CC BY
62УДК - 347 ХРЕБТОВ Илья Игоревич,
ББК — 67.404 студент группы ЮГП4-1 Юридического факультета ФГОБУ ВО
«Финансовыйуниверситет при Правительстве Российской Федерации»
Научный руководитель: доктор юридических наук, профессор ИВАНОВА Светлана Анатольевна
12.00.03 — гражданское право; предпринимательское право; семейное право; международное частное право
ПРОБЛЕМА ФОРМАЛЬНОЙ И ФАКТИЧЕСКОЙ ЗАИНТЕРЕСОВАННОСТИ ПРИ СОВЕРШЕНИИ СДЕЛОК С КОНФЛИКТОМ ИНТЕРЕСОВ
Аннотация. В статье проведен системный анализ норм корпоративного и иного законодательства, сформировавшейся судебной практики, доктринальных источников об институте сделок, в совершении которых имеется заинтересованность. Выявлены проблемы при реализации норм в рассматриваемом институте, разработаны предложения о совершенствовании действующего законодательства.
Ключевые слова: сделки с заинтересованностью, сделки, в совершении которых имеется заинтересованность, сделки с конфликтом интересов, экстраординарные сделки.
KHREBOVIlya Igorevich,
student of the group YUGP4-1 of the Law department FGOBOU WAUGH«Financial University under the Government of the Russian Federation»
Research supervisor: Doctor of Juridicial Sciences, Professor
IVANOVA Svetlana Anatolyevna
THE PROBLEM OF FORMAL AND ACTUAL INTEREST IN THE PERFORMANCE OF TRANSACTIONS WITH CONFLICT
OF INTERESTS
Annotation. The article provides a systematic analysis of the norms of corporate and other legislation, formed judicial practice, doctrinal sources about the institution of transactions in which there is an interest. Problems were identified in the implementation of the norms in the institute under review, and proposals were also developed to improve the current legislation.
Key words: related party transactions, conflict of interest transactions, extraordinary transactions.
Динамика имущественных отношений хозяйственных обществ проявляется, в первую очередь, в сделках, посредством которых юридиче-лица реализуют свою правосубъектность (сделкоспособность как элемент дееспособности).
При этом совершение сделки есть внешнее проявление воли корпорации, которая, в свою очередь, формируется под воздействием множества различных факторов, внешних и внутренних процессов, включающих, в частности, воздействие на формирование волеизъявления юридического лица значительного круга лиц.
Так как корпорация зачастую представляет собой объединение капиталов нескольких лиц, имеющих собственный интерес в осуществлении обществом
ОБРАЗОВАНИЕ И ПРАВО № 6 • 2018
деятельности, то в процессе ее реализации неизбежно возникают конфликты таких интересов.
Ввиду возникновения корпоративного конфликта, существует вероятность нарушения баланса интересов участников корпоративных отношений, которые возникают, в том числе, ввиду несовершенства действующего законодательства.
Ввиду специфики осуществляемой деятельности (коммерческой) исключить конфликт интересов в корпорациях в полной мере невозможно. Однако установленные законами корпоративные процедуры - специальный режим для сделок, в совершении которых имеется заинтересованность, позволяют предупредить, урегулировать и минимизировать неблагоприятные последствия таких конфликтов.
Если до 1 января 2017 г. ключевым критерием определения сделки с заинтересованностью являлась аффилированность, то после указанной даты используется термин, подлежащий ограничительному толкованию, - контролирующее лицо (подконтрольность). До внесения в законы о хозяйственных обществах изменений судебное усмотрение при определении аффилиро-ванности формально было исключено, но применялось ввиду допуска телеологической трактовки закона, и в ряде дел о сделках с заинтересованностью преодолевалась практика формализованного подхода к «антимонопольному» пониманию аффилированности, в том числе, путем использования судами расширительного толкования ст. 9 Закона о защите конкуренции, что соответствовало правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, в силу которой арбитражные суды не должны ограничиваться установлением формальных условий применения норм законодательства об акционерных обществах и в случае сомнений обязаны исследовать и оценивать всю совокупность обстоятельств, имеющих значение для правильного разрешения дела.
