CC BY
15УДК 343.01
ПРИНЦИП ЗАКОННОСТИ В УГОЛОВНОМ ПРАВЕ ФЕДЕРАТИВНОЙ РЕСПУБЛИКИ ГЕРМАНИЯ: СРАВНИТЕЛЬНО-ПРАВОВОЙ АНАЛИЗ
Т.Р. Сабитов
В статье проанализирована закрепленная в Уголовном кодексе Федеративной Республики Германия формулировка принципа законности, а также вытекающие из него требования, признанные немецкой уголовно-правовой доктриной. Автором дана компаративистская оценка факта совпадения между содержанием принципа законности, обозначенного в Основном законе Федеративной Республики Германия, и содержанием указанной выше формулировки. Сопоставлен факт отсутствия в Федеративной Республике Германия единого кодифицированного акта, объединяющего нормы уголовного права, с требованиями принципа законности. Проанализирован принцип определенности, который, хотя и не сформулирован в Уголовном кодексе Федеративной Республике Германия, признан в германской теории и правоприменительной практике. Рассмотрены трудности реализации этого принципа в германском уголовно-правовом нормотворчестве, проведена параллель с российским уголовным правом на предмет решения аналогичных противоречий. Исследовано отношение некоторых ведущих немецких ученых-юристов к возможности применения уголовного закона по аналогии. Осуществлен сравнительно-правовой анализ проблем, возникающих при реализации запрета аналогии в Федеративной Республике Германия и Российской Федерации.
Ключевые слова, принцип законности; аналогия закона; принцип определенности; источники уголовного права; толкование закона; оскорбление.
T.R. Sabitov. THE PRINCIPLE OF LEGALITY IN GERMAN CRIMINAL LAW: A COMPARATIVE LEGAL ANALYSIS
The article analyzes the formulation of the principle of legality enshrined in the Criminal Code of the Federal Republic of Germany, as well as the requirements arising from it, recognized by the German criminal law doctrine. The author gives a comparative assessment of the fact of coincidence between the content of the principle of legality indicated in the Basic Law of the Federal Republic of Germany and the content of the above wording. The fact of the absence in the Federal Republic of Germany of a single codified act combining the norms of criminal law with the requirements of the principle of legality is compared. The principle of certainty is analyzed, which, although not formulated in the Criminal Code of the Federal Republic of Germany, is recognized in German theory and law enforcement practice. The difficulties of implementing this principle in German criminal law rulemaking are considered, a parallel is drawn with Russian criminal law to resolve similar contradictions. The article examines the attitude of some leading German legal scholars to the possibility of applying criminal law by analogy. A comparative legal analysis of the problems arising in the implementation of the prohibition of analogy in the Federal Republic of Germany and the Russian Federation is carried out.
Keywords: principle of legality; analogy of the law; the principle of certainty; sources of criminal law; interpretation of the law; insult.
Принцип законности (Keine Strafe ohne Gesetz - «нет наказания без закона») в германском уголовном праве имеет конституционное происхождение. В соответствии с абзацем 2 ст. 103 Основного закона Федеративной Республики Германия (далее - ФРГ) 1949 г. «деяние может быть наказуемо только в том случае, если уголовная ответственность за него была установлена законом до его совершения» [3]. Уголовно-правовая направленность данного положения не вызывает сомнений, поэтому законодатель не стал что-либо менять в форму-
лировке этого принципа, перенеся его в неизменном виде из Основного закона в § 1 действующего Уголовного кодекса ФРГ (далее - УК ФРГ) 1871 г. [4].
Такой прием законодательной техники можно считать достаточно спорным. Во всяком случае, в Уголовном кодексе Японии законодатель, хотя и некогда взявший за основу германскую систему уголовного права, не стал дублировать конституционные принципы законности в Уголовном кодексе. При этом отсутствие формулировки этого принципа в уголовном
законе Японии не считается недостатком многими теоретиками и практиками [13].
