CC BY
43
Научная статья
УДК 343.1; 343.232 001 10.17150/2500-4255.2021.15(6).775-785
ГЕРМАНСКИЙ ОПЫТ ПРЕКРАЩЕНИЯ УГОЛОВНОГО ПРЕСЛЕДОВАНИЯ С ВОЗЛОЖЕНИЕМ НА ОБВИНЯЕМОГО ОБЯЗАННОСТЕЙ И ПРЕДПИСАНИЙ В КОНТЕКСТЕ РОССИЙСКОГО ЗАКОНОПРОЕКТА ОБ УГОЛОВНОМ ПРОСТУПКЕ
А.Н. Тарбагаев, Л.В. Майорова, Я.М. Плошкина
Сибирский федеральный университет, г. Красноярск, Российская Федерация
Информация о статье
Дата поступления 30 сентября 2021 г.
Дата принятия в печать 29 ноября 2021 г.
Дата онлайн-размещения 28 декабря 2021 г.
Ключевые слова
Уголовный проступок; прекращение уголовного преследования по нереабилитирующим основаниям; иные меры уголовно-правового характера; прекращение уголовного преследования по мотивам целесообразности; презумпция невиновности; принцип справедливости
Финансирование
Исследование проведено в рамках совместного проекта Сибирского федерального университета и Университета Пассау (Германия) — Немецкоязычный курс обучения «Немецкое право» «Deutschsprachiger Studiengang (DSG)» «Deutsches Recht» по гранту Немецкой службы академических обменов (DAAD) (01.01.2021 — 31.12.2022, № проекта 57565278)
Аннотация. Вторая попытка, предпринятая Верховным Судом РФ в части введения в российское уголовное и уголовно-процессуальное законодательство понятия уголовного проступка, расширяет нереабилитирующие основания прекращения уголовного дела или преследования в связи с назначением иных мер уголовно-правового характера: наряду с судебным штрафом предполагается ввести общественные работы и ограниченно оплачиваемые работы. Это порождает проблемы, в том числе с презумпцией невиновности, с соблюдением принципа справедливости. С целью осмысления данной проблематики авторы статьи обращаются к зарубежному опыту — германскому. Германия значительно раньше столкнулась со сходными проблемами при введении в УПК ФРГ § 153а, предусматривающего возможность прекращения уголовного преследования по мотивам целесообразности в отношении уголовных проступков при возложении на обвиняемого встречных обязанностей и предписаний, имеющих сходные черты с иными мерами уголовно-правового характера, предусмотренными в законопроекте № 1112019-7. В статье с учетом сформированных в Германии теоретических подходов, практики Конституционного Суда ФРГ и Верховного Суда ФРГ рассматриваются цели принятия § 153а УПК ФРГ, практика его реализации, а также проблематика прекращения уголовного преследования по мотивам целесообразности при возложении на обвиняемого обязанностей и предписаний, связанная с соответствием Конституции ФРГ, презумпции невиновности, принципам справедливости, определенности, равенства всех перед законом; исследуется неоднозначная правовая природа обязанностей и предписаний, предусмотренных в § 153а УПК ФРГ. В германском уголовно-процессуальном праве прекращение уголовного преследования по мотивам целесообразности при возложении на обвиняемого обязанностей или предписаний является правом соответствующих должностных лиц и органов, а не их обязанностью, поскольку фактически речь идет об альтернативах уголовному преследованию, позволяющих прекращать его на определенном этапе в том случае, когда для уголовного преследования имеются все правовые основания.
Original article
I GERMAN EXPERIENCE OF TERMINATING CRIMINAL PROSECUTION I WITH THE IMPOSITION OF DUTIES AND REGULATIONS ON THE ACCUSED I IN THE CONTEXT OF THE RUSSIAN DRAFT LAW ON CRIMINAL OFFENCE
o
c Aleksey N. Tarbagaev, Ludmila V. Maiorova, Yana M. Ploshkina
^ Siberian Federal University, Krasnoyarsk, the Russian Federation
Abstract. The second attempt of the Supreme Court of the Russian Federation to introduce the concept of a criminal offence into Russian criminal and criminal procedure legislation widens the non-rehabilitating grounds for the termination of a criminal case or prosecution with the imposition of other criminal law measures: it is suggested that, in addition to a court fine, community work and partially paid work should also be introduced. This leads to certain problems, including problems with the presumption of innocence and the observance of the principle of justice. The authors
DO
H Article info
JS
J Received
± 2021 September 30
œ Accepted
| 2021 November 29
vo
^ Available online
© 2021 December 28
Keywords
Criminal offense; termination of criminal prosecution on non-rehabilitating grounds; other measures of a criminal-legal nature; termination of criminal prosecution on grounds of expediency; presumption of innocence; principle of justice
Acknowledgements
This study was carried out within the framework of a joint project of the Siberian Federal University and the University of Passau (Germany) — German-language training course «German Law» «Deutschsprachiger Studiengang (DSG)» «Deutsches Recht» under a grant from the German Academic Exchange Service (DAAD) (1.01. 2021 — 31.12.2022, Project No. 57565278)
turn to the German experience for a better understanding of the situation. Germany faced similar problems much earlier, when § 153a was introduced in the Criminal Procedure Code of the Federal Republic of Germany (CPC of the FRG); it provided for an opportunity to terminate criminal prosecution for criminal offences on the grounds of expediency with the imposition of duties and regulations on the accused, which are akin to criminal law measures under draft law № 1112019-7. Taking into consideration the theoretical approaches developed in Germany, the practice of the Constitutional Court of the FRG and the Supreme Court of the FRG, the authors examine the goals of introducing § 153a in the CPC of the FRG, the practice of its implementation, as well as the problem of terminating criminal prosecution on the grounds of expediency with the imposition of duties and regulations on the accused connected with the observance of the Constitution of the FRG, the presumption of innocence, the principles of justice, certainty, equality before law; they analyze the controversial legal nature of duties and regulations under § 153a in the CPC of the FRG. According to German criminal procedure law, the termination of criminal prosecution on the grounds of expediency with the imposition of duties and regulations on the accused is a right, and not a duty of the corresponding officers and agencies as it is, in fact, an alternative to criminal prosecution which makes it possible to terminate it at a certain stage when there are all the necessary legal grounds for criminal prosecution.