С 1 января 2017 г. сделкой с конфликтом интересов признается сделка, в совершении которой имеется заинтересованность члена совета директоров (наблюдательного совета) общества, единоличного исполнительного органа, члена коллегиального исполнительного органа общества или лица, являющегося контролирующим лицом общества, либо лица, имеющего право давать обществу обязательные для него указания.
При этом в соответствии с абз. 3 п. 1 ст. 45 ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» и абз. 3 п. 1 ст. 83 ФЗ «Об акционерных обществах» контролирующим лицом является лицо, имеющее право прямо или косвенно (через подконтрольных ему лиц):
Распоряжаться, в силу участия в подконтрольной организации и (или) на основании договоров доверительного управления, имуществом и (или) простого товарищества, и (или) поручения, и (или) акционерного соглашения, и (или) иного соглашения, предметом которого является осуществление прав, удостоверенных акциями (долями) подконтрольной организации, более 50 процентами голосов в высшем органе управления подконтрольной организации.
Право назначать (избирать) единоличный исполнительный орган и (или) более 50 процентов состава коллегиального органа управления подконтрольной организации.
Законодатель не случайно использует формулировку «имеющие право распоряжаться более 50 процентами голосов в высшем органе управления подконтрольной организации». Так как акционер непубличного акционерного общества или участник общества с ограниченной ответственностью может фактически владеть более 50% голосов, но распоряжаться количеством, составляющим меньше половины
всех голосов, если это предусмотрено уставом общества (п. 3 ст. 11 ФЗ «Об акционерных обществах», договором залога акций (доли) (п. 1 ст. 358.17 ГК РФ) и т.д. [8]
Полагаем, что использование термина «контролирующее лицо», заимствованного из ФЗ «О рынке ценных бумаг», не является оптимальным при выявлении сделок, в совершении которых имеется заинтересованность, поскольку предметы правового регулирования названного закона и законов о хозяйственных обществах существенно различаются.
Итак, вышеуказанные лица признаются заинтересованными (то есть основанием заинтересованности) в совершении обществом сделки в случаях, если они, их супруги, родители, дети, полнородные и неполнородные братья и сестры, усыновители и усыновленные и (или) подконтрольные им лица (подконтрольные организации):
являются стороной, выгодоприобретателем, посредником или представителем в сделке или их контролирующим лицом;
занимают должности в органах управления юридического лица, являющегося стороной, выгодоприобретателем, посредником или представителем в сделке, а также должности в органах управления управляющей организации такого юридического лица.
Лица, указанные выше (п. 2), вызывают наибольшие сложности при определении заинтересованности в совершении сделки, так как корпоративное законодательство не содержит определения должностного лица. Полагаем, что должностным лицом в контексте ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» и ФЗ «Об акционерных обществах» является член коллегиального органа или единоличный исполнительный орган. Участник (акционер), несмотря на то, что общее собрание участников (акционеров) также является органом управления юридического лица, не может считаться должностным лицом, так как должность характеризуется такими признаками, как избираемость и срочность, что не соответствует положению участника (акционера).
Стоит отметить, что не все участники гражданского оборота могут признаваться контролирующими лицами; так, действие закона не распространяется на публично-правовые образования. Указанный подход, по мнению И.С. Шиткиной, является верным, так как, хотя публично-правовые образования вступают в корпоративные отношения наравне с физическими и юридическими лицами, цель такого участия является специальной и осложнена публично-правовым характером [2, с. 52].
Неоднозначно положение лица, которое имеет право давать обществу обязательные указания. Определение заинтересованности лица по данному критерию часто сводят к отношениям дочерности [4, с. 27, 28]. Другие правоведы считают, что лицом, имеющим право давать обществу обязательные для него указа-
ОБРАЗОВАНИЕ И ПРАВО № 6 • 2018
ния, является не только член, участник органа или органа юридического лица, но и члены ликвидационной комиссии, арбитражный управляющий при банкротстве общества [1], доверительный управляющий, в управлении которого находится 100% долей в уставном капитале общества [7].