Требования законности, закрепленные в ч. 1-4 ст. 15 Конституции Российской Федерации, не имеют уголовно-правовой специфики. В связи с этим законодателю пришлось приспособить эти положения к особенностям уголовного права, сформулировав два требования:
1. Преступность деяния, а также его наказуемость и иные уголовно-правовые последствия определяются только настоящим Кодексом.
2. Применение уголовного закона по аналогии не допускается.
Данный подход российского законодателя в целом выглядит обоснованным, особенно если учесть мнение немалого количества противников дублирования конституционных положений в уголовном праве [8; 11; 15].
Уголовное право ФРГ представляет собой пример романо-германского (континентального) типа права, одной из черт которого является оформление права в виде писанных законов (nulla poena sine lege scripta). В ФРГ обычное право не может быть основой для привлечения к уголовной ответственности, но может задей-ствоваться при толковании уголовно-правовых норм и даже при преодолении пробелов в Общей части УК [6]. Это не является преградой для реализации принципа законности.
УК не является единственным источником уголовного права в ФРГ Нормы уголовного права также содержатся в многочисленных дополнительных законах (Nebenstrafrecht), которые, по выражению А.Э. Жалинского, в российских условиях «входили бы в Особенную часть УК РФ» [7, с. 587]. Кроме того, ст. 74 Основного закона ФРГ в рамках конкурирующей законодательной компетенции предоставляет право землям Федерации принимать нормы уголовного права [13]. Вряд ли возможно усмотреть в этом противоречие принципу законности, поскольку иные источники всегда оформляются в виде законов.
Многие юридические конструкции, идеи и подходы были привнесены в российскую юриспруденцию из германского права. Сказанное можно отнести и к принципу определенности (nulla poena sine lege certa), который непосредственно в уголовном законе ФРГ не сформулирован, но имеет прочные позиции в доктрине уголовного права и законотворчестве.
В соответствии с этим принципом описание в законе общественно опасных деяний и их правовых последствий должно быть максимально определенным. Й. Вессельс и В. Бойльке описывают содержание принципа определенности следующим образом: «Использование общих
оговорок... и сугубо оценочных понятий в уголовном законодательстве является недопустимым, должна быть достаточно узнаваемой значимость и сфера применения уголовно-правовых норм для их адресата. Формулировка закона должна быть ясной для человека, чтобы он понимал, что запрещено для того, чтобы выстраивать свое поведение в соответствии с законом. Соответственно, отдельные признаки состава преступления следует конкретно описать в законе, чтобы установить их смысл и значение посредством толкования нормы» [6, с. 29].
Г. Фристер призывает не питать иллюзий относительно степени определенности уголовных законов. В отличие от математики с ее формализованным языком, в праве используется естественный язык, который не исключает терминов, допускающих различное толкование. Поэтому, по мнению немецкого ученого, использование нуждающихся в толковании понятий при формулировании в уголовном законе запрещаемых деяний не противоречит требованиям определенности. «Требование определенности закона, - делает вывод автор, - нарушается лишь тогда, когда в законе сформулирована только негативная оценка уголовно наказуемого поведения, а решение, заслуживает ли поведение подсудимого этой оценки и является ли оно тем самым уголовно наказуемым деянием, остается за судьей» [14, с. 60-61]. В качестве примера нарушения принципа определенности Г. Фристер приводит норму о хулиганстве, отмененную в 1975 г., в которой деяние было описано словами «тот, кто хулиганит» [14, с. 61].
Й. Вессельс и В. Бойльке приводят и другие примеры противоречия уголовно-правовых норм требованиям определенности. Так, к примеру, недопустимым, на их взгляд, является использование в § 228 УК ФРГ явно оценочного понятия: «Кто наносит потерпевшему телесное повреждение с его согласия, только тогда действует противоправно, если деяние, несмотря на согласие потерпевшего, нарушает общепринятые моральные нормы» [2, с. 134]. Авторы также полагают, что с точки зрения принципа определенности достаточно проблематичны положения УК ФРГ о совершении преступления путем бездействия (§ 13), а также составы оскорбления (его определение в § 185, где предусматривается ответственность за это преступление, не содержится), принуждения другого человека к совершению действия, допущению действия или к бездействию (§ 240) и пр. [6].
