CC BY
69
ОТМАР ЗОЙЛЬ (Otmar Seul)* АННА-ЛИЗА ГЕЙНЕ (Anna-Lisa Heyne)**
ПРИНЦИП СУБСИДИАРНОСТИ В ТРУДОВОМ ПРАВЕ ГЕРМАНИИ. ИЕРАРХИЯ НОРМ И ПРИНЦИП СУБСИДИАРНОСТИ
Аннотация. В настоящей статье авторы рассматривают принцип субсидиар-ности и иерархию норм в трудовом праве Германии с историческо-социальной и нормативно-институциональной позиций. Так, в статье указано на закрепление принципа сибсидиарности в Основном законе Германии и европейском законодательстве и определено значение этого принципа в нормативной конструкции трудового права ФРГ. Кроме того, в данной связи особое внимание уделяется, с одной стороны, конфликту между флексибилизацией и тарифной автономией, с другой — необходимости соблюдения установленных Конституцией оценочных принципов, которые свидетельствуют о необходимости применения современных правовых инструментов для правовой защиты работников. Ключевые слова: Германия, принцип субсидиарности, иерархия норм, трудовое право, тарифный договор, индивидуальный трудовой договор, производственное (коллективное) соглашение, тарифная автономия, правовой режим предприятий, принцип наибольшего благоприятствования, пакты по сохранению рабочих мест на предприятии.
Понятие принципа субсидиарности возникло в социальном вероучении Католической церкви1. Постепенно его употребле-
1 Родоначальником учения о принципе субсидиарности считается Иоханнес Альтузиус. В свой работе 1603 г.
«Política. Methodice digesta et exemplis sacris et profanis illustrata, cui in fine adjuncta est oratio panecyrica» он подчёркивает необходимость для местных органов самоуправления иметь автономию по отношению к центральным
органам власти. Принцип субсидиарности заимствован из канонического права и находит своё отражение в учении св. Фомы Аквинского. Впервые понятие было сформулировано Папой Римским Львом XIII в энциклике «Rerum Novarum» (1891) — первой формализации социального вероучения Католической церкви. Злоупотребления, допускаемые в период промышленной революции, и её последствия для жизни общества создали необходимые условия внедрения принципа субсидиарности. Это принцип, называемый также принцип поддержки, согласно которому предоставление более высокому социальному уровню права делать то, что могло быть сделано на самом низшем социальном уровне, является заблуждением «морального» и «благотворительного» характера. Тем самым низший социальный уровень лишается всего того, что он мог бы сде-
ние нашло свое отражение в политике и праве Евросоюза. Государства — члены ЕС выразили желание объединить два феномена: создать сообщество и соблюсти суверенитет каждого государства.
После Второй мировой войны Германия, обсуждая вопрос об учреждении федеративной республики, особое место уделила теме субсидиарности. Однако это слово не было использовано в редакции Основного закона (Grundgesetz) Федеральной Конституции 1949 г. Её составители
лать: «Вследствие этого труд каждого имеет право на уважение, каково бы ни было его социальное положение, так как только он может это сделать». См. также: URL: http:// ru.wikipedia.org/wiki/Субсидиарность. Принцип субсидиарности поддерживался социалистическими мыслителям, такими как Пьер-Жозеф Прудон, а также членами кооперативного движения и либералами, такими как Джон Локк и Джон Стюарт Милль. Во Франции этот принцип поддерживали Жан-Клод Буаль и Филипп Браше (2005), а в Германии — Гельмут Лехелер (1993).
© Seul O., 2015
* Зойль Отмар (Seul Otmar) — Dr. rer. pol., почетный доктор права, emeritus профессор Университета Paris-Ouest-Nanterre-La Défense (Франция).
200, av. de la République, Paris-Quest-Nanterre-La Défence, France, 92001.
© Heyne A.-L., 2015
** Гейне Анна-Лиза (Heyne Anna-Lisa) — Университет Paris-Ouest-Nanterre-La Défense (Франция). 200, av. de la République, Paris-Quest-Nanterre-La Défence, France, 92001.