В течение последних трех лет Верховным Судом РФ предпринята вторая попытка внедрить в российское уголовное и уголовно-процессуальное законодательство понятие уголовного проступка. Внесенный 15 февраля 2021 г. в Государственную Думу Федерального Собрания РФ проект федерального закона № 1112019-7 «О внесении изменений в Уголовный кодекс РФ и Уголовно-процессуальный кодекс РФ в связи с введением понятия уголовного проступка» (далее — проект № 1112019-7) предусматривает расширение перечня случаев прекращения уголовного дела или преследования в связи с назначением иных мер уголовно-правового характера помимо судебного штрафа. Наряду с судебным штрафом предполагается ввести общественные работы и ограниченно оплачиваемые работы. Проектом № 1112019-7 предлагается, что прекращение уголовного дела или уголовного преследования по делам об уголовных проступках с назначением иных мер уголовно-правового характера — это не право, а обязанность суда, в отличие от прекращения уголовного дела или преследования по данному основанию в отношении преступлений небольшой и средней тяжести, где прекратить уголовное дело или преследование — это право суда при выполнении обязательного условия, связанного с заглаживанием причиненного преступлением вреда. Как следует из пояснительной записки к законопроекту № 1112019-7, его принятие направлено на гуманизацию уголовного законодательства, снижение репрессивности уголовного закона: дифференциацию ответственности, исправле-
ние лиц без применения уголовного наказания через применение к ним мер уголовно-правового характера, создание и поддержание в РФ благоприятного делового климата1.
В связи с предполагаемым расширением перечня случаев прекращения уголовного дела или преследования по нереабилитирующим основаниям возникают проблемы, связанные с презумпцией невиновности, с соблюдением принципа справедливости и пр. Одни и те же фактически меры, но с разным названием, могут являться уголовным наказанием или иными мерами уголовно-правового характера, применяться к лицу, совершившему преступление, и к лицу, освобожденному от уголовной ответственности, и влечь или нет наступление правовых последствий в виде судимости. Например, предусмотренные проектом № 1112019-7 в качестве иных мер уголовно-правового характера, применяемых при освобождении от уголовной ответственности, общественные работы по своему содержанию представляют собой аналог такого вида уголовного наказания, как обязательные работы; ограниченно оплачиваемые работы — исправительные работы, предусмотренные как вид уголовного наказания, но за исключением вдвое укороченных сроков. Однако
внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации и Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации в связи с введением понятия уголовного проступка : законопроект № 1112019-7 // Система обеспечения законодательной деятельности. URL: https://sozd.duma.gov.ru/bill/1112019-7 (дата обращения: 10.11.2021).
факт применения иных мер уголовно-правового характера не влечет наступление правовых последствий в виде судимости. В случае принятия данного законопроекта традиционные виды уголовного наказания, но в иной оболочке, начнут применяться не по приговору суда, а на основании решения о прекращении уголовного дела, что концептуально недопустимо и некорректно. Необходимость неразмывания института уголовного наказания отмечается многими учеными [1, с. 133; 2, с. 47; 3, с. 28]. Кроме того, введение уголовного проступка в контексте проекта № 1112019-7 как преступления, отличающегося своей минимальной общественной опасностью, приведет к неопределенности и неоднозначности в связи с использованием оценочного критерия, что отмечено в официальном отзыве Правительства РФ от 10 февраля 2021 г. № 1121п-П42, и повлечет необходимость пересмотра некоторых фундаментальных явлений в российском праве: правовой природы преступления, соотношения уголовного проступка с малозначительным деянием и административным правонарушением, составами преступления с административной преюдицией [4, с. 121; 5, с. 45; 6, с. 135; 7, с. 32; 8, с. 118].
С целью поиска варианта решения обозначенных выше проблем предлагаем обратиться к зарубежному опыту, в частности германскому, поскольку, во-первых, германский и российский уголовные процессы имеют много общего: оба относятся к континентальному смешанному типу уголовного процесса, построены на сходных началах, например на принципе легальности или законности. Во-вторых, Германия значительно раньше столкнулась с похожими проблемами при введении в УПК ФРГ § 153а, предусматривающего возможность прекращения уголовного преследования по мотивам целесообразности в отношении уголовных проступков при возложении на обвиняемого встречных обязанностей и предписаний.
В отличие от российского права, в германском отсутствует деление преступлений в зависимости от характера и степени общественной опасности деяния на различные категории, а предусмотрена градация всех уголовно наказуемых деяний в зависимости от вида и размера наказания на преступления и проступки
2 О внесении изменений в Уголовный кодекс Рос-
сийской Федерации и Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации в связи с введением понятия уголовного проступка : законопроект № 1112019-7.
[9, с. 15]. Согласно § 12 УК ФРГ, все уголовно наказуемые деяния подразделяются на преступления и проступки. Проступками являются противоправные деяния, за совершение которых минимальным наказанием выступает лишение свободы на срок до одного года или денежный штраф. Преступления — деяния, за совершение которых в качестве минимального наказания предусмотрено лишение свободы на срок от одного года и более.
В настоящее время на практике в германском уголовном процессе все чаще прекращают уголовное преследование по мотивам целесообразности с возложением на обвиняемого обязанностей и предписаний в соответствии с § 153а УПК ФРГ [10, S. 479]. Сначала прокурор вправе решать вопрос о временном отказе от предъявления обвинения (т.е. о приостановлении уголовного преследования) с согласия обвиняемого и суда, компетентного решить вопрос о предании обвиняемого суду, с одновременным возложением на обвиняемого некоторых обязанностей и предписаний, если они позволяют устранить публичный интерес в осуществлении уголовного преследования и не противоречат тяжести его вины. Прокуратура по своему усмотрению, исходя из конкретных обстоятельств дела и с учетом личности обвиняемого, возлагает на него те или иные обязанности (обязанность выполнить определенную работу с целью возмещения вреда, причиненного уголовно наказуемым деянием; внести денежную сумму в пользу общественно полезного учреждения или государственной казны; выполнить другую общественно полезную работу; обязанность выплаты потерпевшему определенной денежной суммы на его содержание; приложить серьезные усилия для компенсации вреда потерпевшему и при этом возместить последствия совершенного деяния полностью или их большую часть либо серьезно стремиться к их возмещению; принять участие в социальном тренинг-курсе или в семинаре, посвященном правилам дорожного движения), на выполнение которых устанавливает определенный срок. Законодатель предоставляет обвиняемому возможность предпринять определенные действия по устранению вредных последствий уголовно наказуемого деяния и восстановлению нарушенного правопорядка с целью урегулирования уголовно-правового конфликта. В случае выполнения обвиняемым возложенной на него обязанности прокуратура прекращает уголовное дело, в противном слу-
чае уголовное преследование возобновляется в общем порядке. Возможность прекратить уголовное дело предусмотрена и в суде. Однако исходя из сложившейся практики уголовное преследование по мотивам целесообразности прекращается чаще всего на досудебной стадии [11, S. 38-39; 12, S. 734].