В российском уголовном законе, хотя и присутствуют понятия, толкование которых отдается на усмотрение суду, таких явных просчетов, отмеченных вышеназванными авторами, не со-
держится. Так, при всей спорности нормы о хулиганстве, содержащейся в ч. 1 ст. 213 Уголовного кодекса Российской Федерации (далее - УК РФ), она, как минимум, содержит определение этого деяния. Однако и в нем не обошлось без таких оценочных понятий, как «грубое нарушение» и «явное неуважение».
В отличие от УК ФРГ, Особенная часть УК РФ не содержит прямых отсылок к моральным нормам (при отсылках к нормативным правовым актам Особенная часть УК РФ образовывала бы бланкетную норму). Вместе с тем и российский уголовный закон изобилует моральными понятиями наподобие таких понятий, как «оскорбление» (ст. 148, 297, 319 и т. д.), «осквернение» (ст. 214, 244, 3541) и т. п. В ряде случаев размытость понятий компенсируется за счет разъяснений Верховного Суда Российской Федерации.
Однако очевидные противоречия принципу определенности имеют место в УК РФ. Так, ст. 130 УК РФ (утратила силу в 2011 г.), предусматривавшая простой состав оскорбления, содержала определение данного деяния - унижение чести и достоинства другого лица, выраженное в неприличной форме. И в этом понятии не обошлось без оценочных признаков, но само наличие определения оскорбления в ст. 130 свидетельствовало о стремлении законодателя следовать принципу определенности. В настоящее время ст. 130 УК РФ не действует, а в других статьях УК РФ, в которых предусматривается термин «оскорбление», содержание этого понятия не раскрывается. Можно обратиться к ст. 5.61 Кодекса об административных правонарушениях Российской Федерации (далее -КоАП РФ), где в настоящее время предусматривается административная ответственность за оскорбление, но факта нарушения принципа определенности уголовного закона этот факт не ликвидирует. Определение рассматриваемого понятия в том виде, как это было сделано в ст. 5.61 КоАП РФ или в ст. 130 УК РФ, можно было бы дать в ст. 319 УК РФ «Оскорбление представителя власти».
При всей неоспоримости и ясности требования принципа определенности в российской судебной практике встречаются случаи, когда вынесенное наказание не соответствует принципу определенности. Так, назначив подсудимому Ч. наказание в виде ограничения свободы, Курганский областной суд обязал Ч. являться в соответствующий орган для регистрации от одного до четырех раз в месяц. Изменяя приговор Курганского областного суда, Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации указала, что в приговоре суд четко не определил назначенное
Ч. наказание. Кроме этого, Судебная коллегия уточнила приговор нижестоящей инстанции, предписывая Ч. один раз в месяц являться в соответствующий орган [12].
В действующем в настоящее время УК ФРГ отношение законодателя к аналогии как методу преодоления пробелов отдельной нормой, как это сделано в ч. 2 ст. 3 УК РФ, не выражено. Однако в германской юриспруденции принято считать, что такой запрет вытекает из принципа законности.
