Принудительная лицензия как обременение исключительных прав Текст научной статьи по специальности «Право»

Принудительная лицензия как обременение исключительных прав

Сагдеева Лия Владимировна

аспирант, Институт законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве Российской

614077, Россия, Пермская область, г. Пермь, ул. Аркадия Гайдара, 5

Sagdeeva Liya Vladimirovna

Postgraduate at the Department of Civil Law and Procedure of The Institute of Legislation and Comparatius

Law under the Go\Asrnmentofthe Russian Federation

614077, Russia, Perm', ul. Arkadiya Gaidara, 5-66 И [email protected]

Статья из рубрики "Актуальный вопрос"

Аннотация. Все субъективные гражданские права подвержены ограничениям, тем более данное актуально для института «интеллектуальной собственности», в котором стремление обеспечить компромисс между интересами автора (правообладателя) и интересами общества, заинтересованного в свободном доступе к результатам интеллектуального труда в целях культурного и технического развития, проявляется наиболее выпукло. Одним из последствий соблюдения данного баланса в праве интеллектуальной собственности являлось постоянное расширение различных ограничений и обременений прежде всего имущественных прав авторов (правообладателей).В статье рассматриваются вопросы ограничений субъективных гражданских прав применительно к исключительному праву на примере выдачи принудительной лицензии. Рассмотрено действующее законодательство РФ и законодательства зарубежных стран. Методология исследования обусловлена спецификой избранного предмета и включает в себя набор общенаучных методов научного познания (анализ, синтез, сравнение). Основные выводы исследования: все субъективные гражданские права подвержены ограничениям, тем более данное актуально для института «интеллектуальной собственности»; ограничения и обременения права (свободное использование, исчерпание прав, принудительная лицензия, права прежде и послепользования) должны быть доказаны и не могут подвергаться расширительному толкованию. Страны самостоятельно на национальном уровне определяют режим принудительных лицензий применительно к различным объектам исключительных прав. Выдача принудительных лицензий возможна в интересах частных лиц и публичных образований, в том числе для целей здравоохранения и охраны здоровья, что особенно актуально в отношении развивающихся стран. Принудительная лицензия в институте интеллектуальной собственности имеет сходства с сервитутом как обременением права собственности и рассматривается автором как обременение, а не ограничение исключительного права.

Ключевые слова: патентное право, исключительное право, право собственности, интеллектуальная собственность, монополия, ограничение права, обременение права, принудительная лицензия, зависимый патент, сервитут

DOI: 10.25136/2306-9899.2017.4.24451

Дата направления в редакцию: 16-10-2017

Дата рецензирования: 17-10-2017 Дата публикации: 23-10-2017

Abstract. All subjective civil rights are susceptible to limitations, especially it is relevant for the institution of "intellectual property", in which the desire to ensure compromise between the interests of an author (rights holder) and the interests of society, engaged in free access to the results of intellectual work for the purpose of cultural and technological development, is manifested most vividly. One of the results of balancing the interests within the intellectual property law, have become the constant expansion of various restrictions and limitations, primarily of the property rights of the authors (rights holders). This article discusses the questions of restrictions of the subjective civil rights applicable to exclusive right on the example of issuing a compulsory license. The author reviews the acting legislation of the Russian Federation and foreign countries. The following conclusions were made: all subjective civil rights are susceptible to limitations, which is especially topical for the institution of "intellectual property"; restrictions and limitations of right (free use, exhaustion, compulsory license, and rights of "prior and posterior" use) must be proven and cannot be subjected to extensive interpretation. A national patent law system concerning the granting of compulsory licenses is determined with reference to various objects of exclusive rights. The issue of compulsory licenses is possible in respect to the interests of private entities and public formations, including the purposes of healthcare and health protection that is particularly relevant for the developing countries. The compulsory license in the Institution of Intellectual property has similarities with the servitude as limitation of property rights, and is considered by the author as the limitation, rather than restriction of exclusive right.

Keywords: compulsory license, encumbrance of rights, limitations on rights, monopoly, intellectual property, property rights, exclusive rights, patent law, dependent patent, servitude

Дореволюционное российской законодательство не знало норм о выдаче принудительных лицензий и впервые данный институт был предусмотрен в ст. 18 Постановления «О патентах на изобретения» 1924 г. Постановление как и действовавшее ранее российское дореволюционное законодательство предусматривало обязанность патентообладателя по использованию запатентованных изобретений. В соответствии со ст. ст. 152, 158 Главы II «О привилегиях на новые изобретения и открытия» Устава о промышленности Фабричной и Заводской (Т. XI Свода Законов

Российской Империи)Ш получивший привилегию обязан, не позже как в продолжение четверти срочного времени, привести в полное действие то изобретение, открытие или усовершенствование, на которое выдана ему привилегия, представив в течение последующих шести месяцев доказательства того, что привилегия приведена в существенное действие, т.е. что привилегированное изобретение или усовершенствование введено в употребление. Непредставление доказательств служило одним из оснований для прекращения действия привилегии (ст. 158). Положением о привилегиях на изобретения и усовершенствования 1986 г. (Полное собрание законов

Российской Империи, Собрание Третье. Т. XVI. Отделение 1 ^ в ст. 24 закреплялась обязанность получившего привилегию, не позже пяти лет со дня подписания патента привести в действие в России изобретение или усовершенствование, на которое привилегия выдана, представив доказательства данного. Несоблюдение указанного