§ 153а УПК ФРГ появился в результате вступления с 1 января 1975 г. в силу Вводного закона к УК ФРГ (EGStGB) 1974 г.3, однако дискуссия о правовой природе закрепленных в нем обязанностей и предписаний, а также проблематика, связанная с их реализацией, до сих пор не утихает. Учитывая сходство § 153а УПК ФРГ с предлагаемым законопроектом об уголовном проступке расширением перечня нереабили-тирующих оснований прекращения уголовного преследования (дела) в связи с применением иных мер уголовно-правового характера, полагаем интересным и полезным рассмотреть германский опыт как принятия данной нормы, так и практики ее реализации.
Главная особенность § 153а УПК ФРГ заключается не только в самой возможности отказа от уголовного преследования, но и в том, что дальнейшее преследование с целью назначения уголовного наказания не происходит потому, что обвиняемый в результате добровольного выполнения возложенных на него обязанностей и предписаний сталкивается с сопоставимым обременением, которое делает назначение уголовного наказания или меры исправления и безопасности излишним. Ограничение обязанности уголовного преследования за совершение уголовно наказуемого деяния, согласно § 153а УПК ФРГ, и, следовательно, отказ от формально предусмотренной законом процедуры разбирательства уголовного дела и вынесения соответствующего судебного решения связаны с назначением мер, сходных с уголовным наказанием [10, S. 480].
Какие цели преследовал германский законодатель при введении в УПК ФРГ § 153а? Как следует из сопроводительных материалов к законопроекту о введении § 153а в УПК ФРГ и внесении в него изменений, это стремление законодателя предотвратить ужесточение наказаний за мелкие уголовно наказуемые деяния, поскольку некоторые нарушения были преобразованы в уголовные проступки; кроме того, это ускорение судопроизводства за счет упрощения процесса расследования по мелким уголовно
; BGBl. I S. 469, 508.
наказуемым деяниям для того, чтобы освободившиеся время и рабочие ресурсы направить на более быстрое и эффективное расследование средней и тяжкой преступности4 [10, S. 480].
Изначально механизм, предусмотренный в § 153a УПК ФРГ, должен был создать гибкий практический инструмент уголовной политики, позволяющий адекватно реагировать на мелкую преступность. Германский законодатель не смог предложить альтернативного материально-правового решения, поскольку достаточно распространенные, массовые и типичные мелкие правонарушения, например кража в магазине, мошенничество, так и остались в уголовном праве. Во избежание в соответствующих случаях уголовного наказания, а также регулярных полноценных судебных разбирательств с установлением и доказыванием виновности лица было предложено так называемое процессуальное решение. Германскому законодателю оно показалось предпочтительным вследствие предоставления полномочия на прекращение уголовного преследования, поскольку, в отличие от материально-правовых решений, на практике имеется большая свобода действий при принятии в каждом конкретном случае решения в отношении мелкого уголовно наказуемого деяния (уголовного проступка) и таким образом в рамках закона можно преодолеть жесткое различие между преступлениями и мелкими уголовно наказуемыми правонарушениями [13, S. 392-393].
Положения § 153а УПК ФРГ применимы к нетяжким преступлениям, уголовное преследование которых невозможно прекратить на основании § 153 УПК ФРГ в связи с незначительностью. Согласно позиции Верховного Суда ФРГ, § 153а УПК ФРГ представляет собой новый механизм прекращения уголовного дела, не требующий классического судебного разбирательства, но с обязательным согласием обвиняемого, которое выступает фактором, позволяющим узаконить данную процедуру5. При этом § 153а УПК ФРГ является исключением из основополагающего принципа всего германского уголовного процесса — принципа материальной истины: отказ государства от осуществления уголовного преследования лица, совершившего уголовно наказуемое деяние, удостоверяется не приговором суда, а актом должностного лица [ibid., S. 393].
4 Vgl. BTDrucks. 7 550, S. 298 ; BTDrucks. 7 551, S. 43 ; BTDrucks. 7 1261, S. 26ff.
5 BGHSt 28, 69 (70).
Несмотря на критику данного положения, § 153а УПК ФРГ широко применяется на практике, причем не только в области нетяжкой повседневной преступности, но и тогда, когда речь идет о больших, трудно доказуемых процессах с причинением значительного вреда или по политически значимым делам [13, S. 393]. Так, в соответствии с § 153а УПК ФРГ было прекращено уголовное преследование в отношении бывшего федерального канцлера Гельмута Коля, обвиняемого в преступном злоупотреблении доверием6 [14, S. 426]. Отказ от уголовного преследования в соответствии с § 153а УПК ФРГ наиболее часто встречается при совершении имущественных, транспортных, налоговых и экологических уголовно наказуемых деяний, а также в уголовных процессах по экономическим правонарушениям, где нередко достигается договоренность между участниками процесса [10, S. 480].
Таким образом, § 153а УПК ФРГ — это средство декриминализации, рассматривающее уголовное право как «последнее средство», к которому следует прибегать лишь в крайнем случае (ultima ratio), и позволяющее, в том числе по мнению Верховного Суда ФРГ, избегать официального осуждения и судимости в пограничных сферах, где отсутствует прежде всего необходимость назначения уголовного наказания7 [ibid.]. С учетом того что в основном прекращение уголовного преследования по данному основанию происходит на досудебной стадии (в стадии дознания), судебное разбирательство, которое является дорогостоящей судебной процедурой, не проводится, следовательно, рассматриваемое положение выполняет также задачу процессуальной экономии по смягчению нагрузки на судебную систему. Это, в свою очередь, способствует функционированию на должном уровне судебной системы, когда имеется необходимость и потребность в рассмотрении уголовного дела в общем порядке, а также в ситуации отсутствия «сотрудничества» между участниками процесса. Кроме того, § 153а УПК ФРГ содействует улучшению позиции потерпевшего, поскольку увеличение возможностей применения компенсации и расширение перечня возлагаемых на обвиняемого обязанностей и предписаний позволяют учитывать конкретные интересы потерпевшего [ibid.]. На практике наиболее распространенными основаниями пре-
6 LG Bonn NStZ. 2001. 37 ; LG Bonn NJW. 2001. 1737.
7 BGHSt 28, 70.
кращения преследования в Германии являются уплата денежной суммы в пользу общественно полезного учреждения или государственной казны и совершение действий, направленных на компенсацию потерпевшему8.