стремились гарантировать религиозную свободу, но использовать термин субсидиарность оказалось невозможным в силу его ярко выраженной принадлежности к католической традиции. И только с пересмотром Конституции, последовавшим после принятия Маастрихтского договора в 1992 г., этот термин стал использоваться в позитивном праве Германии. Он закреплён в ст. 23 (абз. 1) Основного закона ФРГ (Grundgesetz, далее — GG). На этот принцип также ссылаются ст. 20, 28 и 68 Основного закона (GG). Своё начало принцип субсидиарности берет в Римском договоре (1957), а уже Маастрихтский договор, под давлением граждан Германии, возводит этот принцип в ранг действующей правовой нормы, призванной регулировать распределение компетенций между государствами-членами и Европейским сообществом.
Принцип субсидиарности, введённый в законодательство Сообщества, призван обеспечить доступность решений, принятых в Евросоюзе, для всех граждан. На основе установленного разграничения полномочий, Евросоюз компетентен в том случае, когда действия, осуществляемые Сообществом, оказываются более эффективными, нежели действия, проводимые на национальном уровне. Таким образом, Евросоюз обладает компетенцией, называемой субсидиарной: «В областях, которые не попадают под его исключительную компетенцию, Сообщество действует в соответствии с принципом субсидиарности, если и поскольку цели предполагаемого действия не могут быть достигнуты в достаточной мере государствами-членами и поэтому, в силу масштабов и результатов предполагаемого действия, могут быть более успешно достигнуты Сообществом»2.
Таким образом, принцип субсидиарности входит в право и в систему понятий Евросоюза. Однако его применение и контроль над его соблюдением составляют предмет обсуждения. Чаще всего субсидиарность определяют как норму, предполагающую осуществление действий на самом низшем уровне, близком гражданам. То, что лицо может выполнить самостоятельно или совместно, не должно быть передано для исполнения на более высокий уровень3. Этот принцип предоставляет более высоким уровням некоторые преимущества: учитывая сферу их компетенций, они освобождены от исполнения малозначимых функций. Следует различать:
• субсидиарную компетенцию (subsidiäre Kompetenz), которая признает полномочие самых низших сфер устанавливать нормы;
• субсидиарную поддержку (subsidiäre Assistenz), которая заключается в оказании по-
2 § 3 ст. 5 Договора о Европейском Союзе.
3 См.: Millon-Delsol C. Le Principe de subsidiarité. Paris:
мощи со стороны высоких эшелонов в случае необходимости; • субсидиарную необходимость (subsidiäre Reduktion), которая ограничивает оказание помощи рамками необходимости4. В настоящий момент применение принципа субсидиарности установило как случаи необходимости, так и случаи невмешательства со стороны высоких эшелонов. Этот метод становится обязательным и в трудовом праве Германии. Принцип субсидиарности определяет процедуру распределения полномочий, подчиняясь иерархическим структурам определённой сферы: «Это позволяет на каждом уровне в системе регламентации трудовой деятельности найти соответствующее решение. Если это невозможно, то необходимо вмешательство наиболее близкого высокого уровня. Также считается, что законодатель и социальные партнёры лучше осуществляют нормативные функции, так как работник рассматривается обычно как низший эшелон по отношению к работодателю»5.
ВтрудовомправеГерманиинавершине иерархической структуры правовых норм располагается Основной закон (GG). Последовательная объективная система ценностей влияет на трудовое право, как на любую другую отрасль права Германии6, поэтому толкование норм трудового права должно осуществляться в соответствии с Конституцией. По юридической силе Основной закон выше закона, который, в свою очередь, выше подзаконных нормативных актов. В области трудового права выделяют трёхуровневую систему соглашений между субъектами.
1. На первом уровне — тарифный договор (Tarifvertrag — TV), трудовое соглашение на уровне отраслей и промышленных объединений. Тарифный договор заключается профсоюзами и союзом работодателей или дирекцией предприятия.
2. На втором уровне — производственное (или коллективное) соглашение7 (Betriebsvereinbarung), субъектами которого являются совет трудового коллектива (Betriebsrat) — коллектив работников производственного предприятия и дирекция пред-
PUF,1993. P. 22.
