крым (извещение № 0175200000421000482), начальная цена 83.659.231,00 рублей, согласно проекта контракта «Поставщик осуществляет поставку Товара, сборку, установку, монтаж Товара, услуги по пуско-наладке оборудования с даты заключения настоящего контракта по 01.06.2022 года»; приобретение модульного детского сада в комплекте (согласно спецификации) расположенного по адресу: Республика Крым, Сакский район, с. Михайловка (извещение № 0175200000421000528), начальная цена 100.390.989,48 рублей, согласно проекта контракта «Поставщик осуществляет поставку Товара: модульные конструкции основание, каркас, стены (без внутренних перегородок, без окон и дверей) и кровля, не включающие в себя внутреннее инженерное обеспечение в срок до 10.12.2021 года; оборудование модульных конструкций, предусмотренных Техническим Заданием, являющимся приложением к Контракту, в комплекте, в том числе сборку, установку, монтаж, услуги по пуско-наладке оборудования в срок до 30.07.2022 года (включительно)».
На официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок размещено достаточно много объявлений с аналогичным предметом и способом осуществления закупки [2].
Как видно, из содержания документации, а именно требований к срокам осуществления поставки, в некоторых случаях (например, поставки с монтажом здания детского сада) объект должен быть создан в будущем, то есть на момент объявления закупки он не существует, и, соответственно, отсутствует регистрация прав на него в государственном реестре недвижимости. Иначе, что же помешало заказчикам осуществить закупку согласно п. 31 ч. 1 ст. 93 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» [3] (далее - Закон № 44-ФЗ), которым предусмотрена возможность приобретения объекта недвижимости для обеспечения федеральных нужд, нужд субъекта РФ, муниципальных нужд без проведения торгов путем реализации бюджетных инвестиций или капитальных вложений в объекты капитального строительства.
Вызывает много вопросов и такая конструкция предмета закупки, как «поставка с монтажом здания детского сада». Здание - результат строительства, представляющий собой объемную строительную систему, имеющую надземную и (или) подземную части, включающую в себя помещения, сети инженерно-технического обеспечения и системы инженерно-технического обеспечения и предназначенную для проживания и (или) деятельности людей, размещения производства, хранения продукции или содержания животных, о чем говорится в п. 6 ч. 2 ст. 2 Федерального закона от 30 декабря 2009 г. № 384-ФЗ «Технический регламент о безопасности зданий и сооружений» [4] (далее - Закон № 384-ФЗ).
К зданиям Законом № 384-ФЗ установлены минимально необходимые требования: механической безопасности; пожарной безопасности; безопасности при опасных природных процессах и явлениях и (или) техногенных воздействиях; безопасных для здоровья человека условий проживания и пребывания в зданиях и сооружениях; безопасности для пользователей зданиями и сооружениями; доступности зданий и сооружений для инвалидов и других групп населения с ограниченными возможностями передвижения; энергетической эффективности зданий и сооружений; безопасного уровня воздействия зданий и сооружений на окружающую среду (ч. 6 ст. 3).
Однако ни один нормативный правовой акт не предусматривает такой конструкции, как «поставка с монтажом здания», что свидетельствует о том, что речь идет о двух различных видах договоров - поставки и строительного подряда.
При осуществлении закупки, предметом которой выступает «поставка с монтажом здания», Заказчик намерено уходит от заключения договора строительного подряда. Между тем, согласно требованиям Закона № 44-ФЗ осуществление закупки работ по строительству объектов недвижимого имущества (объектов капитального строительства) должно происходить с соблюдением таких условий, как: размещение проектной документации; установление предквалификационных требований, предусмотренных постановлением Правительства РФ от 04.02.2015 № 99 [5]; установление требований к подрядчику, в части выполнения определенного объема работ самостоятельно без привлечения других лиц к исполнению своих обязательств по контракту [6]; требование о членстве участника закупки в саморегулируемой организации в соответствии с положениями Градостроительного кодекса РФ [7]; соблюдение определенного порядка и оснований для заключения контрактов, предметом которых являются одновременно выполнение работ по проектированию, строительству и вводу в эксплуатацию объектов капитального строительства [8].
При этом очевидно, что при осуществлении закупки, предметом которой является «поставка с монтажом здания», все
вышеперечисленные правила не применяются.
Федеральная антимонопольная служба Российской Федерации (далее - ФАС России) квалифицирует указанные действия заказчиков по заключению контрактов на покупку объектов недвижимого имущества, которые будут созданы в будущем, как уклонение от проведения конкурентных процедур, предусмотренных Законом № 44-ФЗ [9].
