CC BY
276
5. УГОЛОВНОЕ ПРАВО, УГОЛОВНО-ИСПОЛНИТЕЛЬНОЕ ПРАВО (СПЕЦИАЛЬНОСТЬ 12.00.08)
5.1. ПРОБЕЛЫ В МЕТОДАХ НАУКИ УГОЛОВНОГО ПРАВА
Чучаев А.И., д.ю.н., профессор МГЮА
Перейти на Главное МЕНЮ
Вернуться к СОДЕРЖАНИЮ
1. Специалисты в первую очередь обращают внимание на пробелы в уголовном законодательстве, однако о них можно говорить и применительно к уголовноправовой науке, имея в виду ограниченность в последнее время ее методов. К сожалению, не получили, например, должного развития исторический и сравнительно-правовой методы исследования 1.
2. Компаративистика обусловлена объективными факторами, среди которых можно выделить: а) нахождение России в мировой правовой системе; б) включение общепризнанных принципов и норм международного права в российскую систему права; в) усиление взаимодействия международного права (в частности международного уголовного права) и национального права (российского уголовного права), имплементация, сближение, унификация и гармонизация уголовного законодательства; г) востребованность зарубежного юридического опыта уголовно-правового регулирования социально-экономических явлений вообще и появившихся в связи с переходом России к рыночной экономике в частности; в) наличие в уголовном законодательстве норм о конвенциональных и конвенционных преступлениях, расширение международного правового сотрудничества в борьбе с транснациональной преступностью; г) институционализация сравнительно-правовых исследований в уголовно правовой сфере; д) повышение роли уголовно-правовой компаративистики в сфере юридического образования.
3. Сравнительное правоведение рассматривается в трех аспектах: как метод познания, как наука и как учебная дисциплина2. Г.А. Есаков признает его отраслью правовых знаний3. Некоторые ученые подчеркивают комплексный характер данного феномена, рассматривая его одновременно и как научный метод исследования, универсальный для всех отраслей юридической науки, и как научные знания о современных правовых системах4.
4. В научном познании явлений сравнение занимает важное место. Оно, будучи познавательной операцией, лежит в основе суждений о сходстве и различии объектов. С его помощью выявляются количественные и качественные характеристики предметов, классифицируется, упорядочивается и оценивается содержание
1 См. об этом подробно: Кузнецова Н.Ф. Методологические аспекты изучения уголовного права // Методологические проблемы правоведения. М., 1994. С. 141-159.
2 См. об этом подробно: Черноков А.Э. Введение в сравнительное правоведение. СПб., 2007.
3 См.: Есаков Г.А. Основы сравнительного уголовного права. М., 2007.
4 См. об этом подробно: Тилле А.А., Швеков Г.В. Сравнитель-
ный метод в юридических дисциплинах. М., 1978; Тихомиров А.Д.
Юридическая компаративистика: Философские, теоретические и
методологические проблемы. Киев, 2005; Туманов В.А. Вступи-
тельная статья // Сравнительное правоведение. М., 1978. С. 12.
явлений, в том числе правовой действительности. Любое же научное сравнение «представляет собой своеобразное комплексное явление, единство трех моментов: логического приема познания; процесса, т.е. особой формы познавательной деятельности; особого познавательного результата, знания определенного содержания и уровня»5; «сравнение - одна из лучших возможностей истинной оценки»6.
Потенциальные познавательные возможности сравнительно-правового метода заключаются в том, что он помогает «не только выявить противоположность, различия и черты преемственности правовых систем разных исторических типов и правовых семей, но и (что, может быть, самое главное) формулировать общетеоретические положения и конструкции, выявлять закономерности функционирования и развития, которые учитывают особенности правовых систем различных социальных структур, эпох, стран»7.
Сравнение может носить диахронный или синхронный характер. При первом сравниваются ранее существовавшие правовые системы и их компоненты, при втором - современные правовые системы. Если компаративному анализу подвергаются системы двух или более государств, то можно говорить о внешнем сравнении, если же одного государства - о внутреннем сравнении; последнее, как правило, осуществляется в странах, имеющих федеративное устройство. Наконец, сравнение может происходить на микро- и макроуровнях. Микросравнение предполагает внутреннее сравнение правовых норм и институтов, а макросравнение ориентировано на правовые системы в целом. Сравнение на глобальном уровне признается универсальным или глобальным.