Таким образом, внесенные в законы о хозяйственных обществах изменения формализовали критерии, по которым можно определить лицо, заинтересованное в совершении сделки, что максимально ограничило возможность судов использовать судейское усмотрение путем исследования и оценки совокупности, имеющих значение для правильного разрешения дела, обстоятельств и обозначило проблему применения ст. 45 ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» и ст. 81 ФЗ «Об акционерных обществах» как участниками сделок, так и правоприменителями, сущность которой можно определить как проблему формальной и фактической заинтересованности.
По нашему мнению, формализация подхода при выявлении конфликта интересов противоречит самой сущности института сделок, в совершении которых имеется заинтересованность. Для понимания сделок с заинтересованностью необходимо определить, что представляет собой интерес, определение которого содержится в толковых словарях:
1. Интерес - предмет заинтересованности, желания и побудительные мотивы действий экономических субъектов [6].
2. Интерес - особое внимание к чему-нибудь, желание вникнуть в суть, узнать, понять; занимательность, значительность; нужды, потребности [5].
3. Интерес - польза, выгода, прибыль; проценты, рост на деньги; сочувствие в ком или чем, участие, забота; занимательность или значение, важность дела [3].
Исходя из вышеуказанных определений, мы приходим к выводу, что заинтересованность не носит объективного характера и тесно связана с субъектом, которым может являться только физическое лицо, так как интерес свойственен только субъектам, обладающим сознанием, к каковым «фиктивных» субъектов гражданско-правовых отношений (публично-правовых образований и юридических лиц) отнести невозможно. Несмотря на то что законы о хозяйственных обществах относят юридических лиц к субъектам, которые могут быть заинтересованы в совершении сделки, фактически они являются «покровом», прикрывающим действительный субъективный интерес физического лица, их представляющего, поэтому данный факт не свидетельствует о несостоятельности нашего вывода.
Проблему формальной и фактической заинтересованности в совершении обществом сделки предлагаем определить как невозможность признать сделку
ОБРАЗОВАНИЕ И ПРАВО № 6 • 2018
недействительной на основании п. 1 ст. 84 ФЗ «Об акционерных обществах» или п. 6 ст. 45 ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» в зависимости от организационно-правовой формы, когда фактически имеется заинтересованность в ее совершении, но отсутствуют установленные законом критерии для признания ее таковой; и обратная ситуация, при которой фактически заинтересованность отсутствует, но необходимость получения согласия или последующего одобрения сделки со стороны органов управления юридическим лицом сохраняется ввиду соответствия сделки формальным критериям, содержащимся в корпоративном законодательстве.
Проблема № 1. Нарушение интересов миноритарных участников (акционеров) ввиду того, что законами о хозяйственных обществах под контролирующим лицом понимается один участник (акционер) и не учитываются экономические и иные связи между участниками (акционерами) общества.
Пример. В обществе с ограниченной ответственностью № 1 два участника (далее в абзаце - участник-1 и участник-2) в совокупности владеют 100% долей в уставном капитале. Указанное общество заключает кредитный договор с банком, в качестве обеспечения исполнения обязательств по которому дается поручительство общества № 2 на основании договора поручительства. Участник-1 и участник-2 в совокупности обладают 51% долей в уставном капитале общества № 2. Полагаем, что у участников общества № 1 имеется заинтересованность в заключении договора поручительства, так как они являются «контролирующим лицом» в обществе № 2 и конечными бенефициарами в обществе № 1, следовательно, договор поручительства следует одобрить общим собранием участников общества № 2 как сделку, в совершении которой имеется заинтересованность «контролирующего лица», являющегося «контролирующим лицом» выгодоприобретателя. Тем не менее, в силу ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» и ФЗ «Об акционерных обществах», такая сделка не требует получения согласия или последующего одобрения, так как контролирующим в силу закона является одно лицо, которое обладает более чем 50% голосов, поэтому фактически сделка может быть совершена с пороком воли и не в интересах миноритарных участников (акционеров) поручителя.