Следует согласиться с мнением ФАС России о том, что покупка объекта недвижимого имущества, который будет создан в будущем, является «обходом» положений Закона № 44-ФЗ, выявляя на практике такие недопустимые обстоятельства, как [10]: заключение муниципального контракта до подписания соглашения о представлении субсидии муниципальному образованию; непроведение конкурентных процедур после отмены проведения торгов, в том числе во исполнение предписания антимонопольного органа; заключение контракта на более выгодных для подрядчика условиях, по сравнению с условиями документации о ранее состоявшемся и отмененном аукционе; предоставление земельного участка, строительство объекта по заказу заинтересованных в этом лиц до принятия соответствующего решения, предусмотренного п. 31 ч. 1 ст. 93 Закона № 44-ФЗ.
Аналогичный вывод следует из решений судов различного уровня [11], в которых, в том числе суды указали, что предметом совершаемой по правилам п. 31 ч. 1 ст. 93 Закона № 44-ФЗ сделки по приобретению нежилого здания для муниципальных нужд может быть только фактически и юридически существующее здание как объект недвижимости (построенное и введенное в эксплуатацию). Возможность приобретения у единственного поставщика будущей вещи (вещи, подлежащей возведению) данная норма не предусматривает.
Министерство экономического развития РФ не раз указывало на отсутствие права у Заказчика на заключение контракта с единственным поставщиком в случае, если предметом такого контракта является приобретение строящегося нежилого здания, строения, сооружения, а также отмечало, что не построенный объект или объект незавершенного строительства не может рассматриваться как здание, строение, сооружение, соответственно [12].
К принципам контрактной системы в сфере закупок отнесены открытость, прозрачность информации о контрактной системе в сфере закупок, обеспечение конкуренции. Согласно ст. 8 Закона № 44-ФЗ под принципом обеспечения конкуренции понимается создание равных условий для обеспечения конкуренции между участниками закупок, при которых любое заинтересованное лицо имеет возможность в соответствии с законодательством РФ и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок стать поставщиком (подрядчиком, исполнителем). К созданию равных условий при выявлении лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг относится запрет на совершение заказчиками, участниками закупок любых действий, которые противоречат требованиям Закона, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок. В случае совершения Заказчиком действий, влекущих за собой необоснованное сокращение числа участников закупки, такие сделки могут быть признаны недействительными по иску заинтересованных лиц (ст. 47 Закона № 44-ФЗ).
Согласно пункту 18 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд государственный (муниципальный) контракт, заключенный с нарушением требований Закона № 44-ФЗ и влекущий, в частности, нарушение принципов открытости и прозрачности, ограничение конкуренции, необоснованное ограничение числа участников закупки, а, следовательно, посягающий на публичные интересы и (или) права и законные интересы третьих лиц, является ничтожным [13].
Таким образом, анализ практики показывает, что, осуществляя закупки вышеописанным образом, заказчики фактически заключают государственные (муниципальные) контракты не с целью приобретения готовых зданий, а для их строительства, пытаясь придать легальный характер процедуре покупки будущего объекта недвижимости, которая на момент заключения контракта явно не соответствовала требованиям законодательства. В таких случаях создание условий для строительства объектов для государственных (муниципальных нужд) явно ограничивает доступ на рынок подрядных работ иных хозяйствующих субъектов.
Искусственное («в обход закона») отступление от необходимости осуществления публичных процедур при возведении (строительстве) объекта не соответствует целям конкурентного отбора подрядчиков. Иной правовой подход дезавуирует применение положений законодательства о контрактной системе при реализации и обеспечении государственных (муниципальных) нужд [14].
Итак, осуществление заказчиками для государственных (муниципальных) нужд закупок, предметом которых выступают «поставка с монтажом здания», хотя фактически заключаются контракты для строительства зданий (объектов капитального строительства), то есть в обход установленной законом конкурентной процедуры, что исключает возможность участия потенциальных претендентов на заключение контракта, ограничивает конкуренцию и нарушает права неопределенного круга лиц, а также принципы экономии и эффективности использования бюджетных средств ввиду исключения возможности уменьшения первоначальной цены контракта.
Библиография:
1. Ввод в действие мощностей и объектов образования в Российской Федерации. [Электронный ресурс] https://rosstat.gov.ru/folder/14458 (дата обращения 10.12.2021).
2. Официальный сайт единой информационной системы в сфере закупок [Электронный ресурс] https://zakupki.gov.ru/epz/order/notice/ea44/view/common-info (дата обращения 10.12.2021).