обязательства в силу ст. 29 Положения являлось основанием для прекращения действия привилегии. Статья 18 Постановления «О патентах на изобретения» 1924 г. ввела институт принудительных лицензий, предоставив всякому заинтересованному учреждению или лицу право возбуждать перед комитетом по Делам Изобретений ходатайство о выдаче ему принудительной лицензии в случае, если ни патентообладатель, ни держатель лицензии не осуществил изобретение; размер вознаграждения подлежал установлению судом. Изобретение считалось осуществленным в пределах Союза ССР, если его предмет в течение пяти лет с момента выдачи патента выполнен в пределах Союза ССР в форме, допускающей промышленное использование. При этом в отличие от дореволюционного российского законодательства только умышленное неосуществление патентообладателем своего изобретения приводило к лишению его предоставленного ему патента по постановлению суда. Выдача принудительных лицензий при отсутствии добровольного соглашения с патентообладателем предусматривалась также ст. 15 Постановления «О патентах на изобретения» 1924 г. в интересах государственных учреждений и предприятий в пределах их потребностей, если патент на изобретение относился к области государственной обороны или имел особо важное значение для страны. Размер соответствующего вознаграждения должен был определяться по справедливой оценке тех выгод, которые могли бы быть извлечены владельцем патента от применения изобретения (ст. 3 Правил о порядке принудительного отчуждения патентов на изобретения). В силу ст. 12 Правил о порядке принудительного отчуждения патентов на изобретения принудительное установление лицензии в пользу государственных предприятий и учреждений производилось в том же порядке, что и принудительное отчуждение патента. Положение об изобретениях и технических усовершенствованиях 1931 г. ужесточило требования в отношении обеспечения использования запатентованного изобретения, сократив срок для начала промышленного применения в пределах Союза ССР с пяти до трех лет со дня выдачи патента (п. д) ст. 5). Не считалось осуществлением изобретения ввоз предмета из-за границы, как в готовом виде, так и в виде отдельных частей для сборки в пределах Союза ССР. Если изобретение в указанный срок не было осуществлено, Комитет по изобретательству при СТО (Совет Труда и Обороны) по заявлению заинтересованного органа, организации или лица выдавал принудительную лицензию на осуществление изобретения и определял размер вознаграждения, которое должно быть выплачено обладателю патента. Правила о прекращении действия патента за умышленное неиспользование были исключены, однако сохранились нормы о принудительном отчуждении патента или о выдаче лицензии в ситуации, если изобретение имело существенное значение для государства, но с обладателем патента не было достигнуто соглашение. Размер вознаграждения, которое в этом случае должно было быть выплачено обладателю патента, определялся Комитетом по изобретательству (п. е) ст. 5). В связи с фактической невозможностью применения патентной формы охраны в условиях советского народного хозяйства положения о выдачи принудительных лицензий по причине неиспользования запатентованных изобретений не нашли отражения в последующих Положениях 1941 г., 1959 г. и 1973 г., однако сохранялись нормы о принудительном отчуждении патента или о выдаче лицензии в тех случаях, когда изобретение имеет особо существенное значение для государства. Институт принудительных лицензий был возвращен в советское законодательство с принятием Закона «Об изобретениях в СССР» 1991 г., который в п. 2 ст. 25 предусматривал, что при неиспользовании или недостаточном использовании изобретения на территории СССР в течение пяти лет с даты внесения изобретения в Государственный реестр изобретений СССР по истечении этого срока лицо, желающее и готовое использовать изобретение, при невозможности заключения с

патентообладателем лицензионного договора может обратиться с иском в Патентный суд СССР о предоставлении ему принудительной неисключительной лицензии с указанием пределов использования изобретения, размера, срока и порядка платежей. Указанная лицензия предоставляется, если патентообладатель не докажет, что неиспользование или недостаточное использование изобретения обусловлено уважительными причинами. Пункт 2 статьи 23 Закона «Об изобретениях в СССР» 1991 г. вводила правила о принудительных лицензиях в отношении, т.н. зависимых изобретений: «если патентообладатель не может использовать изобретение в связи с тем, что в нем используется другое изобретение, запатентованное другим гражданином или юридическим лицом, то он вправе требовать от последнего предоставления разрешения на использование этого изобретения на условиях, предусмотренных договором». Положения ст. 10 Патентного закона 1992 г. в отношении предоставления принудительной лицензии почти в неизменном виде нашли отражение в действующем российском законодательстве. В соответствии со ст. 1239 ГК РФ в случаях, предусмотренных ГК РФ, суд может по требованию заинтересованного лица принять решение о предоставлении этому лицу на указанных в решении суда условиях права использования результата интеллектуальной деятельности, исключительное право на который принадлежит другому лицу (принудительная лицензия). Фактически речь идет о двух статьях ГК РФ: ст. 1362 (в отношении изобретений, полезных моделей и промышленных образцов) и ст. 1423 (в отношении селекционных достижений). Статья 1362 ГК РФ предусматривает выдачу по решению суда принудительной простой (неисключительной) лицензии в отношении изобретений, полезных моделей и промышленных образцов: - в связи с неиспользованием или недостаточным использованием объектов патентных прав, что приводит к недостаточному предложению соответствующих товаров, работ или услуг на рынке, при отказе патентообладателя от заключения лицензионного договора на условиях, соответствующих установившейся практике, и при условии того, что патентообладатель не докажет, что неиспользование или недостаточное использование обусловлено уважительными причинами; выдача принудительной лицензии производится по иску любого лица, желающего и готового использовать такие изобретение, полезную модель или промышленный образец; - в