Предусмотренная в § 153а УПК ФРГ возможность прекращения уголовного преследования порождает проблемы, связанные с соответствием § 153а УПК ФРГ Конституции ФРГ, с презумпцией невиновности, принципами справедливости, определенности, равенства всех перед законом, сложности с определением правовой природы обязанностей и предписаний, содержащихся в § 153а УПК ФРГ.
Соответствие § 153а УПК ФРГ Конституции ФРГ
и правовая природа возлагаемых на обвиняемого обязанностей и предписаний
Возможность прекращения уголовного преследования прокуратурой без достаточной судебной процедуры подвергается критике: соответствует ли § 153а УПК ФРГ ст. 92 и 103 (абзацу 2) Конституции ФРГ, согласно которым правосудие в стране осуществляется только судом и деяние наказуемо только в том случае, если уголовная ответственность определена законом до его совершения. Конституционный Суд ФРГ неоднократно отмечал, что уголовное наказание может быть назначено только судом9.
Урегулированная в § 153а (абзаце 1) УПК ФРГ процедура отказа от уголовного преследования хотя и предусматривает участие судьи, но инициация прекращения уголовного преследования, а также выбор конкретной обязанности и срок ее исполнения полностью находятся в ведении прокуратуры. Даже в соответствии с абзацем 2 данного параграфа при предъявлении публичного обвинения суд без согласия прокуратуры не может принять решение о временном прекращении производства и возложении обязанности или указания на подсудимого. Подобное участие судьи в принятии решения о прекращении производства невозможно квалифицировать как отправление правосудия в смысле ст. 92 Конституции ФРГ. Таким образом, конфликт со ст. 92 Конституции ФРГ был бы неизбежен, если бы меры, предусмотренные в § 153а УПК ФРГ, рассматривались бы как аналогичные уголовному наказанию [13, S. 394-395].
8 Информация получена в ходе интервьюирования немецких практиков — адвокатов, прокуроров.
9 BVerfGE 22, 49 (73ff) ; BVerfGE 27, 18 (281Г).
Правовая природа возлагаемых на обвиняемого обязанностей и предписаний, содержащихся в § 153а УПК ФРГ, является достаточно проблематичной.
С одной стороны, нельзя отрицать, что выполнение обязанностей и предписаний, в частности наиболее встречаемой на практике обязанности внести определенную денежную сумму (§ 153а, абзац 1, УПК ФРГ), воспринимается обвиняемым как обременение, возникающее вследствие предъявленного ему обвинения в совершении уголовно наказуемого деяния, которое поэтому налагается на него органами, осуществляющими уголовное преследование. В связи с этим проблематично оспорить, что возлагаемые на обвиняемого обязанности и предписания имеют функцию, аналогичную уголовному наказанию; иначе невозможно объяснить, как их исполнение может устранить публичный интерес в осуществлении уголовного преследования и необходимость наложения уголовного наказания [15, S. 197]. Кроме того, применение положений § 153а УПК ФРГ — это реакция государства на действия (бездействие) лица, совершившего с позиции материального права уголовно наказуемую несправедливость. Следовательно, при возложении на обвиняемого выполнения определенных обязанностей лицо подвергается квазинаказанию за совершенное уголовно наказуемое деяние.
С другой стороны, сущность уголовного наказания заключается в этическом осуждении несправедливости, которое не достигается при применении § 153а УПК ФРГ, поскольку возложение на обвиняемого определенных обязанностей или предписаний не связано с установлением его виновности. В отношении обвиняемого продолжает действовать презумпция невиновности, поэтому соответствующая запись не вносится в федеральный централизованный реестр, который ведет федеральный орган судебной статистики. Кроме того, существенное отличие от уголовного наказания заключается в том, что обвиняемый может только добровольно выполнять обязанности или предписания, принудительное их исполнение недопустимо [13, S. 395].
Важным представляется критерий, в соответствии с которым делается вывод о правовой природе обязанностей и предписаний в § 153а УПК ФРГ, в том числе об их карательном характере. Если исходить из добровольности, то возникает дополнительная проблема: учитывая
процедуру принятия решения в § 153а УПК ФРГ, неясно, действительно ли обвиняемый добровольно исполняет возложенные на него обязанности [13, S. 395]. По мнению Конституционного Суда ФРГ, необходимо руководствоваться материальным толкованием ст. 92 Конституции ФРГ: законодатель, воспользовавшись своей компетенцией, исключил из определенных областей принятия решений монополию судьи10. Вопрос о сопоставимости мер в § 153а УПК ФРГ с уголовным наказанием следует решать исходя из цели данных мер. Целью возлагаемых на обвиняемого обязанностей или предписаний, предусмотренных в § 153а УПК ФРГ, не является «наказание за уголовно наказуемую несправедливость». Наказание предполагает совершение со стороны государства действий, осуждающих поступок подозреваемого или обвиняемого. Однако подобная реакция государства не реализуется при применении § 153а УПК ФРГ, когда обвиняемый получает возможность добровольно посредством выполнения определенных обязанностей или предписаний устранить потребность государства в наказании [ibid., S. 396]. Согласно позиции Верховного Суда ФРГ и господствующей позиции в науке, меры, предусмотренные в § 153а УПК ФРГ, не являются уголовным наказанием11. Решающее значение имеет тот факт, что обвиняемого нельзя принудить к исполнению обязанностей и предписаний12 [16, S. 1077], при этом не имеет значения, связано ли это с процессуально-тактическими соображениями или с пониманием совершенной обвиняемым несправедливости.