4 См.: Caparros A. Kerneis A.-L. L'application du principe de subsidiarité dans le droit de la France et de l'Allemagne. Paris: Université de Paris Ouest-Nanterre-La Défense, 2011. P. 1.
5 Heyne A.-L. L'application du principe de subsidiarité dans le droit de la France et de l'Allemagne. Paris: Université de Paris Ouest-Nanterre-La Défense, 2011. P. 1.
6 См.: Brox H., Rüthers B., Henssler М. Arbeitsrecht.Studien-bücher Rechtswissenschaft. Stuttgart. Däubler, 2011. § 20.
7 Во Франции производственное соглашение подписыва-
ется профсоюзными группами.
приятия. В отличие от комитета предприятия, действующего во Франции, совет трудового коллектива не является смешанным органом. В Германии это представительный орган депутатов, избранных наёмными работниками. В том случае когда промышленное объединение имеет одно предприятие, производственное соглашение приравнивается к трудовому договору в рамках крупного предприятия. 3. На третьем уровне — индивидуальный трудовой договор (Arbeitsvertrag), который заключается между работодателем и наёмным работником.
Принцип субсидиарности предполагает, что в случае необходимости на самом высоком уровне могут быть применены нормы самого низшего уровня для защиты интересов сторон в договоре.
Из этого следует, что индивидуальный трудовой договор должен был бы стать основным документом трудового законодательства, так как находится на самом его низшем уровне, а тарифные договоры и производственные соглашения следовало бы отнести к дополнительным документам.
Так ли это? Оказывается, нет. В действительности, даже если права и обязанности, регулирующие отношения между наемным работником и работодателем, вытекают из индивидуального трудового договора8, их содержание зависит не от свободной воли сторон договора, а от положений тарифных договоров, определяющих все вопросы, связанные с условиями труда и социальными гарантиями, а также от положений производственных соглашений, касающихся некоторых предметов договора. На трудовое право могут оказывать влияние другие законы и подзаконные акты, содержащие положения обязательного характера, которые обеспечивают защиту наемного работника9.
Для защиты наемного работника как самой уязвимой стороны в договоре принимаются принудительные законы, которые стороны не могут нарушить. С этой целью законы устанавливают «минимальные стандарты».
Эти действия законов четко отражают основную идею принципа субсидиарности: стороны договора не могут регулировать интересы, которые являются скорее коллективными и общими, нежели частными. Принцип субсидиарности предписывает в случае необходимости применение документа (договора) более высокого уровня для защиты сторон договора.
Законы содержат положения, имеющие обязательный характер. Они защищают «об-
8 См.: Brox H., Rüthers B., Henssler М. Op. cit. § 119.
9 См.: Ibid. S. 125.
щий интерес» таким, каким его определяет Основной закон (GG) в отношении к принципу солидарной ответственности правового государства (ст. 20 абз. 1 и 28 абз. 1 Основного закона GG).
Таким образом, в иерархии правовых норм, в сравнении с другими отраслями права Германии, в трудовом праве закон играет более важную роль: нормы обязательного характера ограничивают свободу действий социальных партнеров (работодателей и наемных работников)10.
Кроме того, область применения трудового договора ограничена регламентными документами, принятыми на высших уровнях (отрасль, промышленное объединение, производственное предприятие), тарифным договором (Tarifvertrag) и производственным соглашением (Betriebsvereinbarung), которые доминируют среди нормативно-правовых актов трудового
права11.
Тарифный договор (Tarifvertrag) применяется непосредственно и в обязательном порядке для регулирования всех трудовых отношений, в соответствии с § 4 абз. 1 «Закона о тарифных договорах» (Tarifvertragsgesetz — TVG). Тарифная автономия (Tarifautonomie) предоставлена профсоюзам и союзам работодателей, в соответствии со ст. 9 (абз. 3) Основного закона (GG), регулирующей «экономические условия и условия труда» независимо и без вмешательства государства12. Профсоюзы и союзы работодателей обладают свободой действий в решении вопросов, связанных с заработной платой и рабочим временем. Судебная практика признала принцип субсидиарности и подтвердила его соответствие ст. 9 (абз. 3) Основного закона (GG) как «фундаментального конституционно-правового решения».