связи с наличием зависимого изобретения [4]), когда патентообладатель не может использовать изобретение, на которое он имеет исключительное право, не нарушая при этом прав обладателя другого патента (первого патента) на изобретение или полезную модель, отказавшегося от заключения лицензионного договора на условиях, соответствующих установившейся практике, при условии, если патентообладатель докажет, что зависимое изобретение представляет собой важное техническое достижение и имеет существенные экономические преимущества перед изобретением или полезной моделью обладателя первого патента. Полученное по этой лицензии право использования изобретения, охраняемое первым патентом, не может быть передано другим лицам, кроме случая отчуждения второго (зависимого) патента. В случае предоставления принудительной простой (неисключительной) лицензии обладатель патента на изобретение или полезную модель, право на использование которых предоставлено на основании указанной лицензии, также имеет право на получение простой (неисключительной) лицензии на использование зависимого изобретения, в связи с которым была выдана принудительная простая (неисключительная) лицензия, на условиях, соответствующих установившейся практике. Вместе с тем, анализ немногочисленной судебной практики по вопросу выдачи принудительных лицензий не позволил найти ни одного положительного судебного решения ни по ст. 1362, ни по ст. 1423 ГК РФ. Положения ГК РФ о возможности выдачи принудительной лицензии соответствуют нормам Парижской Конвенции, которая в ст. 5А(2) предоставляет право

каждой стране Союза принять законодательные меры, предусматривающие выдачу принудительных лицензий, для предотвращения злоупотреблений, которые могут возникнуть в результате осуществления исключительного права, предоставляемого патентом, например, в случае неиспользования изобретения. Принудительная лицензия не может быть потребована по причине неиспользования или недостаточного использования до истечения срока в 4 (четыре) года, считая с даты подачи заявки на патент, или 3 (трех) лет с даты выдачи патента, причем должен применяться срок, который истекает позднее. Последнее означает, что должно пройти достаточное количество времени, чтобы позволить правообладателю использовать изобретение. При этом в выдаче принудительной лицензии будет отказано, если патентообладатель докажет, что его бездействие было обусловлено уважительными причинами. Выдача принудительной лицензии может быть только на условиях неисключительной лицензии. Под использованием патента один из авторитетных комментаторов Парижской Конвенции проф. Г. Боденхаузен предлагает рассматривать прежде всего «промышленное использование, то есть фабричное производство запатентованного изделия или промышленное применение запатентованного способа производства... ввоз или продажа запатентованного объекта или объекта, изготовленного запатентованным способом,

обычно не считается «использованием» патента» ———i03^ Хотя не существует общепринятого определения, термин «принудительная лицензия» подразумевает, что любой, кто соответствует определенным законодательно закрепленным критериям, может использовать запатентованное изобретение. Разрешение патентообладателя не требуется. В зависимости от национальных законов отдельных стран, основания для

государственной выдачи принудительной лицензии могут выступать J6!: - обстоятельства национальной чрезвычайной ситуации или чрезвычайной срочности; - изобретение отвечает жизненно важным потребностям общественного здравоохранения; -возникновение сильного общественного интереса в отношении доступа к запатентованному изобретению; - неспособность патентообладателя применить запатентованное изобретение в юрисдикции, предоставившей патент в течение разумного периода времени; - злоупотребление патентообладателем своей экономической властью, что повлекло нарушение антимонопольного законодательства; -охват несколькими патентам, принадлежащими различным патентообладателям, определенной технологии (например, комбинированные методы лечения), в случае, если один из патентообладателей отказывается от предоставления лицензии. Другим значительным многосторонним соглашением, которое связано с обязательным лицензированием патентов, являющимся компонентом международных соглашений, составляющих Всемирную торговую организацию (ВТО), является Соглашение по торговым аспектам прав интеллектуальной собственности (ТРИПС) (англ. - «Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights (TRIPS)»). В данном документе приводится ряд возможных оснований для применения «других видов использования без разрешения патентообладателя», под которыми, прежде всего, подразумевается выдача принудительных лицензий. В частности, принудительные лицензии могут быть предоставлены в случае чрезвычайной ситуации в стране или других обстоятельств крайней необходимости; для случаев некоммерческого использования; для предотвращения антиконкурентной практики, а также в случае использования зависимых патентов. Члены ВТО обязаны выполнять положение ст. 31 раздела 5 Патенты Соглашения ТРИПС, касающееся условий предоставления принудительных лицензий, в том числе: - использование может быть разрешено только в том случае, если до начала такого использования предполагаемый пользователь делал попытки получения разрешения от правообладателя на разумных коммерческих условиях, и в течение разумного периода времени эти попытки не завершились успехом (пп. b); - объем и

продолжительность такого использования ограничиваются целями, для которых оно было разрешено (пп. с); - использование не может быть исключительным (пп. d); -использование не подлежит цессии, кроме как с той частью предприятия или его нематериальных активов, которые осуществляют такое использование (пп. e); - любое такое использование разрешается в первую очередь для обеспечения потребностей внутреннего рынка члена, дающего разрешение на такое использование (пп. f); -разрешение на такое использование подлежит отмене при надлежащем соблюдении защиты законных интересов лиц, получивших такое разрешение, если и когда обстоятельства, которые привели к этому, прекращают существовать, и маловероятно, что они возобновятся (пп. g); - правообладателю выплачивается соответствующее вознаграждение с учетом обстоятельств в каждом случае и экономической стоимости разрешения (пп. h); - юридическая сила любого решения, относящегося к разрешению такого использования, может быть предметом судебного пересмотра или иного независимого пересмотра отдельным вышестоящим органом власти (пп. i) (здесь и далее курсив мой - С.Л.). В случае выдачи принудительной лицензии в отношении зависимых патентов статья 31 Соглашения ТРИПС подчеркивает необходимость соблюдения следующих требований: Подпункт (l) если такое использование разрешено с тем, чтобы допустить использование патента («второго патента»), который не может быть использован, не нарушая другого патента («первого патента»), применяются следующие дополнительные условия: i) изобретение, заявленное во втором патенте, по сравнению с изобретением, заявленным в первом патенте, должно включать в себя важное техническое достижение, имеющее большое экономическое значение; ii) владелец первого патента должен иметь право на перекрестную лицензию на разумных условиях для того, чтобы использовать изобретение, заявленное во втором патенте; и iii) использование, разрешенное в отношении первого патента, не подлежит цессии, кроме как с передачей прав на второй патент. Дохийская декларация (англ. - «the Doha