Соображение о том, что обвиняемый исполняет возложенные на него обязанности или предписания в действительности не в полной мере добровольно, никак не влияет на юридическую конструкцию отказа от уголовного преследования. Следует различать фактическую и нормативную добровольность. В соответствии с правовой конструкцией § 153а УПК ФРГ, в случаях отказа обвиняемого от исполнения возложенных на него обязанностей или предписаний либо их невыполнения на обвиняемого не возлагаются какие-либо дополнительные обременения, а считается, что в данном случае возможность досрочного прекращения уголовного преследования отсутствует, и уголовный
10 BVerfGE 22, 49 (73ff).
11 BGHSt 28, 69 (70) ; BGHSt 28, 174 (176).
12 BGHSt 28, 174, 176.
процесс по доказыванию виновности/невиновности продолжается в полном объеме. При этом следует различать давление, которое, несомненно, испытывает обвиняемый при принятии решения, и применение принуждения. Давление возникает из-за необходимости принять решение в условиях неопределенности, поскольку обвиняемый не знает, чем в конечном итоге закончится судебное разбирательство в общем порядке. Данное давление не влияет на нормативную предусмотренную в § 153а УПК ФРГ добровольность решения обвиняемого исполнить возложенные на него обязанности. Таким образом, меры, предусмотренные в § 153а УПК ФРГ, не могут быть рассмотрены как аналог уголовного наказания. Следовательно, возможность прекращения уголовного преследования, установленная в § 153а УПК ФРГ, не противоречит ст. 92 Конституции ФРГ [13, S. 396].
Презумпция невиновности
Следующая проблема, возникающая при применении § 153а УПК ФРГ, — его соотношение с презумпцией невиновности. Из презумпции невиновности следует, что не только уголовное наказание, но и сходные с уголовным наказанием меры допустимы только при условии доказанности в установленном законом порядке виновности лица (п. 2 ст. 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод от 4 ноября 1950 г. (далее — Европейская конвенция)). Поскольку прекращение уголовного преследования, в соответствии с § 153a УПК ФРГ, не предусматривает установление виновности, то возникает проблема, заключающаяся в том, что отсутствует убедительное правовое основание для возложения на обвиняемого обязанностей или предписаний, и поэтому они могут представлять собой недопустимое наказание за подозрение в совершении уголовно наказуемого деяния [ibid., S. 397].
В законотворческом процессе при введении в УПК ФРГ § 153а обсуждался возможный конфликт с презумпцией невиновности. В данной ситуации конфликт отсутствует на том основании, что при прекращении уголовного преследования не решается вопрос о виновности лица13. Верховый Суд ФРГ также согласился с данной точкой зрения14. Однако, по мнению некоторых германских ученых, указанное обоснование недостаточно для опровержения критики. В боль-
13 BT-Drucks. 7/1261, S. 28 — Erster Bericht des Sonderausschusses für die Strafrechtsreform.
14 BGHSt 28, 174 (176).
шей мере данная аргументация подтверждает, что при прекращении уголовного преследования в соответствии с § 153a УПК ФРГ гражданин должен принять обременительные, сходные с уголовным наказанием обязанности при отсутствии установления его виновности, следовательно, нет достаточных правовых оснований для их использования в уголовных целях [13, S. 397].
С учетом того что презумпция невиновности была разработана для защиты гражданина от необоснованного применения принуждения, она гарантирует, что уголовное судопроизводство может выполнить свою функцию по восстановлению правопорядка. Вопреки распространенному мнению уголовный процесс в первую очередь не направлен на то, чтобы назначить виновному лицу уголовное наказание. Цель уголовного судопроизводства — подтвердить или опровергнуть норму, о которой идет речь в имеющемся подозрении, посредством исследования фактических обстоятельств уголовного дела. В этом отношении возложение на обвиняемого обязанностей и предписаний, заменяющих уголовное наказание, без установления виновности лица оказывается дисфункциональным: в данной ситуации не устанавливается требуемая истина, поскольку обвиняемый, несмотря на отсутствие доказательств своей виновности, готов принять на себя выполнение обязанностей или предписаний, сходных с уголовным наказанием. На практике это может работать только в том случае, если общественность расценивает согласие обвиняемого как признание его виновности. Однако в этом проявляется неразрешимое противоречие с презумпцией невиновности, поэтому некоторые германские исследователи полагают, что германский законодатель поступил бы более корректно, если бы отменил предусмотренный в § 153a УПК ФРГ механизм прекращения уголовного преследования в пользу иных, не обязательно менее эффективных альтернатив [ibid., S. 398].
Однако господствующая в германской научной литературе позиция исходит из того, что при применении § 153a УПК ФРГ вопрос о виновности лица остается открытым, поэтому механизм, закрепленный в § 153а УПК ФРГ, не нарушает презумпцию невиновности, предусмотренную в п. 2 ст. 6 Европейской конвенции, которая продолжает действовать и после выполнения возложенных на обвиняемого обязанностей и предписаний в первую очередь с превентивно-карательной целью для замены уголовного наказания [16, S. 1075].
Принцип справедливости
Следующая проблема — это вопрос о соответствии принципу справедливости (п. 1 ст. 6 Европейской конвенции). В частности, утверждается, что § 153а УПК ФРГ свидетельствует о возврате к инквизиционному процессу, поскольку признает прокурора как санкционирующий орган, который уполномочен прекращать уголовное преследование без суда. Данный механизм не соответствует основной идее § 136а УПК ФРГ, принципу справедливого судопроизводства, так как обвиняемый находится в ситуации давления при принятии решения о своем согласии на данную процедуру [16, S. 1075].