3. Федеральный закон от 05.04.2013 № 44-ФЗ (ред. от 02.07.2021) «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» // Собрание законодательства РФ. 2013. № 14. Ст. 1652.
4. Федеральный закон от 30.12.2009 № 384-ФЗ (ред. от 02.07.2013) «Технический регламент о безопасности зданий и сооружений» // Собрание законодательства РФ. 2010. № 1. Ст. 5.
5. Постановление Правительства РФ от 04.02.2015 № 99 (ред. от 24.05.2021) «Об установлении дополнительных требований к участникам закупки отдельных видов товаров, работ, услуг, случаев отнесения товаров, работ, услуг к товарам, работам, услугам, которые по причине их технической и (или) технологической сложности, инновационного, высокотехнологичного или специализированного характера способны поставить, выполнить, оказать только поставщики (подрядчики, исполнители), имеющие необходимый уровень квалификации, а также документов, подтверждающих соответствие участников закупки указанным дополнительным требованиям» // Собрание законодательства РФ. 2015. № 6. Ст. 976.
6. Постановление Правительства РФ от 15.05.2017 № 570 (ред. от 20.11.2018) «Об установлении видов и объемов работ по строительству, реконструкции объектов капитального строительства, которые подрядчик обязан выполнить самостоятельно без привлечения других лиц к исполнению своих обязательств по государственному и (или) муниципальному контрактам, и о внесении изменений в Правила определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом» // Собрание законодательства РФ. 2017. № 21. Ст. 3022.
7. Градостроительный кодекс Российской Федерации от 29.12.2004 № 190-ФЗ (ред. от 06.12.2021) // Собрание законодательства РФ. 2005. № 1 (часть 1). Ст. 16.
8. Постановление Правительства РФ от 12.05.2017 № 563 (ред. от 31.12.2019) «О порядке и об основаниях заключения контрактов, предметом которых является одновременно выполнение работ по проектированию, строительству и вводу в эксплуатацию объектов капитального строительства, и о внесении изменений в некоторые акты Правительства Российской Федерации» // Собрание законодательства РФ. 2017. № 21. Ст. 3015.
9. Письмо ФАС России от 24.10.2019 № ИА/93181/19 «По вопросам об осуществлении закупок недвижимого имущества» // Ценообразование и сметное нормирование в строительстве. 2019. № 11.
10. Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Забайкальскому краю от 23.06.2021 № 075/01/16-719/2020; решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Забайкальскому краю от 29.06.2021 № 075/01/16-614/2020 // База решений и правовых актов ФАС России [Электронный ресурс] https://br.fas.gov.ru/to/zabaykalskoe-ufas-rossii/cf99f120-c096-4550-985a-3c0b5c352062 (дата обращения: 10.12.2021).
11. Постановление Арбитражного суда Уральского округа от 14.12.2017 по делу № А76-27590/2016; постановление Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 21.05.2019 № Ф02-2014/19 по делу № А19-15771/2018; постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 03.12.2020 № 03АП-5091/20 по делу № А74-5301/2020; постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 16.03.2021 № 06АП-149/21 по делу № Ф03-3000/21; постановление Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 19.03.2021 № Ф02-485/21 по делу № А74-5302/2020 // СПС «КонсультантПлюс».
12. Письма Министерства экономического развития РФ от 21.11.2016 № Д28и-3029 «Об осуществлении закупки для обеспечения муниципальных нужд»; от 06.12.2016 № Д28и-3333 «О разъяснении положений Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд»» // СПС «КонсультантПлюс».
13. Обзор судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 28.06.2017) // Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации. 2017. № 12.
14. Письмо Министерства просвещения РФ от 26.12.2018 № 09-581 «О проведении анализа постановлений арбитражных судов, устанавливающих несоответствие конкурсных процедур законодательству Российской Федерации» // Администратор образования. 2019. № 6.
References:
1. Commissioning of educational facilities and facilities in the Russian Federation. [Electronic resource] https://rosstat.gov.ru/folder/14458 (accessed 10.12.2021).
2. Official website of the unified information system in the field of procurement [Electronic resource] https://zakupki.gov.ru/epz/order/notice/ea44/view/common-info (accessed 10.12.2021).
3. Federal Law No. 44-FZ dated 05.04.2013 (ed. dated 02.07.2021) "On the Contract system in the field of procurement of goods, works, services for ensuring state and municipal needs" // Collection of legislation of the Russian Federation. 2013. No. 14. St. 1652.