Declaration») ^ является разъяснением Соглашения ТРИПС в ответ на проблемы общественного здравоохранения некоторых стран из-за препятствий на пути доступа к запатентованным лекарственным средствам. В пункте 4 Дохинской декларации прямо разрешается странам-членам принимать меры по охране здоровья населения, а в пункте 5b говорится, что «каждый член имеет право предоставлять принудительные лицензии и свободу определять основания, на которых выдаются такие лицензии». Кроме того, в Дохийской декларации подтверждается свобода каждой страны устанавливать и определять условия национального регулирования прав интеллектуальной собственности, однако отмечается, что самым важным и гибким подходом к защите интеллектуальной собственности, предусмотренным Соглашением ТРИПС и Дохинской декларацией, является принудительное лицензирование. В Дохийской декларации утверждается, что Соглашение ТРИПС не препятствует и не должно препятствовать тому, чтобы члены Соглашения принимали меры по защите общественного здоровья и особенно по содействию обеспечению всеобщего доступа к лекарственным средствам. Принудительное лицензирование позволяет третьим лицам, включая государство, пользоваться запатентованным изобретением без согласия патентообладателя. В настоящее время развивающиеся и наименее развитые страны применяют принудительное лицензирование главным образом для покупки антиретровирусных препаратов по государственным программам борьбы с ВИЧ/СПИДом. Развивающиеся страны со средним уровнем доходов такие, как Бразилия, Таиланд, Малайзия, Южная Африка, Кения, Индия и др., применяют гибкий подход Соглашения ТРИПС для

обеспечения здоровья населения и доступности лекарственных средств ^^ Многие развитые страны, включая США, по-прежнему опасаются, что развивающиеся страны будут злоупотреблять принудительным лицензированием ^^ Крупные фармацевтические

компании также опасаются злоупотребления принудительной лицензией в связи с имплементации Дохинской деклараций, особенно если ставки роялти будут невысоки, а фирмы, в отношении которых выданы принудительные лицензии, будут производить с

низкими затратами, а затем экспортировать ПШ. Существует ряд доказательств того, что эта проблема преувеличена. Многие азиатские и африканские страны успешно предоставляют принудительные лицензии на антиретровирусные препараты для внутреннего потребления, при этом практически не угрожая созданием избыточного

предложения или экспортом i11—12]. Североамериканское соглашение о свободной торговле (англ. - «North American Free Trade Agreement (NAFTA)»), странами-участниками которого являются Канада, США и Мексика, было подписано 17 декабря

1992 г. и вступило в силу 1 января 1994 г. i13!. Статья 1704 Соглашения НАФТА предусматривает, что «надлежащие меры» могут быть приняты для контроля недобросовестной или антиконкурентной практики (англ. - «abusive or anticompetitive practice»). В частности, «ничто в настоящей главе не должно препятствовать Стороне [соглашения] устанавливать в своем внутреннем законодательстве практику или условия лицензирования, которые в отдельных случаях представляют собой злоупотребление правами интеллектуальной собственности, отрицательно влияющее на конкуренцию на соответствующем рынке. Сторона [соглашения] может принять или поддерживать/соблюдать, в соответствии с другими положениями настоящего Соглашения, надлежащие меры для предотвращения или контроля такой практики или

условий U^i. В отдельных случаях США и Канада использовали статью 1704 Соглашения НАФТА («ground of anti-competition») для предоставления принудительных лицензий. Обращаясь к национальному опыту зарубежных стран, можно отметить, что многие страны закрепили в своем внутреннем законодательстве положения о выдачи принудительных лицензий. В большинстве стран Европейского Союза (ЕС), включая Австрию, Бельгию, Болгарию, Чешскую Республику, Данию, Грецию, Италию, Латвию, Люксембург, Венгрию, Португалию, Испанию, Словакию и Швейцарию, принудительные лицензии могут быть выданы после истечения трехлетнего срока с даты выдачи патента или четырех лет с момента подачи патентной заявки. Однако существуют страны, в национальном законодательстве которых общие положения о принудительном

лицензировании отсутствуют, например, США, Латвия и Исландия-^15!. Во Франции в ст. L.613-11 Кодекса интеллектуальной собственности Франции (франц. - «Code de la propriété intellectuelle») отражены нормы в отношении выдачи принудительных лицензий, включающие в себя временные ограничения для подачи ходатайств о выдаче принудительных лицензий, что в свою очередь исключает неоднозначность в регулировании обязанностей патентообладателей по использованию запатентованного изобретения. В Великобритании выдача принудительных лицензий регулируется

Патентным законом от 1977 г. (англ. - «the Patents Act 1977») t17!. В ст.ст. 46-54 Патентного закона отражены нормы, включающие в себя временные ограничения для подачи ходатайств о выдаче принудительных лицензий. Статья 48(1) Патентного закона (общее положение о принудительном лицензировании) гласит, что «в любое время по истечении трех лет или другого срока с даты выдачи патента, который может быть предписан, с даты выдачи патента, любое лицо может обратиться к контролеру [англ. -comptroller] по одному или нескольким из соответствующих оснований: (a) для лицензии по патенту; (b) для внесения записи в реестр о том, что лицензии по патенту должны быть доступны по праву; или (c) если заявитель является государственным департаментом, то на получение гранта любому лицу, указанному в заявке на получение

лицензии по патенту» [18]. В деле AB Volvo v. Erik Veng (UK) Ltd, связанном с

принудительным лицензированием в ЕС, Европейский суд (англ. -«European Court of Justice (ECJ)») рассмотрел четыре вопроса, ранее затронутые Британским высшим судом (англ. - «British High Court») в поиске найти баланс между правами правообладателя и