Вместе с тем понимание запрета аналогии в германском уголовном праве отличается от смысла, заложенного в ч. 2 ст. 3 УК РФ. Так, Й. Вессельс и В. Бойльке запрет аналогии (nulla poena sine lege stricta) связывают только с созданием новых составов преступлений или изменением уже существующих только в сторону ухудшения положения лица, совершившего преступление [6]. Такая же позиция и у К. Лакнера: «Исключая случаи установления или усиления уголовной ответственности, аналогия в уголовном праве допустима» [10, с. 73]. Следовательно, можно сделать вывод, что в уголовном праве ФРГ аналогия преступления и наказания, которая по определению ухудшает положение находящегося в поле зрения уголовного права лица, противоречит принципу законности, указанному в § 1 УК ФРГ
Но сказанное не касается ситуаций, никак не связанных со смыслом § 1 УК ФРГ Это могут быть случаи «применения оснований, исключающих наказание, оснований, освобождающих от наказания, смягчающих вину обстоятельств» [6, с. 31]. То есть это случаи, улучшающие положение указанного лица. Если спроецировать этот вывод на нормы российского уголовного права, то он будет соответствовать отечественному подходу к запрету аналогии лишь частично.
Так, согласно ч. 2 ст. 61 УК РФ при назначении наказания могут учитываться в качестве смягчающих обстоятельства, не предусмотренные ч. 1 данной статьи. Исходя из такой конструкции нормы, при учете судом данного рода обстоятельств речь будет идти не об аналогии закона, а об использовании такого метода, как вывод по аналогии. Отметим при этом, что данный метод задействуется в основном тогда, когда в законе отсутствует исчерпывающий круг критериев, признаков, обстоятельств какой-либо правовой ситуации. При этом в законе приводится лишь часть таких критериев, признаков и обстоятельств, сопровождающихся словосочетаниями «и другие», «а также в других случаях» и т. д.
Что касается уголовно-правовой оценки
128
вестник Российского университета кооперации. 2023. № 2(52)
обстоятельств, исключающих преступность деяния, в практике применения российского права, то уместно будет упомянуть пример с квалификацией мнимой обороны и причинения вреда при задержании, как ошибочно полагал задерживающий, лица, совершившего преступление. В этих случаях при наличии соответствующих обстоятельств по смыслу п. 16 и 24 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 27.09.2012 № 19 «О применении судами законодательства о необходимой обороне и причинении вреда при задержании лица, совершившего преступление» [1] применению по аналогии подлежат ст. 37 и 38 УК РФ.
Й. Вессельс и В. Бойльке довольно корректно прокомментировали отсутствие в УК ФРГ нормы о мнимой обороне при наличии норм о необходимой обороне (§ 32) и о превышении необходимой обороны (§ 33), ссылаясь на то, что «законодатель специально оставил неурегулированными многие отдельные вопросы Общей части УК. для того, чтобы судебная практика или уголовно-правовая наука дали соответствующие разъяснения» [6, с. 31]. Вместе с тем, если такие разъяснения будут свидетельствовать о необходимости обращения к § 32 и 33 по аналогии, то в этом случае противоречия немецкому принципу законности не возникнет.
Сказанное не относится к институту необходимой обороны в российском уголовном праве, где в ч. 2 ст. 3 УК имеется прямой запрет на применение уголовного закона по аналогии. Поскольку нормы о необходимой обороне реализуются именно в форме применения, то использование аналогии закона при их реализации противоречит российской версии принципа законности. Но при решении данной проблемы, по-видимому, предпочтение следует отдать редактированию ст. 3 УК РФ, нежели п. 16 вышеназванного постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации в связи с его соответствием российским правовым реалиям. В связи с этим отсутствие прямого запрета аналогии закона в УК ФРГ следует считать преимуществом, а не недостатком.
Если рассматривать третий вариант применения уголовного закона по аналогии, представленный Й. Вессельсем и В. Бойльке, то можно отметить следующее. В российском уголовном праве явные и резонансные примеры применения оснований освобождения от уголовной ответственности и наказания по аналогии отсутствуют. Тем не менее, ряд российских ученых поддержали подход немецких юристов относительно допущения уголовно-правовой оценки деяния лица, совершившего
преступление, по аналогии, если такая аналогия не ухудшает его положение [5; 9].