Законодательство регламентирует не только систему условий труда, но и материальное стимулирование (ст. 74 абз. 1-12 Основного закона GG). Нормативное регулирование не должно нарушать принципа субсидиарности. Если социальные партнеры выбирают применение диспо-зитивных норм, то они могут отступить от норм трудового законодательства. В этом случае последние (императивные) действуют как субсидиарные нормы. Союзы не могут осуществлять действия, если они не направлены на общие интересы своих членов. Так, если бы союз действовал в ущерб своих членов, то это бы рассматривалось как нарушение принципа субсидиарности13. Тарифный (Tarifvertrag) договор пре-
10 См.: Klumpp S. Das Subsidiaritätsprinzip im Arbeitsrecht. Berlin: Konrad-Adenauer-Stiftung, 2006. S. 11.
11 См.: Brox H., Rüthers B., Henssler М. Op. cit. § 129.
12 См.: Scholz R. R. 9, § 160 // Maunz T., Dürig G. Grundgesetz-Kommentar. München: Beck, 2011.
13 См.: Klumpp S. Op. cit. S. 21.
валирует над соглашениями, регулирующими частноправовые отношения. По своему содержанию он является обязательным при заключении трудовых договоров между работодателем, обязующимся исполнять договор, и наемным работником.
Правовые нормы, содержащиеся в производственном соглашении (Betriebsvereinbarung), применяются в обязательном порядке, как и законы, согласно § 77 абз. 4 «Закона о правовом режиме предприятий» (Betriebsverfassungsgesetz — BetrVG). Эти нормы являются обязательными лишь для наемных работников конкретного производственного предприятия, независимо от их возможного членства в профсоюзе.
2
Несоблюдение принципа субсидиарности при применении трудового договора вынуждает некоторых законодателей говорить о трудовом праве как о «контрмодели» по отношению к принципу субсидиарности14. Теория о доминирующем положении регламентных документов в рамках нормативно-правовых актов в трудовом праве Германии основывается на утверждении о недостаточной защите наемного работника от дискреционных действий работодателя15. Этому можно найти объяснение, если вспомнить существовавшие трудовые отношения и условия труда в XIX и в начале XX вв., а также развитие трудового права после окончания Второй мировой войны. Соблюдение принципа иерархии правовых норм не может полностью регламентировать трудовые отношения, соответственно, они не регулируются полностью законом, тарифным договором и другими подзаконными нормативными правовыми актами.
Закон также предусматривает создание принципа наибольшего благоприятствования для защиты наемного работника. Положения индивидуального трудового договора превалируют, если они более благоприятны для наемного работника по сравнению с положениями тарифного договора. Принцип наибольшего благоприятствования (Günstigkeitsprinzip) закреплён в § 4 (абз. 3) «Закона о тарифных договорах» (TVG). Как в случае с тарифным договором (Tarifvertrag), положения индивидуального трудового договора превалируют над положениями производственного соглашения (Betriebsvereinbarung), если они более благоприятны для наемного работника. Доктриной определено, что условия индивидуального трудового договора применяются в том случае, если соглашение, отступающее от нормы более высокого уровня, создает
14 Cm.: Zöllner W. Subsidiarität zwischen den Gestaltungsfaktoren der Arbeitsbedingungen // Subsidiarität: Idee und Wirklichkeit. Tübingen: J.C.B. Mohr, 1997. S. 227, 236.
15 CM.:Klumpp S. Op. cit. S. 13.
режим наибольшего благоприятствования для наемного работника в сравнении с уже существующими нормами более высокого уровня. Согласно ст. 9 (абз. 3) Основного закона (GG), стороны тарифного договора (Tarifvertrag — TV) вправе заранее оговорить условия труда и величину заработной платы. Они могут включить в договор клаузулу (Öffnungsklausel), позволяющую сторонам производственного соглашения (Betriebsvereinbarung) отступить от тарифного договора.