Сравнение может осуществляться на разных уровнях, в литературе, как правило, выделяется три ступени: а) низкий, б) средний и в) верхний.
Первый уровень сравнительно-правового исследования предполагает компаративное изучение преимущественно юридико-технических аспектов законодательных актов, иначе говоря, сравниваются нормы исходя из круга регулируемых ими общественных отношений, правил законодательной техники и т.д. Второй уровень по своей сути является институциональным или отраслевым сравнением, например уголовного и административного права, уголовного и уголовно-исполнительного права и т.д. Надо иметь в виду, что данная ступень сравнительного исследования не может ограничиваться только нормативным материалом, требуется изучение социальных факторов, связанных с правовой системой в целом. Третий уровень охватывает сравнение правовых систем.
Объектом компаративистского исследования выступает уголовно-правовая реальность.
Сравнительное правоведение предполагает выделение определенных этапов в изучении материала. На первом этапе, называемом описательным (М. Шмит-тофф) или унитарным и пассивным (Ж. Прадель), путем применения известных приемов познания (историко-правовой, системный, лингвистический и т.д.) изу-
5 Саидов А.Х. Сравнительное правоведение. М., 2006. С. 2.
6 Туманов В.А. О развитии сравнительного правоведения // Сов. государство и право. 1982. № 11. С. 49.
7 Алексеев С.С. Общая теория права. В 2 т. Т. 1. М., 1981. С. 32-33.
чается собственно зарубежное право. На втором этапе выявляются сходство и различия, определяются аналогии и т.д.
Сравнительно-правовые исследования проводятся путем либо функционального, либо нормативного сравнения.
5. Сравнительный подход к изучению права в России имеет большую историю. Можно утверждать, что в XIX в. в России не было ни одной работы по уголовному праву, в которой не был бы применен сравнительный метод исследования. Возможно, отчасти это делалось в какой-то мере вынужденно; российская уголовноправовая наука находилась на стадии становления, поэтому многие авторы опирались на труды зарубежных специалистов и в первую очередь немецких криминалистов.
Компаративистика исходит из того, что именно сравнение позволяет познать истину, а транснациональная юридическая практика и прикладные научные исследования подтвердить ее8.
5. На наш взгляд, можно выделить следующие функции уголовно-правовой компаративистики: информационно-аналитическая; методологическая; интеграционная; воспитательная и образовательная. Как нам представляется, они отражают все основные направления сравнительно-правового исследования.
Реализовать эти функции можно при соблюдении методологии сравнительного правоведения, т.е. определенных правил компаративного анализа.
Применительно к уголовно-правовому исследованию на микро- и институциональном уровнях методология предполагает определение: принадлежности исследуемого уголовного законодательства к конкретной правовой системе; признаков сравниваемых правовых явлений, уголовно-правовых норм и институтов, задач, решение которых обусловило появление и развитие последних; функциональных и институциональных связей уголовно-правовых норм и институтов в законодательном массиве страны; степени сходства и различий юридических понятий и терминов, используемых в сопоставляемых нормах и институтах уголовного права; особенностей законодательной техники; возможности использования полученных результатов в нормотворческой деятельности по совершенствованию и развитию законодательства.
6. Исторический метод исследования или, другими словами, принцип историзма как основополагающее методологическое начало является общенаучным. «Мы должны изучать факты прошлой жизни для того, чтобы открывать в них законы прогресса. Будущее способен видеть тот, кто познал прошедшее»9.
Историзм предполагает познание вещей и явлений в их развитии, становлении, связи с конкретными историческими условиями, рассматривает их как продукт определенной исторической эволюции, «с точки зрения того, как известное явление в истории возникло, какие главные этапы в своем развитии это явление проходило, и с точки зрения этого его развития смотреть, чем данная вещь стала теперь»10.
Рассматриваемый метод исходит из диалектической взаимосвязи прошлого, настоящего и будущего. Ге-
8 См. об этом подробно: Осакве К. Размышление о природе сравнительного правоведения: некоторые теоретические вопросы // Журнал зарубежного законодательства и сравнительного правоведения. 2006. № 2.
9 Плеханов Г.В. Избранные философские произведения. М., 1965. Т. 1. С. 573.