Нарушение данного принципа имело бы место, если бы требуемое от обвиняемого решение было для него принципиально непосильным. Однако из этого нельзя исходить в ситуации, когда обвиняемый стоит перед выбором, согласиться или нет на прекращение уголовного преследования в соответствии с § 153а УПК ФРГ. До тех пор пока к нему не применяется недопустимое, запрещенное законом принуждение, нормативно закрепленная в § 153а УПК ФРГ возможность прекращения уголовного преследования расширяет его свободу действий. Таким образом, рассматриваемая норма не противоречит принципу процессуальной справедливости. Но это применимо только в том случае, когда имеются соответствующие основания прекращения уголовного преследования в соответствии с § 153а УПК ФРГ, касающиеся защиты обвиняемого, в отношении которого существует фактически обоснованное, достаточное подозрение в совершении им инкриминируемого уголовно наказуемого деяния. Принцип процессуальной справедливости нарушается, если применяются положения § 153а УПК ФРГ, чтобы избежать нежелательного прекращения уголовного преследования из-за отсутствия достаточного подозрения в совершении уголовно наказуемого деяния или чтобы избежать постановления оправдательного приговора. Принцип справедливости процесса также нарушается, когда обвиняемый в конкретном случае в результате почти неограниченных возможностей со стороны государства в части выбора отдельных обязанностей, возлагаемых на него, их видов и размеров вовлечен в ситуацию, когда не учитываются условия прекращения преследования в соответствии с § 153а УПК ФРГ, а во главу угла поставлен вопрос о размере денежного возмещения со стороны обвиняемого. Если же обвиняемый самостоятельно инициирует
данный процесс, чтобы использовать его в своих интересах, то считается, что в таком случае не нарушается принцип процессуальной справедливости. Однако, по мнению некоторых германских ученых, необходимо законодательное ограничение обязанностей и предписаний, возлагаемых на обвиняемого, по виду и размеру [13, S. 396].
Принципы определенности, равенства всех перед законом и опасность злоупотреблений
Еще одна проблема, возникающая в связи с реализацией § 153а УПК ФРГ, — это соблюдение принципов определенности, равенства перед законом и опасность злоупотреблений. Противники введения § 153а в УПК ФРГ рассматривают механизм прекращения уголовного преследования в связи с денежным возмещением как своеобразную «процедуру откупа или выкупа», которая приводит к неравенству перед законом, создает опасность различных злоупотреблений и не позволяет гарантировать единообразное применение права. Существуют опасения, что влиятельный и состоятельный обвиняемый может откупиться и не понести уголовное наказание, что влечет возможность нарушения принципа равенства всех перед законом. И наоборот, имеется риск назначения уголовных санкций и, соответственно, увеличения маргинализации за счет тех лиц, в отношении которых не прекращается уголовное преследование из-за отсутствия у них возможности выполнить обязанности и предписания [10, S. 484]. Законодатель, сделав выбор в пользу процессуального решения, фактически создал право исполнителей, которое отличается от регулятивного права тем, что прекращение уголовного дела происходит не в судебном порядке, поэтому отсутствуют четкие требования к принятию соответствующего решения. Это принципиально иная модель взаимодействия правосудия в каждом конкретном случае. Кроме того, в результате принятия Закона об уменьшении нагрузки на судопроизводство от 11 января 1993 г.15 был упразднен единственный существенный признак, предназначенный для модели урегулирования последствий незначительных, но уголовно наказуемых деяний. Изначально обязательным признаком применения § 153а УПК ФРГ была «незначительная вина», которая определяла цель и сферу данной нормы. В ходе принятия Закона об уменьшении нагрузки на судопроизводство от 11 января 1993 г. признак «незначи-
15 BGBl. I S. 50, 51.
тельная вина» был заменен на «тяжесть вины». В результате правоприменитель получил большую свободу действий, поскольку одним из обязательных признаков для применения § 153а УПК ФРГ в настоящее время является то, что тяжесть вины не должна противоречить возлагаемым на обвиняемого обязанностям, следовательно, почти в каждом случае, когда все участники процесса согласны на прекращение уголовного преследования по данному основанию, применяется указанный процессуально-экономичный способ урегулирования возникшего конфликта [13, S. 398-399]. В результате отмены признака «незначительная вина» основания для применения данного механизма стали еще более спорными и возросла опасность того, что состоятельные обвиняемые могут быть освобождены от уголовного наказания, остаться безнаказанными посредством «откупа» [10, S. 484].
Кроме того, критикуется законодательное оформление данного механизма: основания применения § 153а УПК ФРГ сформулированы в законе недостаточно определенно, и недостаточно прозрачна процедура прекращения уголовного преследования. Тот, кто принимает решение о прекращении уголовного преследования согласно § 153а УПК ФРГ, которое не регулируется ни «материальной» нормой права, ни законодательно, например посредством строгого ограничения допустимых обязанностей и предписаний, предоставлен самому себе при рассмотрении данного уголовно значимого процессуального вопроса, поэтому злоупотребление может выражаться в дисбалансе сил. Законодатель должен обеспечить и гарантировать равенство всех перед законом и свободу от произвола со стороны государственных органов, осуществляющих уголовное преследование, и не должен полагаться на то, что конституционно требуемая степень равного обращения и надлежащее обращение при решении вопроса о прекращении уголовного преследования в соответствии с § 153а УПК ФРГ могут быть обеспечены только соответствующими общими инструкциями или приказами прокуратуры. По мнению некоторых ученых, проблема равного обращения усугубляется в § 153а УПК ФРГ проблемой различных злоупотреблений. Возможность наложения различного рода обре-менений на обвиняемого практически в любом размере, в том числе и в форме денежных обязательств, в совокупности с тем, что данная норма не ставит перед участниками какой-либо конкретной цели, например предотвращение ме-
нее тяжких уголовно наказуемых деяний, приводит почти неизбежно к тому, что § 153а УПК ФРГ применяется как «панацея», и дисбаланс сил, а также обширные полномочия государственных органов в данной сфере позволяют добиться согласия участников процесса с позицией органов, осуществляющих уголовное преследование. Ученые считают, что законодатель по крайней мере обязан принять эффективные процессуальные меры защиты от таких злоупотреблений и предоставить специальные процессуальные формы только для объективно подходящих, соответствующих случаев [13, S. 399].
Сторонники § 153а УПК ФРГ апеллируют к тому, что данная норма положительно зарекомендовала себя на практике, на сегодняшний день ее нельзя игнорировать. Расширение перечня обязанностей и предписаний (например, участие в семинаре в сфере безопасности дорожного движения) свидетельствует о том, что данный механизм используется на практике осмысленно и внесение денежных сумм со стороны обвиняемого не только в государственную казну не является своеобразным «откупом» от правосудия. Прежде всего, следует приветствовать произошедшее в результате последней правовой реформы преобразование ранее исчерпывающего списка обязанностей и предписаний в их примерный перечень в § 153а УПК ФРГ, это позволяет на практике с учетом конкретных обстоятельств дела и личности обвиняемого выбрать наиболее подходящую обязанность для достижения целей данного механизма, что успешно удается в том случае, если не только учитывать эффект смягчения нагрузки на судебную систему. Желаемая декриминализация означает дополнительную нагрузку на прокуратуру или суд при выборе и апробировании новых способов реагирования на деяния, не заслуживающие уголовного наказания. При этом, как считают ученые и практики, не нужно избегать данной дополнительной работы. В связи с этим следует приветствовать произошедшее в результате правовой реформы расширение сферы применения данной нормы на «среднюю преступность», даже несмотря на усиление полномочий прокуратуры, которая фактически превратилась в настоящий орган предварительного расследования с обширными административными полномочиями по урегулированию. При этом практика не выявила каких-либо серьезных злоупотреблений в данной сфере [10, S. 484].