публичными интересами I19!. Компания AB Volvo, производитель автомобилей и патентообладатель дизайна «передних крыльев» (англ. - «front wings») своих автомобилей, отказалась лицензировать послепродажного поставщика (after-market supplier), который предоставлял ремонтные услуги для моделей Volvo. Первый вопрос, поставленный перед Британским высшим судом, заключался в необходимости определить: являлся ли отказ в предоставлении лицензии на запатентованный дизайн для изготовления передних крыльев (даже если потенциальный лицензиат предлагал разумное вознаграждение (роялти) «доминирующим положением» в соответствии со ст. 102 (об недобросовестной конкуренции/монополии на рынке) Договора о функционировании Европейского союза (далее - Договор ЕС) (англ. - «the Treaty on the

Functioning of the European Union») l120!. Второй последовательный вопрос заключался в том, следует ли утверждать что, отказ патентообладателя в выдаче лицензии был prima facie злоупотреблением своим доминирующем положением на рынке в соответствии со ст. 102 Договора ЕС, а третий - повлиял ли отказ патентообладателя негативно на торговлю, поскольку потенциальный лицензиат не мог импортировать защищенные товары из другого государства-члена ЕС. Европейский Суд ответил только на второй вопрос, посчитав, что нет необходимости отвечать на первый и третий вопросы. В данном случае, Суд отметил, что система прав интеллектуальной собственности разработана таким образом, чтобы предотвратить нелицензионное производство, продажу и импорт защищенных правами патентообладателя товаров со стороны третьих лиц, даже если потенциальный лицензиат предлагает разумное вознаграждение (роялти). Таким образом, отказ от предоставления лицензии не может считаться злоупотреблением доминирующим положением в соответствии со ст. 102 Договора ЕС. Вместе с тем, Европейский Суд перечислил обстоятельства, при которых патентообладатель будет считаться нарушившим требования ст. 102 Договора ЕС. В частности, если патентообладатель, занимая доминирующее положение, совершит злоупотребляющее своим положением действие («abusive conduct»): например, основываясь на специфике отрасли в рамках рассматриваемого дела, отказ патентообладателя поставить запасные части по необоснованным причинам; установление цен на запасные части на «несправедливом» уровне («unfair level») и (или) отказ от предоставления запасных частей, в то время как автомобили изготовителя все еще находятся в обороте, при условии, что данное обстоятельство повлияет на

торговлю между государствами-членами ЕС t19^ Индия и Китай имеют обширные законодательные акты о принудительном лицензировании, однако практика их выдачи является разовой. Индия выдала лишь одну принудительную лицензию для отечественного производства лекарства против рака Nexavar в деле Natco Pharma Ltd v.

Bayer Corporation (англ. - «cancer-drug Nexavar») в 2012 г. После предоставления принудительной лицензии в деле о Nexavar индийские власти, по сообщениям, начали рассмотрение о предоставлении принудительных лицензий на препарат Гентетек для лечения рака молочной железы HERCPETIN (англ. - «Genetech's breast cancer drug HERCPETIN»), препарат IXEMPRA для рака молочной железы BMS (англ. - «BMS's breas cancer drug IXEMPRA») и препарата против лейкоза BMS SPRYCEL (англ. - «BMS's

leukemia drug SPRYCEL»)16!. Несмотря на то, что Государственное ведомство интеллектуальной собственности Китая (англ. - «China's State Intellectual Property Office») разработало дополнительные меры для рассмотрения и выдачи принудительных лицензий, Китай еще ни разу не предоставил принудительную лицензию. Однако новые

меры, разработанные Государственным ведомством интеллектуальной собственности КНР

в 2012 г. I22!, могут свидетельствовать о его готовности. В отличие от патентных законов многих стран, Патентный кодекс США не содержит общих положений о принудительном лицензировании, хотя существуют другие законодательные акты, включающие нормы о принудительном лицензировании запатентованных изобретений. Так, например, Закон об атомной энергетике от 1954 г. (англ. - «the Atomic Energy Act») предусматривает выдачу принудительной лицензии в случае, «если изобретение или открытие, охватываемое патентом, имеет первостепенное значение в производстве или использовании

специального ядерного материала или атомной энергии» (42 U.S.C. §2183) [23]. Закон о чистом воздухе от 1970 г. (англ. - «the Clean Air Act») содержит аналогичное положение, касающееся устройств для снижения загрязнения воздуха (42 U.S.C. §7608)

[24], а Закон о защите сортов растений от 1970 года (англ. - «the Plant Variety Protection Act») предусматривает принудительное лицензирование семеноводческих растений, которые защищены сертификатами сортов растений, патентованным инструментом,

предоставленным Департаментом сельского хозяйства (57 U.S.C. §2404) [25]. Одним из наиболее известных дел Верховного суда США в вопросе принудительного лицензирования считается решение по делу Continental Paper Bag Co. v. Eastern Paper