Завершая анализ принципа законности в германском уголовном праве, можно выделить ряд моментов, которые можно учитывать в отечественном уголовном праве в качестве положительного опыта. Так, заслуживают внимания продуманность и предельная обобщенность законодательной формулировки принципа законности. Следует также высоко оценить достаточно качественную проработку в доктрине положений, вытекающих из принципа законности, - требований принципа определенности и запрета на применение уголовного закона по аналогии, а также не такое категоричное, как в уголовном праве России, отношение немецких юристов к запрету аналогии. Вместе с тем российскому уголовному праву вряд ли будут полезными дублирование в нем конституционных положений, имеющее место в германском уголовном праве, а также использование сугубо оценочных терминов из сферы морали без определения их понятий в составах преступлений.
Список литературы
1. О применении судами законодательства о необходимой обороне и причинении вреда при задержании лица, совершившего преступление: постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 27.09.2012 № 19 // Рос. газ. 2012. 3 окт.
2. Уголовный кодекс ФРГ. М.: Зерцало, 2000. 208 с.
3. Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland. URL: https://www.gesetze-im-internet.de/ gg/BJNR000010949.html (дата обращения: 19.05.2023).
4. Strafgesetzbuch (StGB). URL: https://www. gesetze-im-internet.de/stgb/BJNR001270871. html#BJNR001270871BJNG000102307 (дата обращения: 19.05.2023).
5. Быкодорова Л.В. Линия законности в уголовной политике и направления дальнейшего совершенствования уголовного законодательства: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Ставрополь, 1999. 23 с.
6. Вессельс Й., Бойльке В. Уголовное право ФРГ. Общая часть: учебник / пер. с нем. Я.М. Плош-киной; под ред. Л.В. Майоровой. Красноярск: Изд-во КрасГУ, 2006. 368 с.
7. Жалинский А., Рерихт А. Введение в немецкое право. М.: Спарк, 2001. 767 с.
8. Иванов Н.Г. Модельный уголовный кодекс. Общая часть. Опус № 1. М.: Закон и право; ЮНИТИ-ДАНА, 2003. 143 с.
9. Кругликов Л.Л., Климцева О.Ю. О пробелах и аналогии в уголовном праве // Нормотвор-
ческая и правоприменительная техника в уголовном и уголовно-процессуальном праве: сб. науч. статей. Ярославль: Изд-во Яросл. гос. ун-та, 2000. С. 3-17.
10. Кузнецова И., Вельцель Л. Уголовное право ФРГ. М.: Изд-во МГУ, 1980. 214 с.
11. Мальцев В.В. Принципы уголовного права. Волгоград: ВА МВД России, 2001. 266 с.
12. Обзор кассационной практики Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации за второе полугодие 2012 г.: определение от 30.08.2012 № 82-О12-24СП // Верховный Суд Российской Федерации: офиц. сайт. URL: http://www.vsrf.ru/second.php (дата обращения: 19.05.2023).
13. Уголовное право зарубежных государств. Общая часть: учеб. пособие / под ред. И.Д. Ко-зочкина. М.: Омега-Л, Институт международного права и экономики им. А.С. Грибоедова, 2003. 576 с.
14. Фристер Г. Уголовное право Германии. Общая часть. Strafrecht. Allgemeiner Teil. 5-е изд. М.: Инфотропик Медиа, 2013. 712 с.
15. Щепельков В.Ф. Уголовный закон: преодоление противоречий и неполноты: монография. М.: Юрлитинформ, 2003. 416 с.
References
1. O primenenii sudami zakonodatefstva o neobkhodimoj oborone i prichinenii vreda pri zad-erzhanii litsa, sovershivshego prestuplenie [On the application by the courts of legislation on necessary defense and infliction of harm during the arrest of a person who has committed a crime]: postanovlenie Plenuma Verkhovnogo Suda Rossijskoj Federatsii ot 27.09.2012 № 19 // Ros. gaz. 2012. 3 okt.
2. Ugolovnyj kodeks FRG [Criminal Code of Germany]. M.: Zerczalo, 2000. 208 s.
3. Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland. URL: https://www.gesetze-im-internet.de/gg/ BJNR000010949.html (Accessed 19.05.2023).