Это положение может отрицательно сказаться в период экономического кризиса. Те преимущества, которые предоставляются принудительными законами и тарифным договором (Tarifvertrag), могут обернуться против наемного работника, вследствие этого предприятия заключают пакты по сохранению рабочих мест на предприятии (betriebliche Bündnisse für Arbeit). Так, снижая заработную плату, работодатель обязуется не увольнять наемных работников в случае возникновения экономических трудностей на предприятии. Отмечая слабые стороны тарифного договора (Tarifvertrag), можно указать на недостаточный учет реальных нужд наемных работников и интересов дирекции промышленного объединения/производственного предприятия.
Некоторые законодатели выдвигают гипотезу, согласно которой норма наибольшего благоприятствования могла бы стать принципом субсидиарности в трудовом праве Германии. Однако в силу ограниченной области ее применения возникают проблемы ее закрепления в законодательстве16. Не только другие источники трудового права в значительной степени определяют применение нормы наибольшего благоприятствования, но и судебная практика влияет на сферу договорного регулирования. Оценка того, что является благоприятным, зависит не от субъективных критериев, но от объективного обязательного анализа, осуществляемого судебной практикой по этому вопросу.
1° Пакты по сохранению рабочих мест, заключаемые на уровне производственного предприятия, противоречат принципу тарифной автономии (Tarifautonomie), соответственно и предписаниям тарифных договоров (Tarifvertrag). В отношении принципа субсиди-арности производственное (коллективное) соглашение (Betriebsvereinbarung), в сравнении с тарифным договором (Tarifvertrаg), полнее выражает интересы наемного работника. Однако на уровне отрасли или промышленного объединения производственное (коллективное) соглашение (Betriebsvereinbarung) так-
16 Cm.: Küchenhoff G. Das Prinzip der staatlichen Subsidiarität im Arbeitsrecht // Arbeitsrecht. RdA. 1959. S. 201, 203.
же во многом зависит от тарифной автономии (Tarifautonomie) социальных партнеров. В «Законе о правовом режиме предприятий» (Betriebsverfassungsgesetz — BetrVG) в § 77 (абз. 3 предл. 1) и § 87 (абз. 1, предл. 1) предусмотрено, что если величина заработной платы и другие положения об условиях труда уже регламентированы тарифным договором (Tarifvertmg), то они не могут быть предметом регулирования производственного (коллективного) соглашения (Betriebsvereinbarung). Поскольку тарифный договор превалирует над производственным (коллективным) соглашением, то возможно сохранить главенство профсоюзов над советом трудового коллектива (Betriebsrat), состоящим из депутатов, избранных работниками, и участвующем в разработке производственного (коллективного) соглашения, а также избежать случаев ущемления свободы союзов и тарифной автономии. В отличие от тарифного договора, который предполагает вступление наемного работника и работодателя в договор, соблюдение положений производственного (коллективного) соглашения гарантировано действием закона о правовом режиме предприятий (§ 5 BetrVG), так как его характер, функция и форма определяются «Законом о правовом режиме предприятий» (BetrVG). Положения заключенного производственного (коллективного) соглашения (Betriebsvereinbarung) основываются не на свободном волеизъявлении сторон, а являются обязательными для исполнения наемным работником. Таким образом, производственное (коллективное) соглашение, по сути, более похоже на индивидуальный трудовой договор, нежели производственное соглашение, предполагающее добровольное вступление сторон17.
2° Стороны индивидуального трудового договора не могут нарушить положения производственного (коллективного) соглашения, имеющего обязательную силу18. В индивидуальном трудовом договоре условия благоприятные или неблагоприятные для наемного работника определяет судебная практика19. Так, если предприятие испытывает экономические трудности, то оно не может снизить заработную плату, не получив согласия социальных партнеров. Суды первой инстанции по трудовым спорам Германии (Arbeitsgerichte) рассматривают подобные
клаузулы в договоре, как «неблагоприятные для наемных работников»20. Учитывая, что эти нормы являются императивными, применение правовых актов, их нарушающих, было бы исключено, если бы положения ст. 134 Гражданского кодекса Германии (Bürgerliche Gesetzbuch — BGB) были бы соблюдены21.