Bag Co. от 1945 года [26], в котором компанией Eastern Paper Bag Co. был подан иск с целью предотвратить использование его конкурентом (Continental Paper Bag Co.) своего патента на «самораскрывающийся» бумажный мешок. Истец утверждал, что ответчик не использует свой патент, а просто подавляет конкуренцию. Верховный суд США отклонил аргумент истца и отказал в иске, отметил, что суть патента заключается в том, чтобы запрещать использование патента другими лицами вне зависимости от мотивов, которыми руководствуется его владелец. В последующем решении по антитрастовому делу Hartford-Empire Co. v. United States Cуд первой инстанции (англ. - «the trial court») посчитал, что, во-первых, картелем было нарушено антимонопольное законодательство в области использования патентов, и, во-вторых, указал на необходимость предоставления безвозмездной лицензии (англ. - «royalty-free») в отношении действующих патентов, но выплаты разумного роялти (англ. - «reasonable royalty») для лицензирования последующих патентов. Верховный Суд согласился с первым выводом Cуда первой инстанции относительно незаконности раздела рынка, но определил требования о безвозмездном лицензировании как «конфискационные», поддержав применение механизма использования патентов за разумное вознаграждение (роялти). Кроме того, Верховный суд постановил, что патент является собственностью, охраняемой от посягательства со стороны частных лиц и государства. Учитывая данное обстоятельство, суд при применении Акта Шермана, первый антитрестовский (антимонопольный) закон США (англ. - «the Sherman Act»), воздержался от действий, которые были бы

равнозначны утрате права на патент l27!. Правительство США вправе изымать частную собственность для государственных нужд. В США данное полномочие федерального правительство называется «принудительное отчуждение» (англ. - «eminent domain») и не подлежит ограничению, однако правительство должно выплатить владельцу имущества соответствующую компенсацию. Указанные принципы наиболее часто применяются по отношению к недвижимому имуществу, но, как отмечает Джон Р. Томас,

они потенциально могут применяться и к интеллектуальной собственности [6]. В результате правительство США эффективно пользуется возможностью в конкретных случаях признавать принудительную лицензию, которая позволяет ему использовать запатентованное изобретение без получения разрешения патентообладателя, но с выплатой компенсации. Статья 1498 (а) главы 28 Кодекса США предусматривает следующее: «всякий раз, когда изобретение, описанное и охватываемое патентом

Соединенных Штатов, используется или производится Соединенными Штатами без лицензии его владельца или законного права использовать или производить его, средством защиты прав патентообладателя должно быть право на подачу иска против Соединенных Штатов в Суде федеральных претензий Соединенных Штатов [the United States Court of Federal Claims] для восстановления его разумной и полной компенсации за такое использование и производство» -t28^ Раздел 28 Кодекса Законов США ограничивает доступные средства правовой защиты «разумной и полной компенсацией» патентообладателю. Правительству не может быть предписано использование запатентованного изобретения. Суды США также устанавливают размер ущерба/убытков (англ. - «damages»), который правительство должно выплатить патентообладателю, однако до уровня «разумного роялти». В деле Wright v. United States, 53 Fed. Cl. 466 (2002), а также в недавнем деле Liberty Ammunition, LLC v. United States, 11-84 (Fed. Cl. 2014) Суд федеральных претензий США определил «разумное роялти» в целях возмещения ущерба как «сумму, которую лицо, желающее изготовить или использовать запатентованный объект как коммерческое предложение, было бы готово заплатить в качестве роялти и все же иметь возможность изготовить или использовать

запатентованный объект на рынке с разумной прибылью» -t29!. Таким образом, выдача принудительных лицензий тесно связана с балансом частных и публичных интересов в связи с важностью объектов патентных прав для технического прогресса общества в целом, особенно в ситуации, когда правообладатель допускает случаи неиспользования запатентованного объекта. Что касается правовой природы, то выдачу принудительной (простой (неисключительной)) лицензии можно сравнить с предоставлением частного сервитута и с полным основанием следует отнести к обременениям исключительных прав.

Библиография

1. [Электронный документ] (http://www.runivers.ru/bookreader/book388215/#page/ 931/mode/1up). Проверено 19.09.2017.

2. [Электронный документ] (http://www.runivers.ru/bookreader/book10010/#page/455/mode/1up). Проверено 19.09.2017.

3. Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 23.06.2011 по делу № А33-17775/2009 // СПС «Консультант Плюс».

4. Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 05.04.2017 № 09АП-10827/2017 по делу № А40-102244/15 // СПС «Консультант Плюс».

5. Г. Боденхаузен. Парижская конвенция по охране промышленной собственности. М.: Прогресс, 1977. С. 103.

6. John R. Thomas, Compulsory Licensing of Patented Inventions, Congressional Research Service (2014). URL:

https ://www.ipmall.info/sites/default/files/hosted_resources/crs/R43266_140114.pdf (дата обращения: 19.09.2017). 18 с.

7. World Trade Organization, Ministerial Declaration on the Trips Agreement and Public Heath, WT/MIN(01)/DEC/2, (2001). URL:

https ://www.wto.org/english/thewto_e/minist_e/min01_e/mindecl_trips_e.pdf (дата обращения: 19.09.2017). 2 с.

8. Эллен Ф. М. 'т Хоен, Политика могущества фармацевтических монополий: Патенты на лекарства, доступность, инновации и применение Дохинской декларации о Соглашении по ТРИПС и общественном здравоохранении, Амстердамский университет, 2009. URL:

http://apps.who.int/medicinedocs/documents/s20963ru/s20963ru.pdf (дата обращения: 19.09.2017). 156 с. 9. Ian F. Fergusson, The WTO, Intellectual Property Rights, and the Access to Medicines Controversy, CRS Report for Congress (2006). URL: research.policyarchive.org/3029.pdf (дата обращения: 03.10.2017). 11 c.

10. Shayerah Ilias Akhtar and Ian F. Fergusson, Intellectual Property Rights and International Trade, Congressional Research Service (2014). URL:

https ://digital.library.unt.edu/ark:/67531/metadc287919/m1/1/high_res_d/RL34292_20 14Apr04.pdf (дата обращения: 03.10.2017). 52 c.

11. Lisa Forman, Trade Rules, Intellectual Property, and the Right to Health. Ethics & International Affairs (2007), Vol. 21(3), pp. 337-357. URL:

https ://www.researchgate.net/publication/227712456_Trade_Rules_Intellectual_Proper ty_and_the_Right_to_Health (дата обращения: 02.10.2017). 20 c.