Проблема № 2. Необходимость одобрения обеспечительной сделки, совершаемой юридическим лицом, состав органов которого совпадает с составом органов юридического лица, заключившего основной договор.
В моделируемой ситуации выгодоприобретателем является общество, состав участников которого совпадает с обществом, заключившим обеспечительную сделку. При этом как основную, так и акцессор-
ную сделку заключило одно и то же лицо - исполнительный орган.
В рассматриваемом случае единоличный исполнительный орган может заключить ряд связанных между собой договоров, о заключении которых участники (акционеры) не будут осведомлены, но правовые последствия заключения которых могут отразиться на деятельности юридических лиц, входящих в группу компаний.
При данных обстоятельствах наличие формальной заинтересованности поможет участникам общества не допустить наступления таких последствий, но, в сущности, применение института экстраординарных сделок для контроля над деятельностью единоличного исполнительного органа в настоящем случае неправильно, так как применению подлежат иные институты, в частности институт ответственности исполнительного органа, действовавшего не в интересах общества.
Проблема № 3. Одобрение сделки с заинтересованностью формально не заинтересованным единоличным исполнительным органом.
Нередко система корпоративных связей построена таким образом, что основное общество, входящее в группу, является единственным или мажоритарным участником (акционером) иных обществ. Вместе с тем управление группой осуществляется централизованно, то есть одним и тем же физическим лицом (единоличным исполнительным органом) или управляющей компанией. При такой структуре группы в случае возникновения заинтересованности по сделкам, указанным в проблеме № 2, сделку будет одобрять заинтересованный в обществе, которое является выгодоприобретателем по сделке, единоличный исполнительный орган, являющийся одновременно формально не заинтересованным представителем участника. В рассматриваемой модели нивелируется сущность (функция) института сделок с конфликтом интересов, так как лицо, используя различный корпоративный статус, одобряет собственный конфликтный интерес.
Таким образом, в отличие от ситуации в проблеме № 2, контроль участников (акционеров) над действиями единоличного исполнительного органа будет утрачен (даже в случае его необходимости), что может привести к нарушению их законных интересов при одновременном отсутствии возможности использовать способы защиты корпоративных прав, предусмотренные законами о хозяйственных обществах в части оспаривания сделок с заинтересованностью, так как формальные процедуры, ими предусмотренные, соблюдены.
Проблема № 4. Наличие или отсутствие конфликта интересов при совершении сделки от имени общества лицом по доверенности.
Зачастую сделки от имени общества совершаются на основании письменного уполномочия, выданного единоличным исполнительным органом.
В действительности может сложиться ситуация, при которой поверенный будет заинтересован в совершении сделки при отсутствии заинтересованности единоличного исполнительного органа, а также обратная ситуация, при которой заинтересовано лицо, занимающее должность исполнительного органа.
При формальном подходе к определению заинтересованности в случае заключения сделки поверенным, заинтересованным в совершении сделки, сделка не подлежит одобрению органом управления юридическим лицом, так как поверенный не поименован в законах о хозяйственных обществах в качестве лица, которое может быть заинтересовано в совершении сделки. Однако в ситуации, при которой единоличный исполнительный орган будет «заинтересован» в совершении сделки, сделка подлежит одобрению как сделка, в совершении которой имеется заинтересованность единоличного исполнительного органа, независимо от того, действовал ли поверенный добросовестно.
Полагаем, что в первой ситуации сделка должна одобряться, так как фактически поверенный осуществляет функции единоличного исполнительного органа и существует действительный риск умаления интересов корпорации и ее участников (акционеров). Во второй ситуации сделка не подлежит одобрению при условии, что единоличный исполнительный орган не осведомлен о совершении сделки поверенным с аффилированным лицом исполнительного органа, а сам поверенный действует добросовестно. Необходимость одобрения отсутствует, так как фактически отсутствует интерес у лица, которое по закону заинтересовано в совершении сделки.