Таким же образом, если бы клаузула в индивидуальном трудовом договоре противоречила бы условиям тарифного договора (Tarifvertrаg), то последние имели бы большую силу, чем первые. Это зависит от того, как толковать положения производственного (коллективного) соглашения и индивидуального трудового до-говора22.
Если тарифный договор нарушает нормы обязательного характера, то он не имеет силы. На уровне отрасли или промышленного объединения социальные партнеры обязаны соблюдать конституционные принципы, которые ограничивают сферу их полномочий по отношению друг к другу. Так, они не могут нарушить принцип недопущения дискриминации, согласно ст. 3 Основного закона (GG). В противном случае любая норма не имеет силы.
Соотношение законодательства с положениями тарифного договора определяется силой действия вышестоящих законов. Однако в действительности это соотношение достаточно зыбко, так как существуют три категории законов. Толкование законодателем закона определяет его характер. Законодатель стремится установить более жесткие нормы в регулировании вопросов, касающихся защиты наемного работника. Существуют три категории законов:
• Законы, являющиеся принудительными для обеих сторон. Стороны не имеют никакого права отступить от них, они носят исключительный характер (например, для расторжения договора в одностороннем порядке при совершении серьезного дисциплинарного проступка, § 626 Гражданского кодекса Германии (BGB)).
• Законы, являющиеся принудительными лишь для одной стороны. Отступление от них возможно, только если оно осуществляется в интересах наемного работника23. В этом случае закон устанавливает минимальные меры защиты, сфера применения которых
17 См.: Klumpp S. Op. cit. S. 17.
18 Практика, относящаяся к области трудового права № 43 (Arbeitsrechtliche Praxis Nr. 43). Ссылка на решение Федерального трудового суда Германии (Bundesarbeitsgericht: BAG) согласно § 77 Закона о правовом режиме предприятий от 21.09.1989 г.
19 См.: Löwisch M., Rieble V. Tarifvertragsgesetz. München: Verl. Franz Vahlen, 2004. § 253 и далее.
20 См.: Neue Zeitschrift für Arbeitsrecht. 1999. S. 887. Ссылка на решение Федерального трудового суда Германии (Bundesarbeitsgericht: BAG) от 20.04.1999 г.
21 Ibid. S. 657, 658.
22 См.: Hamacher A. Einführung // Münchener AnwaltsHandbuch Arbeitsrecht. München: Beck, 2012.§ 67. 10.
23 Практика, относящаяся к области трудового права №1. Ссылка на решение Федерального трудового суда Германии (Bundes arbeits gericht: BAG) согласно § 1 «Закона о со-
действии по трудоустройству» (Beschäftigungs förderungs gesetz: BeschFG) от 25.09.1987 г.
может быть расширена социальными партнерами. В то же время законом запрещено предоставлять права работодателю для регулирования условий труда в одностороннем порядке, что противоречит защите прав наемного работника.
Законы, не являющиеся принудительными ни для одной стороны. Здесь следует различать обычные диспозитивные законы и законы, которые становятся диспозитивными при общем согласии сторон.
Если в тарифных договорах не регламентировано то, что гарантировано наемным работникам индивидуальным трудовым договором, например сохранение рабочего места в случае экономического кризиса на предприятии, то, очевидно, что волеизъявление сторон вовсе не учитывается. Из этого можно заключить, что клаузулы, допускающие заключение дополнительного коллективного договора, включенные в § 4 (абз. 3) «Закона о тарифных договорах» (TVG), не могут выступать в качестве «противовеса», так как они всегда зависят от волеизъявления сторон, подписавших договор. Конечно, в той мере, в какой тарифный договор (Tarifvertrag) рассматривается как договор добровольный и частноправовой, заключенный между работодателями и наемными работниками и предоставляющий сторонам возможность отступить от норм «Закона о тарифных договорах» (TVG), можно считать, что в компетенции сторон отражается применение принципа субсидиарности. Применение клаузулы, допускающей заключение дополнительного коллективного договора, ограничено определенными сферами действия тарифного договора (Tarifvertrag), которые специально закреплены клаузулой договора (Öffnungsklausel). Поскольку стороны в индивидуальном трудовом договоре не являются независимыми, едва ли можно утверждать, что принцип наибольшего благоприятствования выражает принцип субсидиарности.