10 Ленин В.И. Полн. собр. соч. Т. 39. С. 67.
гель писал: «Законодательство вообще и его частные постановления нужно рассматривать не изолированно и абстрактно, а как взаимно зависимые моменты некоторой целостности, в связи со всеми другими особенностями, составляющими характер определенной нации и определенной эпохи; в этой связи они получают свое истинное значение, а также и свое оправдание»11.
Криминалисты прошлых веков подчеркивали, что «только история может дать объяснение причин как современного состояния уголовного права, так и состояния его в предшествовавшие периоды»12. Н.Д. Сергеевский указывал: «Проследив происхождение известного института или законоположения, мы узнаем те условия, которые породили его и которые влияли на его развитие; зная это, мы имеем возможность решить: должно ли быть законоположение сохранено, или оно должно уступить другому, как потерявшее свое жизненное основание, вследствие изменившихся условий.... Одним словом, для понимания, оценки и критики уголовного закона необходимо знать его историю; в противном случае все наши суждения лишены будут прочного основания.»13.
7. В России интерес к истории уголовного права стал активно проявляться в 40-е гг. XIX столетия. Ученые стремились истолковать законодательные памятники, чтобы «вскрыть особенности национального духа их постановлений»14. В отличие от своих немецких предшественников, российские криминалисты-историки не абсолютизировали результаты более ранних исследований, не ограничивались старыми приемами изучения законодательных актов, инициировали новые подходы в историческом познании уголовного права. Вместе с тем надо иметь в виду, что и сама историческая школа была неоднородной. Выделялись историкодогматическое, историко-философское, историко-
сравнительное направления.
К представителям первой школы можно отнести Н.С. Власьева15, исходившего из того, что историческое изучение права должно осуществляться путем «перенесения в наши исторические изыскания систем и воззрений уже готовых, хотя выработанных по явлениям быта нам чуждого»16. По его мнению, цель исторического исследования должна заключаться в том, чтобы «показать во всех периодах, прожитых человечеством, одно и то же нравственное существо, руководимое вечным и неизменным побуждением осуществить во внешней жизни в возможной полноте свое нравственное содержание». Право является формой нравственности, его сущность сводится к тождеству «частной воли с общею»17.
Труднее выделить представителей историко-
сравнительного направления в уголовном праве; это обусловлено тем, что оно существовало практически всегда. Например, еще в 1711 г. была защищена дис-
11 Гегель. Философия права. Соч. Т. VII. М.; Л., 1934. С. 26.
12 Кистяковский А.Ф. Элементарный учебник общего уголовного права. Киев, 1882. С. 41.
13 Сергеевский Н.Д. Русское уголовное право. Пособие к лекциям. Часть Общая. СПб., 1911. С. 8-9.
14 Фельдштейн Г.С. Главные течения в истории уголовного права в России. М., 2003. С. 493.
15 Магистерская диссертация на тему «О вменении по началам теории и древнего русского права» защищена в 1860 г. в Московском университете (см.: Якушев А.Н. Магистерские и докторские диссертации по уголовному праву университетов Российской империи: библиография, оглавления, положения и выводы. Ставрополь, 2006. С. 21).
16 Власьев Н.С. О вменении по началам теории и древнего русского права. М., 1980. С. 11.
17 Власьев Н.С. Указ. соч. С. 34, 40.
сертация Фердинанда Л.М. Имгоффа «Опыт составления права Московии и общего» (Specimen collationis iuris Moscovitici et communis). Оценивая ее, Г.С. Фельдштейн обоснованно указывает: «Труд Ферд. Лаз. Мавр. Имгоффа. представляет собой диссертацию, написанную с привлечением всего ученого аппарата того времени»18.
Диссертационная работа Ф.Ф. Деппа «О наказаниях, существовавших в России до царя Алексея Михайловича» посвящена историко-сравнительному анализу законодательства о системе композиций19. В диссертации М. В. Духовского «Понятие клеветы как преступления против чести частных лиц по русскому праву» каждая глава предваряется историческим очерком развития уголовно-правового законодательства о преступлениях против чести20.