Проблема № 5. Невозможность мажоритарного акционера или иных акционеров, заинтересованных в совершении сделки и обладающих в совокупности более 51% акций (долей) в уставном капитале, повлиять на принятие обществом решения.
В соответствии с п. 5 ст. 79 ФЗ «Об акционерных обществах» в случае, если крупная сделка, предметом которой является имущество, стоимость которого составляет от 25 до 50 процентов от балансовой стоимости активов общества, определенной по данным его бухгалтерской (финансовой) отчетности на последнюю отчетную дату, одновременно является сделкой, в совершении которой имеется заинтересованность, и в соответствии с ФЗ «Об акционерных обществах» вопрос о согласии на совершение крупной сделки вынесен на рассмотрение общего собрания акционеров, решение о согласии на совершение крупной сделки принимается в порядке, предусмотренном для сделок с конфликтом интересов. При этом с таким про-
ОБРАЗОВАНИЕ И ПРАВО № 6 • 2018
центным соотношением сделка может быть вынесена на рассмотрение общего собрания акционеров только в случае недостижения единогласного принятия решения членами совета директоров.
Пункт 4 ст. 83 устанавливает, что решение о согласии на совершение сделки, в совершении которой имеется заинтересованность, принимается общим собранием акционеров большинством голосов всех не заинтересованных в совершении сделки акционеров. Формальность подхода к определению заинтересованности может привести к ситуации, при которой такой механизм будет использоваться не в целях защиты прав миноритарных акционеров, а с целью создания неблагоприятных последствий интересам мажоритарного акционера и корпорации.
Полагаем, что для устранения вышеуказанных проблем необходимо внести в законы о хозяйственных обществах следующие изменения.
Изложить абз. 1 п. 1 ст. 81 ФЗ «Об акционерных обществах» и абз. 1 п. 1 ст. 45 ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» таким образом:
«1. Сделкой, в совершении которой имеется заинтересованность, признается сделка, в совершении которой имеется заинтересованность члена совета директоров (наблюдательного совета) общества, единоличного исполнительного органа, члена коллегиального исполнительного органа общества, лица, действующего от имени общества в качестве представителя, или лица, являющегося контролирующим лицом общества, лица, имеющего право давать обществу обязательные для него указания.
Дополнить абз. 3 п. 1 ст. 81 ФЗ «Об акционерных обществах» и абз. 3 п. 1 ст. 45 ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью»:
«При этом положения, указанные в настоящей статье, могут применяться к двум и более лицам, одновременно являющимся аффилированными лицами, если такие лица в совокупности отвечают требованиям контролирующего лица, содержащимся в настоящем абзаце».
Дополнить подп. 2 п. 1 ст. 45 ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» и подп. 2 п. 1 ст. 84 ФЗ «Об акционерных обществах» положением следующего содержания:
«...а его наличие не лишает названных в настоящем пункте лиц права на судебную защиту на основании настоящей статьи, если их права нарушены таким согласием».
Дополнить подп. 3 п. 7 ст. 45 ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» словами: «.или лица, совершающие сделку от имени обществ, совпадают в одном лице, и сделка подлежит одобрению по иным основаниям» - и изложить подп. 3 п. 2 ст. 81 ФЗ «Об акционерных общества» в следующей редакции:
ОБРАЗОВАНИЕ И ПРАВО № 6 • 2018
«...к сделкам, в совершении которых заинтересованы все владельцы голосующих акций общества, при отсутствии заинтересованности иных лиц, за исключением случая, если лица, совершающие сделку от имени обществ, совпадают в одном лице и сделка подлежит одобрению по иным основаниям или уставом непубличного общества предусмотрено право акционера потребовать получения согласия на совершение такой сделки до ее совершения».