Заключение
Несмотря на имеющиеся проблемы и дискуссию относительно прекращения уголовного преследования с возложением на обвиняемого обязанностей и предписаний в соответствии с § 153а УПК ФРГ, с каждым годом количество его сторонников или по крайней мере тех, кто смирился с подобным механизмом, а также с необходимостью и эффективностью его реализации, в научной сфере растет. Германские правоприменители положительно оценивают данную норму как успешную меру, в том числе и по смягчению нагрузки на судебную систему16 [10, S. 484].
С учетом изложенного выше и принимая во внимание проведение уголовно-правовой политики в России в части сокращения количества осужденных в целях экономии средств на содержание следственных, судебных органов, органов и учреждений исполнения уголовных наказаний, достижения процессуальной экономии, уменьшения нагрузки на судей и защиты прав потерпевших отметим, что тенденция к расширению перечня оснований прекращения уголовных дел или преследования по нереаби-литирующим основаниям в России будет увеличиваться, и внесенный Верховным Судом РФ законопроект № 1112019-7 тому подтверждение, поэтому полагаем возможным использовать апробированный практикой и осмысленный в
16 BTDrucks. 12 1217.
течение многих лет учеными германский опыт при решении сходных проблем, связанных с прекращением уголовного преследования по нереабилитирующим основаниям, в том числе и в части их расширения. При этом считаем, что достичь обозначенные цели возможно и в рамках действующего в РФ уголовного и уголовно-процессуального механизмов, связанных с освобождением от уголовной ответственности и расширением перечня нереабилитирующих оснований прекращения уголовного преследования/дела, используя сложившуюся категоризацию преступлений. В случае утраты деянием общественной опасности, характерной для преступления, возможно, следует вести речь о декриминализации, т.е. о переводе ряда преступлений в административные или иные правонарушения [17, с. 82]. При этом в части расширения оснований прекращения уголовного дела/преследования полагаем возможным учитывать германский опыт, согласно которому прекращение уголовного преследования при выполнении ряда обязанностей и предписаний является только правом, а не обязанностью соответствующих должностных лиц и органов, поскольку фактически речь идет об альтернативах уголовному преследованию, позволяющих прекращать его на определенном этапе в том случае, когда для уголовного преследования имеются все правовые основания.
СПИСОК ИСПОЛЬЗОВАННОЙ ЛИТЕРАТУРЫ
1. Головко Л.В. Законопроект об уголовном проступке: мнимые смыслы и реальная подоплека / Л.В. Головко // Закон. — 2018. — № 1. — С. 127-136.
2. Мартыненко Н.Э. Уголовный проступок: вторая попытка Верховного Суда РФ ввести новую уголовно-правовую категорию / Н.Э. Мартыненко, Э.В. Мартыненко // Российский следователь. — 2021. — № 1. — С. 45-48.
3. Медведев Е.В. Уголовный проступок как «новый» уголовно-правовой феномен / Е.В. Медведев, В.И. Титов // Российский следователь. — 2019. — № 10. — С. 27-30.
4. Власов Ю.А. Административная преюдиция как вид уголовного проступка / Ю.А. Власов, О.А. Михаль // Современное право. — 2019. — № 6. — С. 119-125.
5. Звечаровский И.Э. На пути к уголовному проступку / И.Э. Звечаровский // Законность. — 2021. — № 2. — С. 45-46.
6. Плошкина Я.М. Законопроект об уголовном проступке с учетом германского опыта правового регулирования / Я.М. Плошкина, Л.В. Майорова // Lex Russica. — 2021. — № 8. — С. 133-141.
7. Сидорова Е.З. Категория уголовного проступка в российском уголовном праве / Е.З. Сидорова, А.П. Иванова // Российский судья. — 2020. — № 8. — С. 30-34.
8. Янина И.Ю. Инструменты признания криминализированного деяния уголовным проступком (на примере преступлений против личности) / И.Ю. Янина // Журнал российского права. — 2020. — № 1. — С. 112-121.
9. Головненков П.В. Уголовное уложение (Уголовный кодекс) Федеративной Республики Германия : науч.-практ. ком-мент. и пер. текста закона / П.В. Головненков. — 2-е изд. — Москва : Проспект, 2016. — 494 с.
10. Löwe E. Die Strafprozeßordnung und das Gerichtsverfassungsgesetz: StPO / E. Löwe, W. Rosenberg. — 27. Aufl. — Berlin : De Gruyter, 2019. — Bd. 5/1. — 484 S.
11. Kaspar J. Der Täter-Opfer-Ausgleich. Recht. Methodik. Falldokumentation / J. Kaspar, E. Weiler, G. Schlickum. — München : Verlag C.H. Beck, 2014. — 147 S.
12. Graf J.P. Strafprozessordung mit Gerichtsverfaussungsgesetz und Nebengesetzten. Kommentar / J.P. Graf. — 2. Aufl. — München : Verlag C.H. Beck, 2012. — 3191 S.
13. Wolter J. Systematischer Kommentar zur Strafprozessordnung: SK-StPO / J. Wolter. — 5. Aufl. — Köln : C. Heymanns Verlag, 2016. — Bd. III, § 137-197 StPO. — 992 S.
14. Beulke W. Untreue zum Nachteil der CDU durch Dr. Kohl / W. Beulke, C. Fahl // Neue Zeitschrift für Strafrecht. — 2001. — S. 426-428.
15. Beulke W. Strafprozessrecht / W. Beulke, S. Swoboda. — 14. Aufl. — Heidelberg : C.F. Müller, 2018. — 497 S.
16. Satzger H. Strafprozessordnung mit GVG und EMRK : Kommentar / H. Satzger, W. Schluckebier, G. Widmaier. — 2. Aufl. — Köln : C. Heymanns Verlag, 2016. — 1077 S.