4. Strafgesetzbuch (StGB). URL: https://www. gesetze-im-internet.de/stgb/BJNR001270871. html#BJNR001270871BJNG000102307 (Accessed 19.05.2023).
5. BykodorovaL.V. Liniya zakonnosti v ugolovnoj politike i napravleniya daFnejshego sovershenst-vovaniya ugolovnogo zakonodatelstva [The line of legality in criminal policy and directions for further
improvement of criminal legislation]: avtoref. dis. ... kand. yurid. nauk. Stavropol, 1999. 23 s.
6. Vessels J., Bojlke V. Ugolovnoe pravo FRG. Obshchaya chast' [German criminal law. A common part]: uchebnik / per. s nem. Ya.M. Ploshkinoj; pod red. L.V. Majorovoj. Krasnoyarsk: Izd-vo KrasGU, 2006. 368 s.
7. Zhalinskij A., Rerikht A. Vvedenie v nemets-koe pravo [Introduction to German Law]. M.: Spark, 2001. 767 s.
8. Ivanov N.G. Model'nyj ugolovnyj kodeks. Obshchaya chast'. Opus № 1 [Model Criminal Code. A common part. Opus № 1]. M.: Zakon i pravo; YuNITI-DANA, 2003. 143 s.
9. Kruglikov L.L., Klimtseva O.Yu. O probe-lakh i analogii v ugolovnom prave [On Gaps and Analogies in Criminal Law] // Normotvorcheskaya i pravoprimenitel'naya tekhnika v ugolovnom i ugolovno-protsessual'nom prave: sb. nauch. statej. Yaroslavl: Izd-vo Yarosl. gos. un-ta, 2000. S. 3-17.
10. Kuznetsova I., Velcel L. Ugolovnoe pravo FRG [Criminal law of Germany]. M.: Izd-vo MGU, 1980. 214 s.
11. Maltsev V.V. Printsipy ugolovnogo prava [Principles of criminal law]. Volgograd: VA MVD Rossii, 2001. 266 s.
12. Obzor kassatsionnoj praktiki Sudebnoj kol-legii po ugolovnym delam Verkhovnogo Suda Rossijskoj Federatsii za vtoroe polugodie 2012 g. [Review of the cassation practice of the Judicial Collegium on Criminal Cases of the Supreme Court of the Russian Federation for the second half of 2012]: opredelenie ot 30.08.2012 № 82-O12-24SP // Verkhovnyj Sud Rossijskoj Federatsii: ofits. sajt. URL: http://www. vsrf.ru/second.php (Accessed 19.05.2023).
13. Ugolovnoe pravo zarubezhnykh gosudarstv. Obshchaya chast' [Criminal law of foreign states. A common part]: ucheb. posobie / pod red. I.D. Ko-zochkina. M.: Omega-L, Institut mezhdunarodnogo prava i ekonomiki im. A.S. Griboedova, 2003. 576 s.
14. Frister G. Ugolovnoe pravo Germanii. Obshchaya chast' [German criminal law. A common part]. Strafrecht. Allgemeiner Teil. 5-e izd. M.: In-fotropik Media, 2013. 712 s.
15. Shchepelkov V.F. Ugolovnyj zakon: preodo-lenie protivorechij i nepolnoty [Criminal hedgehog law: overcoming contradictions and incompleteness]: monografiya. M.: Yurlitinform, 2003. 416 s.
САБИТОВ Тимур Рашидович - доктор юридических наук, доцент, профессор кафедры уголовного права. Уральский государственный юридический университет имени В.Ф. Яковлева. Россия. Екатеринбург. E-mail: trsabitov@yandex.ru.
SABITOV, Timur Rashidovich - Doctor of Law, Associate Professor, Professor of the Department of Criminal Law. Ural State Law University named after V.F. Yakovlev. Russia. Ekaterinburg. E-mail: trsabitov@yandex.ru.