«Сохранение системы тарифных договоров превалирует над защитой обоснованных интересов работника. Значительное увеличение числа тарифных договоров, гарантирующих самостоятельную деятельность сторон в трудовом договоре, ставит под вопрос применение принципа субсидиарности»24.
Очевидно, юридически свобода профсоюзов, когда они участвуют в принятии и обсуждении тарифных договоров, не может быть обеспечена при заключении производственного соглашения, фактически это не всегда соблюда-
Heyne A.-L. Op. cit. P. 7.
ется. Стороны, заключающие производственное соглашение (Betriebsvereinbarung), нарушают § 77 (абз. 3) «Закона о правовом режиме предприятий» (BetrVG). Они мотивируют это тем, что нужды предприятия не учитываются в полной мере в тарифном договоре (Tarifvertrag). Законная сила, которую наниматель и работники придают договору, более не имеет места. Некоторые законодатели высказывают мнение, что запрет, содержащийся в § 77 (абз. 3) «Закона о правовом режиме предприятий» (BetrVG), должен быть отменен с тем, чтобы решения принимались на уровне предприятий и соблюдался бы принцип субсидиарности25.
Другие законодатели придерживаются противоположного мнения, считая, что применение тарифного договора (Tarifvertrag) на уровне предприятия является доказательством «функционирования» принципа субсидиарности. Действительно, насколько наниматель и работники своим вступлением в тарифный договор (Tarifvertrag) признают его законную силу, настолько соблюдается принцип субсидиарности, так как применение нормы, имеющей большую юридическую силу, оговаривается сторонами договора.
Есть законодатели, которые полагают, что производственное соглашение (Betriebsvereinbarung), обязательное применение которого установлено законом, доминирует над тарифным договором (Tarifvertrag), который заключается по свободному волеизъявлению сторон. Вследствие этого можно заключить, что индивидуальный трудовой договор превалировал бы над производственным соглашением (Betriebsvereinbarung), что обеспечивало бы применение принципа субсидиарности.
Основа принципа субсидиарности закреплена высшими национальными (Основной закон Германии (GG)) и европейскими нормами (Маастрихтский договор, Договор о функционировании Европейского союза). Применение принципа субсидиарности обосновано существованием иерархии норм. Соответственно, возникает необходимость в мирном сосуществовании двух концепций.
Однако следует отметить, что трудовое право Германии вовсе не склонно предоставлять низшим уровням иерархической структуры компетенцию действовать самостоятельно. С тем чтобы защитить работника от дискреционных мер нанимателя, закон и тарифный договор предусматривают право вмешательства. Принцип наибольшего благоприятствования, соглас-
25 См.: Halblitzel H. Das Verhältnis von Tarif- und Betriebsautonomie im Lichte des Subsidiaritätsprinzips // Neue Zeitschrift
für Arbeitsrecht. 2001. S. 471.
24
но ст. 4 (абз. 3) «Закона о тарифных договорах» (TVG), трактуется в пользу доминирующего положения тарифного договора. Таким образом, соблюдается логическая последовательность всей системы.
Следует отметить, что существуют возможности для сторон производственного соглашения (Betriebsvereinbarung) сохранить некоторую свободу при заключении соглашения:
• поскольку тарифный договор (Tarifvertrag) не регулирует положения об обязательном совместном участии (работников и нанимателя) в принятии решений и управлении предприятием (zwingende Mitbestimmung), согласно § 87 «Закона о правовом режиме предприятий» (BetrVG)26, стороны не ограничены в свободе волеизъявления при заключении договора;
• в случае невступления нанимателя в союз работодателей, который принимает тарифный договор (Tarifvertrag), договор не действует на предприятии;
• кроме того, закон прямо предусматривает (согласно § 87 «Закона о правовом режиме предприятий» BetrVG) заключение производственных соглашений (Betriebsvereinbarung) на основе добровольности. Сторонники широкого применения принципа субсидиарности в трудовом праве подчеркивают противоположный эффект действия иерархической системы правовых норм. С одной стороны, они ссылаются на невозможность для законодателя заранее регламентировать организацию труда в конкретных условиях, с другой стороны, на возможность
для судьи исправить недостатки законов, соглашений и договоров.