4. Federal Law No. 384-FZ of 30.12.2009 (as amended on 02.07.2013) "Technical regulations on the safety of buildings and structures" // Collection of Legislation of the Russian Federation. 2010. No. 1. Article 5.
5. Decree of the Government of the Russian Federation No. 99 dated 04.02.2015 (ed. dated 24.05.2021) "On the Establishment of Additional Requirements for Participants in the Procurement of Certain Types of Goods, Works, Services, Cases of Attribution of Goods, Works, Services to Goods, Works, Services that, Due to their Technical and (or) Technological Complexity, innovative, high-tech or Specialized Nature, are able to post, perform, to provide only suppliers (contractors, performers) who have the necessary level of qualification, as well as documents confirming the compliance of procurement participants with the specified additional requirements" // Collection of Legislation of the Russian Federation. 2015. No. 6. Article 976.
6. Decree of the Government of the Russian Federation No. 570 of 15.05.2017 (ed. dated 20.11.2018) "On the establishment of the types and volumes of works on Construction, Reconstruction of Capital Construction Facilities, which the contractor is obliged to perform independently without involving other Persons to Fulfill Their Obligations under state and (or) Municipal Contracts, and on Amendments to the Rules for Determining the Amount of the
Fine Charged in Case of Improper Execution by the customer, supplier (contractor, contractor) obligations stipulated by the contract (with the exception of late fulfillment of obligations by the customer, supplier (contractor, contractor), and the amount of the penalty charged for each day of delay in the fulfillment by the supplier (contractor, contractor) of the obligation stipulated by the contract" // Collection of Legislation of the Russian Federation. 2017. No. 21. St. 3022.
7. Town-planning Code of the Russian Federation of 29.12.2004 No. 190-FZ (ed. of 06.12.2021) // Collection of Legislation of the Russian Federation. 2005. No. 1 (Part 1). Article 16.
8. Resolution of the Government of the Russian Federation dated 12.05.2017 No. 563 (ed. dated 31.12.2019) "On the procedure and grounds for concluding contracts, the subject of which is simultaneously the execution of works on the design, construction and commissioning of capital construction facilities, and on Amendments to certain acts of the Government of the Russian Federation" // Collection of Legislation of the Russian Federation. 2017. No. 21. St. 3015.
9. Letter of the FAS of Russia dated 24.10.2019 No. IA/93181/19 "On issues concerning the procurement of real estate" // Pricing and estimated rationing in construction. 2019. № 11.
10. Decision of the Office of the Federal Antimonopoly Service for the Trans-Baikal Territory dated 06/23/2021 No. 075/01/16-719/2020; decision of the Office of the Federal Antimonopoly Service for the Trans-Baikal Territory dated 06/29/2021 No. 075/01/16-614/2020 // Database of decisions and legal acts of the FAS of Russia [Electronic resource] https://br.fas.gov.ru/to/zabaykalskoe-ufas-rossii/cf99f120-c096-4550-985a-3c0b5c352062 (date of application: 10.12.2021).
11. Resolution of the Arbitration Court of the Ural District of 14.12.2017 in case no. A76-27590/2016; resolution of the Arbitration Court of the East Siberian District of 21.05.2019 No. F02-2014/19 in case No. A19-15771/2018; resolution of the Third Arbitration Court of Appeal of 03.12.2020 no. 03AP-5091/20 in case No. A74-5301/2020; resolution of the Sixth Arbitration Court of Appeal of 16.03.2021 No. 06AP-149/21 in case No. F03-3000/21; resolution of the Arbitration Court of the East Siberian District of 19.03.2021 No. F02-485/21 in case No. A74-5302/2020 // SPS "ConsultantPlus".
12. Letters of the Ministry of Economic Development of the Russian Federation dated 21.11.2016 No. D28i-3029 "On procurement to ensure municipal needs"; dated 06.12.2016 No. D28i-3333 "On Clarification of the Provisions of Federal Law No. 44-FZ dated 05.04.2013 "On the Contract System in the Procurement of goods, Works, Services to Ensure State and Municipal needs"" // SPS "ConsultantPlus".
13. Review of judicial practice of application of the legislation of the Russian Federation on the contract system in the field of procurement of goods, works, services for state and municipal needs (approved by the Presidium of the Supreme Court of the Russian Federation on 28.06.2017) // Bulletin of the Supreme Court of the Russian Federation. 2017. No. 12.
14. Letter of the Ministry of Education of the Russian Federation dated 12/26/2018 No. 09-581 "On the analysis of decisions of arbitration courts establishing non-compliance of competitive procedures with the legislation of the Russian Federation" // Education Administrator. 2019. № 6.