Изложить п. 5 ст. 79 ФЗ «Об акционерных обществах»:
«В случае, если крупная сделка одновременно является сделкой, в совершении которой имеется заинтересованность, и в соответствии с настоящим Федеральным законом вопрос о согласии на совершение крупной сделки вынесен на рассмотрение общего собрания акционеров (глава XI настоящего Федерального закона), решение о согласии на совершение крупной сделки считается принятым, если за него отдано количество голосов, необходимое в соответствии с пунктом 4 статьи 49 настоящего Федерального закона и большинство голосов всех не заинтересованных в сделке акционеров - владельцев голосующих акций, принимающих участие в общем собрании акционеров».
Список литературы:
[1] Официальный сайт ВОИС // http://www.wipo. т1/е^С5/1ех^С5/^5/ги/т^т^69ги.р^. Дата обращения 29.05.2018.
[2] Официальный сайт ВОИС // http://www.wipo. int/treaties/en/ShowResu1ts.jsp?treaty_id=1&country_ id=ШP. Дата обращения 29.05.2018.
[3] Официальный сайт ВОИС // http://www.wipo. int/wipo1ex/en/textjsp?fi1e_id=421613. Дата обращения 29.05.2018.
[4] Официальный сайт ВОИС // http://www.wipo. int/wipo1ex/es/textjsp?fi1e_id=427158. Дата обращения 29.05.2018.
[5] Официальный сайт Правительства Республики Молдова // http://1ex.justice.md/viewdoc.php?actio n=view&view=doc&id=372879&1ang=2. Дата обращения 29.05.2018.
[6] Официальный сайт Правительства Республики Молдова // http://agepi.gov.md/ru/about/history. Дата обращения 29.05.2018.
[7] Официальный сайт Правительства Республики Молдова // http://1ex.justice.md/ru/328367/. Дата обращения 29.05.2018.
[8] Официальный сайт Президента Республики Молдова // http://www.presedinte.md/rus/dec1aration. Дата обращения 29.05.2018.
[9] Протокольное решение Экономического совета СНГ от 13.03.2015 «О состоянии законодательства государств-участников СНГ в сфере интеллектуальной собственности» // СПС «КонсультантПлюс».
Spisok literatury:
[1] Oficial'ny'j sajt VOIS // http://www.wipo.int/ edocs/lexdocs/laws/ru/md/md069ru.pdf. Data obrash-heniya 29.05.2018.
[2] Oficial'ny'j sajt VOIS // http://www.wipo.int/ treaties/en/ShowResults.jsp?treaty_id=1&country_ id=111C. Data obrashheniya 29.05.2018.
[3] Oficial'ny'j sajt VOIS // http://www.wipo.int/ wipolex/en/textjsp?file_id=421613. Data obrashheniya 29.05.2018.
[4] Oficial'ny'j sajt VOIS // http://www.wipo.int/ wipolex/es/textjsp?file_id=427158. Data obrashheniya 29.05.2018.
[5] Oficial'ny'j sajt Pravitel'stva Respubliki Moldova // http://lex.justice.md/viewdoc.php?action=view&vi
ew=doc&id=372879&lang=2. Data obrashheniya 29.05.2018.
[6] Oficial'ny'j sajt Pravitel'stva Respubliki Moldova // http://agepi.gov.md/ru/about/history. Data obrash-heniya 29.05.2018.
[7] Oficial'ny'j sajt Pravitel'stva Respubliki Moldova // http://lex.justice.md/ru/328367/. Data obrashheniya 29.05.2018.
[8] Oficial'ny'j sajt Prezidenta Respubliki Moldova // http://www.presedinte.md/rus/declaration. Dataobrash-heniya 29.05.2018.
[9] Protokol'noereshenieE'konomicheskogosoveta SNG ot 13.03.2015 «O sostoyaniizakonodatel'stvagosudar stv-uchastnikov SNG v sfereintellektual'nojsobstvenno sti» // SPS «Konsul'tantPlyus».
ОБРАЗОВАНИЕ И ПРАВО № 6 • 2018