17. Кругликов Л.Л. О последствиях включения категории «уголовный проступок» в российский уголовный закон / Л.Л. Кругликов, В.Ф. Лапшин // Уголовное право. — 2017. — № 4. — С. 80-84.
REFERENCES
1. Golovko L.V. Draft legislation on misdemeanor: manufactured meanings and real rationale. Zakon = Law, 2018, no. 1, pp. 127-136. (In Russian).
2. Martynenko N.E., Martynenko E.V. Criminal offense: the second attempt of the supreme court of the Russian Federation to introduce a new criminal law category. Rossiiskiisledovatel' = Russian Investigator, 2021, no. 1, pp. 45-48. (In Russian).
3. Medvedev E.V., Titov V.I. A criminal offense as a «new» criminal law phenomenon. Rossiiskii sledovatel' = Russian Investigator, 2019, no. 10, pp. 27-30. (In Russian).
4. Vlasov Yu.A., Michal O.A. Administrative prejudice as a type of criminal offense. Sovremennoe pravo = Modern Law, 2019, no. 6, pp. 119-125. (In Russian).
5. Zvecharovsky I.E. On the way toward a misdemeanor. Zakonnost' = Legality, 2021, no. 2, pp. 45-46. (In Russian).
6. Ploshkina Ya.M., Mayorova L.V. Draft law on criminal misconduct given the German experience of legal regulation. Lex Russica, 2021, no. 8, pp. 133-141. (In Russian).
7.Sidorova E.Z., Ivanova A.P. The criminal offense category in the Russian criminal law. Rossiiskii sudya = Russian Judge, 2020, no. 8, pp. 30-34. (In Russian).
8. Yanina I.Yu. Instruments of recognition of a criminalized act as a criminal offence (on the example of crimes against the person). Zhurnal rossiiskogo prava = Russian Law Journal, 2020, no. 1, pp. 112-121. (In Russian).
9. Golovnenkov P.V. Criminal Code of the Federal Republic of Germany (commentary). 2nd ed. Moscow, Prospekt Publ., 2016. 494 p.
10. Löwe E., Rosenberg W. Die Strafprozeßordnung und das Gerichtsverfassungsgesetz: StPO. 27. Auflage. Berlin, De Gruyter, 2019. Bd. 5/1. 484 S.
11. Kaspar J., Weiler E., Schlickum G. Der Täter-Opfer-Ausgleich. Recht. Methodik. Falldokumentation. München, Verlag C.H. Beck, 2014. 147 S.
12. Graf J.P. Strafprozessordung mit Gerichtsverfaussungsgesetz und Nebengesetzten. Kommentar. 2. Auflage. München, Verlag C.H. Beck, 2012. 3191 S.
13. Wolter J. Systematischer Kommentar zur Strafprozessordnung: SK-stopp. 5. Auflage. Köln, C. Heymanns Verlag, 2016. Bd. III, § 137-197 StPO. 992 S.
14. Beulke W., Fahl C. Untreue zum Nachteil der CDU durch Dr. Kohl. Neue Zeitschrift für Strafrecht, 2001, S. 426-428. (In German).
15. Beulke W., Swoboda S. Strafprozessrecht. 14. Auflage. Heidelberg, C.F. Müller, 2018. 497 S.
16.Satzger H., Schluckebier W., Widmaier G. Strafprozessordnung mit GVG und EMRK: Kommentar. 2. Auflage. Köln, C. Heymanns Verlag, 2016. 1077 S.
17. Kruglikov L.L., Lapshin V.F. About Consequences of inclusion of category «criminal offence» in the Russian criminal law. Ugolovnoe pravo = Criminal Law, 2017, no. 4, pp. 80-84. (In Russian).
ИНФОРМАЦИЯ ОБ АВТОРАХ
Тарбагаев Алексей Николаевич — заведующий кафедрой уголовного права Юридического института Сибирского федерального университета, доктор юридических наук, профессор, заслуженный юрист Российской Федерации, г. Красноярск, Российская Федерация; e-mail: [email protected].
Майорова Людмила Викторовна — доцент кафедры уголовного процесса и криминалистики Юридического института Сибирского федерального университета, кандидат юридических наук, доцент, г. Красноярск, Российская Федерация; e-mail: [email protected].
Плошкина Яна Михайловна — доцент кафедры уголовного процесса и криминалистики Юридического института Сибирского федерального университета, кандидат юридических наук, г. Красноярск, Российская Федерация; e-mail: [email protected].
ДЛЯ ЦИТИРОВАНИЯ
Тарбагаев А.Н. Германский опыт прекращения уголовного преследования с возложением на обвиняемого обязанностей и предписаний в контексте российского законопроекта об уголовном проступке / А.Н. Тарбагаев, Л.В. Майорова, Я.М. Плошкина. — DOI 10.17150/2500-4255.2021.15(6).775-785 // Всероссийский криминологический журнал. — 2021. — Т. 15, № 6. — С. 775-785.
INFORMATION ABOUT THE AUTHORS
Tarbagaev, Aleksey N. — Head, Chair of Criminal Law, Law Institute, Siberian Federal University, Doctor of Law, Professor, Honored Lawyer of the Russian Federation, Krasnoyarsk, the Russian Federation; e-mail: [email protected].
Maiorova, Ludmila V. — Ass. Professor, Chair of Criminal Procedure and Criminalistics, Law Institute, Siberian Federal University, Ph.D. in Law, Ass. Professor, Krasnoyarsk, the Russian Federation; e-mail: [email protected].
Ploshkina, Yana M. — Ass. Professor, Chair of Criminal Procedure and Criminalistics, Law Institute, Siberian Federal University, Ph.D. in Law, Krasnoyarsk, the Russian Federation; e-mail: [email protected].
FOR CITATION Tarbagaev A.N., Maiorova L.V., Ploshkina Ya.M. German experience of terminating criminal prosecution with the imposition of duties and regulations on the accused in the context of the Russian draft law on criminal offence. Vserossiiskii kriminologicheskii zhurnal = Russian Journal of Criminology, 2021, vol. 15, no. 6, pp. 775-785. (In Russian). DOI: 10.17150/2500-4255.2021.15(6).775-785.