12. Jarrod Tudor, Compulsory Licensing in the European Union, GEO. MASON J. INT'L COM. LAW (Vol.4:2, 2012). URL: http://www.georgemasonjicl.org/wp-content/uploads/2013/05/TUDOR_4_J_Intl_Com_Law_222.pdf (дата обращения: 19.09.2017). 37 с.

13. Office of the US Trade Representative, North American Free Trade Agreement (NAFTA). URL: https://ustr.gov/trade-agreements/free-trade-agreements/north-american-free-trade-agreement-nafta (дата обращения: 19.09.2017).

14. North American Free Trade Agreement. Chapter Seventeen: Intellectual Property. URL: http://www.sice.oas.org/trade/nafta/chap-171.asp (дата обращения: 19.09.2017).

15. Association of Patent Law Firms, Compulsory licence provisions across Europe, Issue 2007/28. URL:

https ://www.aplf.org/compulsory_licence_provisions_across_europe/index.html (дата обращения: 19.09.2017).

16. Code de la propriété intellectuelle. URL:

https ://www.legifrance.gouv.fr/affichCodeArticle.do?

cidTexte = LEGITEXT000006069414&idArticle = LEGIARTI000006279480 (дата обращения: 19.09.2017).

17. The Patents Act 1977 (as amended). URL:

https ://www.gov.uk/government/uploads/system/uploads/attachment_data/file/647792 /Consolidated_Patents_Act_1977_-_1_October_2017.pdf (дата обращения : 02.10.2017). 102 с.

18. Intellectual Property Office, Section 48: Compulsory licences: general (2017). URL:https://www.gov.uk/guidance/manual-of-patent-practice-mopp/section-48-compulsory-licences-general (дата обращения: 19.09.2017).

19. AB Volvo v. Erik Veng (UK) Ltd, Case 238/87, [1988] E.C.R. 6233. URL: http://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri = CELEX%3A61987CJ0238 (дата обращения: 04.10.2017).

20. Consolidated versions of the Treaty on European Union and the Treaty on the Functioning of the European Union, 2012/C 326/01. URL: http://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri = celex%3A12012E%2FTXT (дата обращения : 04.10.2017).

21. Natco Pharma Ltd v. Bayer Corporation (Controller of Patents, 2012) Case Analysis.URL:http://www.academia.edu/6744000/Natco_vs._Bayer_Controller_of_Paten ts_2012_Case_Analysis (дата обращения: 19.09.2017). 5 с.

22. Measures of March 15, 2012, for Compulsory Licensing of Patent Implementation

(promulgated by Order No. 64 of the State Intellectual Property Office (SIPO)) http://www.wipo.int/wipolex/en/text.jsp?file_id = 297934 (дата обращения: 19.09.2017). 10 с.

23. Atomic Energy Act of 1954 (Public Law 83-703). URL:

https://www.nrc.gov/docs/ML1327/ML13274A489.pdf#page = 23 (дата обращения: 19.09.2017). 520 с.

24. The Clean Air Act of 1970 (Public Law 91-604). URL: https://www.gpo.gov/fdsys/pkg/STATUTE-84/pdf/STATUTE-84-Pg1676.pdf (дата обращения: 19.09.2017). 38 с.

25. U.S. Code Chapter 57 - Plant Variety Protection URL: https://www.law.cornell.edu/uscode/text/7/chapter-57 (дата обращения: 19.09.2017).

26. Continental Paper Bag Co. v. Eastern Paper Bag Co. 210 U.S. 405 (1908). URL: https ://supreme.justia.com/cases/federal/us/210/405/case.html (дата обращения: 19.09.2017).

27. Hartford-Empire Co. v. United States 323 U.S. 386 (1945). URL:

https ://supreme.justia.com/cases/federal/us/323/386/case.html (дата обращения: 19.09.2017).

28. U.S. Code § 1498 - Patent and copyright cases. URL: https://www.law.cornell.edu/uscode/text/28/1498 (дата обращения: 03.10.2017).

29. Liberty Ammunition, LLC v. United States, 11-84 (Fed. Cl. 2014)

https ://ecf.cofc.uscourts.gov/cgi-bin/show_public_doc?2011cv0084-112-0 (дата обращения: 19.09.2017). 43 с.

References (transliterated)

1. [Elektronnyi dokument] (http://www.runivers.ru/bookreader/book388215/#page/ 931/mode/1up). Provereno 19.09.2017.

2. [Elektronnyi dokument] (http://www.runivers.ru/bookreader/book10010/#page/455/mode/1up). Provereno 19.09.2017.

3. Postanovlenie FAS Vostochno-Sibirskogo okruga ot 23.06.2011 po delu № A33-17775/2009 // SPS «Konsul'tant Plyus».

4. Postanovlenie Devyatogo arbitrazhnogo apellyatsionnogo suda ot 05.04.2017 № 09AP-10827/2017 po delu № A40-102244/15 // SPS «Konsul'tant Plyus».

5. G. Bodenkhauzen. Parizhskaya konventsiya po okhrane promyshlennoi sobstvennosti. M.: Progress, 1977. S. 103.

6. John R. Thomas, Compulsory Licensing of Patented Inventions, Congressional Research Service (2014). URL:

https ://www.ipmall.info/sites/default/files/hosted_resources/crs/R43266_140114.pdf (data obrashcheniya: 19.09.2017). 18 s.

7. World Trade Organization, Ministerial Declaration on the Trips Agreement and Public Heath, WT/MIN(01)/DEC/2, (2001). URL:

https ://www.wto.org/english/thewto_e/minist_e/min01_e/mindecl_trips_e.pdf (data obrashcheniya: 19.09.2017). 2 s.