В трудах профессора Московского университета К. Г. Лангера «Слово о начале и распространении положительных законов, и о неразрывном союзе философии с их учением» (1866 г.) «Слово о происхождении и свойстве вышнего криминального суда, и что употребление оного рассуждать надлежит, по различному состоянию гражданств, и по намерению, которое в наказании людей иметь должно» (1867 г.) не только содержится историко-сравнительный анализ уголовного законодательства египтян, евреев, греков, римлян и древних германцев, но и формулируются требования к данному методу исследования. В частности, он пишет: «Яснее полуденного свиста есть сколь нужно знание происшедших перемен в общежительстве, коего законы мы познать или изъяснять стараемся. Из исторических писателей весьма изрядно усмотреть можно мнения законодателей, причины, советников, страсти, сложение тела, воспитание, состояние общества, нравы граждан и все прочее обыкновенно повод и начало подающее к узаконениям и учреждениям, чего инако никакою остротою проникнуть бы не можно было»21.
Ученик К. Г. Ланге профессор Московского университета С.Е. Десницкий также использовал в своих трудах историко-сравнительный метод исследования. Он указывал, что «наше знание, касающееся до правил истины, зависит от свойственности наших рассуждений о том, что праведным и неправедным, добрым и худым почитается у разных народов. Руководство, пока-зующее, в чем свойственность наших рассуждений состоит, есть нравоучительная философия и натуральная юриспруденция»22.
П. Дегай в работе «Взгляд на современное положение уголовного законодательства в Европе» пытается дать оценку всей важности изучения основных черт западноевропейского уголовного права в его историческом развитии для создания уголовно-правовой науки. «Автономические туземные законы порождают науку законодательства; .она не стесняется пределами местности. отделяет общее от частного, постоянное
18 См.: Фельдштейн Г.С. Главные течения в истории науки уголовного права в России. С.116-117, 119.
19 См.: Депп Ф.Ф. О наказаниях, существовавших в России до царя Алексея Михайловича. СПб., 1849. Защищена в 1849 г. С.-Петербургском университете.
20 См.: Духовской М.В. Понятие клеветы как преступления против чести частных лиц по русскому праву. Ярославль, 1873. Защищена 29 апреля 1873 г. в Московском университете.
21 Цит. по: Фельдштейн Г.С. Указ. соч. С. 136.
22 Десницкий С.Е. Слово о прямом и ближайшем способе к изучению юриспруденции. СПб., 1768. С. 15.
от временного. и . усиливая полезное, достигает до окончательного ее развития.»23.
Историко-сравнительным методом активно пользовался А.Д. Любавский. В работе «О детоубийстве» он приходит к выводу, что русское уголовное законодательство находится «под влиянием общегерманского права»24.
К числу криминалистов-компаративистов можно также отнести П.А. Муллова25, К. Арсеньева26, В. Андреева27, В. Серебрянного28 и др.
Но, как пишет Г.С. Фельдштейн, «только в лице В.Д. Спасовича русская криминалистика получает юриста, благодаря которому научная догма нашего уголовного права вступает в новый фазис ее более глубокого раз-вития»29.
В «Обзоре перемен в законодательстве уголовном, начиная с нового издания Свода законов 1857 г.», «Теории взлома» и особенно в Учебнике уголовного права и других работах, судебных речах В.Д. Спасо-вич предстает блистательным компаративистом-историком30.
Историко-философское направление представляют И.Н. Данилович, Г.С. Гордеенков, Д.М. Семеновский, А.С. Жиряев, П.Д. Колосовский, Н.Д. Сергеевский (частично)31 и др.
Например, в первой российской диссертации, посвященной методам уголовного права, Г.С. Гордеен-ков предлагает использовать сравнительный метод исследования, например, для изучения «Обозрение Кормчей книги» барона Розенкампфа32.
23 Дегай П. Взгляд на современное положение уголовного законодательства в Европе. СПб., 1845. С. 3.
24 Любавский А. О детоубийстве // Юридический вестник. 1863. Вып. 37. С. 12.
25 См.: Муллов П. Значение народных юридических обычаев // Журнал Министерства юстиции. 1862. Т. 11. Кн. 1; его же. Женщина как подсудимая и преступница по русскому законодательству // Там же. 1861. Т. 7. Кн. 3. Отд. 1; его же. Влияние ссылки на брак по русским законам // Там же. 1861. Т. 8. Кн. 5. Отд. 1 и др.