8. Ellen F. M. 't Khoen, Politika mogushchestva farmatsevticheskikh monopolii: Patenty na lekarstva, dostupnost', innovatsii i primenenie Dokhinskoi deklaratsii o Soglashenii po TRIPS i obshchestvennom zdravookhranenii, Amsterdamskii universitet, 2009. URL: http://apps.who.int/medicinedocs/documents/s20963ru/s20963ru.pdf (data obrashcheniya: 19.09.2017). 156 s.

9- Ian F. Fergusson, The WTO, Intellectual Property Rights, and the Access to Medicines Controversy, CRS Report for Congress (2006). URL: research.policyarchive.org/3029.pdf (data obrashcheniya: 03.10.2017). 11 c.

10. Shayerah Ilias Akhtar and Ian F. Fergusson, Intellectual Property Rights and International Trade, Congressional Research Service (2014). URL:

https ://digital.library.unt.edu/ark:/67531/metadc287919/m1/1/high_res_d/RL34292_20 14Apr04.pdf (data obrashcheniya: 03.10.2017). 52 c.

11. Lisa Forman, Trade Rules, Intellectual Property, and the Right to Health. Ethics & International Affairs (2007), Vol. 21(3), pp. 337-357. URL:

https ://www.researchgate.net/publication/227712456_Trade_Rules_Intellectual_Proper ty_and_the_Right_to_Health (data obrashcheniya: 02.10.2017). 20 c.

12. Jarrod Tudor, Compulsory Licensing in the European Union, GEO. MASON J. INT'L COM. LAW (Vol.4:2, 2012). URL: http://www.georgemasonjicl.org/wp-content/uploads/2013/05/TUDOR_4_J_Intl_Com_Law_222.pdf (data obrashcheniya: 19.09.2017). 37 s.

13. Office of the US Trade Representative, North American Free Trade Agreement (NAFTA). URL: https://ustr.gov/trade-agreements/free-trade-agreements/north-american-free-trade-agreement-nafta (data obrashcheniya: 19.09.2017).

14. North American Free Trade Agreement. Chapter Seventeen: Intellectual Property. URL: http://www.sice.oas.org/trade/nafta/chap-171.asp (data obrashcheniya: 19.09.2017).

15. Association of Patent Law Firms, Compulsory licence provisions across Europe, Issue 2007/28. URL:

https ://www.aplf.org/compulsory_licence_provisions_across_europe/index.html (data obrashcheniya: 19.09.2017).

16. Code de la propriété intellectuelle. URL:

https ://www.legifrance.gouv.fr/affichCodeArticle.do?

cidTexte = LEGITEXT000006069414&idArticle = LEGIARTI000006279480 (data obrashcheniya: 19.09.2017).

17. The Patents Act 1977 (as amended). URL:

https ://www.gov.uk/government/uploads/system/uploads/attachment_data/file/647792 /Consolidated_Patents_Act_1977_-_1_October_2017.pdf (data obrashcheniya : 02.10.2017). 102 s.

18. Intellectual Property Office, Section 48: Compulsory licences: general (2017). URL:https://www.gov.uk/guidance/manual-of-patent-practice-mopp/section-48-compulsory-licences-general (data obrashcheniya: 19.09.2017).

19. AB Volvo v. Erik Veng (UK) Ltd, Case 238/87, [1988] E.C.R. 6233. URL: http://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri = CELEX%3A61987CJ0238 (data obrashcheniya: 04.10.2017).

20. Consolidated versions of the Treaty on European Union and the Treaty on the Functioning of the European Union, 2012/C 326/01. URL: http://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri = celex%3A12012E%2FTXT (data obrashcheniya: 04.10.2017).

21. Natco Pharma Ltd v. Bayer Corporation (Controller of Patents, 2012) Case Analysis.URL:http://www.academia.edu/6744000/Natco_vs._Bayer_Controller_of_Paten ts_2012_Case_Analysis (data obrashcheniya: 19.09.2017). 5 s.

22. Measures of March 15, 2012, for Compulsory Licensing of Patent Implementation (promulgated by Order No. 64 of the State Intellectual Property Office (SIPO)) http://www.wipo.int/wipolex/en/text.jsp?file_id = 297934 (data obrashcheniya :

19.09.2017). 10 s.

23. Atomic Energy Act of 1954 (Public Law 83-703). URL:

https://www.nrc.gov/docs/ML1327/ML13274A489.pdf#page = 23 (data obrashcheniya: 19.09.2017). 520 s.

24. The Clean Air Act of 1970 (Public Law 91-604). URL: https://www.gpo.gov/fdsys/pkg/STATUTE-84/pdf/STATUTE-84-Pg1676.pdf (data obrashcheniya: 19.09.2017). 38 s.

25. U.S. Code Chapter 57 - Plant Variety Protection URL:

https ://www.law.cornell.edu/uscode/text/7/chapter-57 (data obrashcheniya: 19.09.2017).

26. Continental Paper Bag Co. v. Eastern Paper Bag Co. 210 U.S. 405 (1908). URL: https ://supreme.justia.com/cases/federal/us/210/405/case.html (data obrashcheniya: 19.09.2017).

27. Hartford-Empire Co. v. United States 323 U.S. 386 (1945). URL:

https ://supreme.justia.com/cases/federal/us/323/386/case.html (data obrashcheniya: 19.09.2017).

28. U.S. Code § 1498 - Patent and copyright cases. URL: https://www.law.cornell.edu/uscode/text/28/1498 (data obrashcheniya: 03.10.2017).

29. Liberty Ammunition, LLC v. United States, 11-84 (Fed. Cl. 2014)

https ://ecf.cofc.uscourts.gov/cgi-bin/show_public_doc?2011cv0084-112-0 (data obrashcheniya: 19.09.2017). 43 s.