26 См.: Арсеньев К. О предумышленном и непредумышленном убийстве // Журнал Министерства юстиции. 1861. Т. 10. Кн. 10. Отд. 1; его же. О смягчении наказания несовершеннолетним, вовлеченным в преступление совершеннолетними // Журнал Министерства юстиции. 1861. Т. 8; его же. О влиянии родственных и тому подобных отношений на меру вины и наказания преступников // Там же и др.
27 См.: Андреев В. О наказаниях за повторение преступлений // Юридический вестник. 1860-1861. Вып. 3 и др.
8 См.: Серебряный В. Случай из русской уголовной практики // Юридический вестник. 1860-1861. Вып. 12 и др.
9 Фельдштейн Г.С. Указ. соч. С. 505.
30 См.: Спасович В.Д. Обзор перемен в законодательстве уголовном, начиная с нового издания Свода законов 1857 г. // Век. 1861. № 5; Спасович В.Д. Теория взлома // За много лет. СПб., 1872; Спасович В.Д. Учебник уголовного права. СПб., 1863.
31 См. об этом подробно: Чучаев А.И. Н.Д. Сергеевский: жизненные вехи и творческое наследие. Ульяновск, 2006.
32 См.: Гордеенков Г. В чем должно состоять ученое уголовное законоведение в России в настоящее время? Харьков: Универ. Типография, 1938. С. 59. Защита состоялась в 1838 г. в Харьковском университете по разряду наук: законы полицейские и уголовные с судопроизводством (см.: Якушев А.Н. Магистерские и докторские диссертации по уголовному праву университетов Российской империи: библиография, оглавления, положения и выводы. С. 27).
Современный анализ этой работы см.: Чучаев А.И. Методы науки уголовного права (диссертационное исследование Г.С. Гордеенкова) // Российский ежегодник уголовного права. 2007. № 2. СПб., 2008. С. 695.
Г.С. Гордеенков - ученик И.Н. Даниловича33, читавший курс уголовного права, основываясь главным образом на воззрениях Эд. Генке - немецкого представителя исторической школы уголовного права (ее философского направления), при этом часто посвящал их «литературе и истории уголовного права, а главное, содержание науки иллюстрировал сравнительноисторическими сведениями, как по русскому, так и по законодательствам древнеримскому и германскому»34.
Являясь сторонником историко-философского направления в изучении российского уголовного права, Данилович писал: «Все периоды человеческой образованности находятся в неразрывной между собой связи и служат взаимным себе дополнением. Каждый из них, порознь взятый, представляет одну сторону идеи правосудия, которой целость составляет созерцание множества соединенных периодов»35.
В связи с этим, по мнению автора, необходимо обращаться «.к историческим исследованиям, и извлечению из них начал для уголовных сводов». Такой подход «в образовании науки уголовного права» предпочтительнее, «нежели отвлеченными философскими мечтами» основывать положения уголовного законо-дательства36.
В то же время И.Н. Данилович предлагает видеть в исторических памятниках не исходную точку зрения, а только данные, требующие усовершенствования в соответствии с существующими потребностями.
Г.С. Гордеенков выступает активным сторонником воззрений своего учителя. Его докторская диссертация в основном основывается на комбинировании философских начал и исторического опыта уголовной политики, стремящейся «по особенностям исторического момента и местным условиям осуществить идеал права» (Эд. Генке).
8. При применении принципа историзма надо иметь в виду, что история имеет прикладной характер, она не должна замыкаться на саму себя, а призвана вырабатывать научную основу совершенствования законодательства и практики.
33 Игнатий Николаевич Данилович (1787-1843) закончил Виленский (Вильнюсский) университет. С 1822 г. там же преподавал гражданское и уголовное право. В 1825 г. перешел в Харьковский университет, где возглавлял кафедру российского и провинциального права. В последнее время работал в Московском государственном университете, преподавал законы благоустройства и благочиния, а также местное право западных губерний (см.: Барсуков Н. Жизнь и труды Н. Погодина. СПб., 1893. Кн. 7. С. 254).
34 История императорского университета св. Владимира. Т. 1. Киев, 1884. С. 162.
35 Данилович И. О ходе уголовного законоведения вообще и преимущественно в Германии // Журнал Министерства народного просвещения. Ч. 14. СПб., 1837. С. 341.
36 Там же. С. 374.