Трудовое право постепенно приспосабливается к разнообразным переменам, происходящим в сфере трудовых отношений (влияние новых технологий на организацию труда, сегментация рынка труда, использование временного заместительства, а также привлечение независимых работников27). Не стремясь сохранить классическую форму защиты работника, которая, в сущности, неблагоприятна для последнего, трудовое право решительно признало широкую область применения принципа субсидиарности, предоставляя «коллективу» работников на рабочем месте больше свободы для маневрирования в ежедневном управлении предприятием. Так, на предприятиях, на которых занято более 100 работников, совет трудового коллектива (Betriebsrat) может передать, согласно § 28a, 87 (абз.1 № 13) «Закона о правовом режиме предприятий» (BetrVG), «некоторые свои полномочия» независимым «рабочим группам» (Arbeitsgruppen). Эти группы правомочны заключать «соглашения» (Vereinbarungen) с дирекцией предприятия (в соответствии с применением § 77). Профсоюзы, созданные для защиты «интересов работников», более не рассматриваются как единственные представители этих «интересов». В 1980 и 1990 гг. профсоюзы приняли — nolens volens — предложения со стороны предприятий и законодателя по участию в управлении (management participatif). Задача заключается в вовлечении работников и их непосредственном участии (рабочие группы, работа в группе и т.п.) в процессе принятия решений на предприятии28.
26 В рамках сотрудничества «в духе взаимного доверия» права совместного управления предприятием принадлежат производственному совету, в частности «по социальным делам» (soziale Angelegenheiten). Также к этим вопросам относятся: определение внутреннего распорядка предприятия, установление ежедневного графика работы и общих принципов контроля отпусков и их планирование, установка и использование оборудования для контроля над работниками, фиксирования заработанной платы на предприятии и введение сменного режима работы (ст. 87 абз.1 «Закон о правовом режиме предприятий» BetrVG). Вопросы, рассматриваемые совместно работодателем и работниками (советом трудового коллектива), лишают работодателя его исключительного права на принятие решения в качестве директора предприятия. По общему правилу, по личным и экономическим делам (persönliche und wirtschaftliche Angelegenheiten) представители работников имеют лишь право на участие в процессе принятия решений: право на получение информации, право на проведение консультаций с работодателем, право обратиться к работодателю со своими предложениями и право на правовую защиту. По этим вопросам дирекция предприятия чаще всего имеет очевидное преимущество первой получать информацию и решать вопросы организационного порядка: она планирует принятие решений — если они уже не были приняты на вышестоящем уровне, на уровне предприятия или объединения нескольких предприятий — и она их принимает. Практика показывает, что очень часто представители работников узнают о новых мерах уж в момент их применения или немного ранее.
27 Cm.: Klumpp S. Op. cit. S. 23.
28 Cm.: Jansen P., Seul O. L'Europe élargie : la participation des salariés aux décisions dans l'entreprise. Traditions à l'Ouest, innovations à l'Est ? Francfort/M.; New York; Oxford; Vienne; Berne: Ed. Peter Lang, 2009.
Библиография:
1. Brox H., Rüthers B., Henssler М. Arbeitsrecht. Studienbücher Rechtswissenschaft. — Stuttgart. Däubler, 2011. — 416 S.
2. Jansen P., Seul O. L'Europe élargie : la participation des salariés aux décisions dans l'entreprise. Traditions à l'Ouest, innovations à l'Est ? — Francfort/M.; New York; Oxford; Vienne; Berne: Ed. Peter Lang, 2009. — 430 p.
3. Hamacher A. Einführung // Münchener Anwalts-Handbuch Arbeitsrecht. — München: Beck, 2012. — § 67. 1-8. — S. 2239-2243.
4. Halblitzel H. Das Verhältnis von Tarif- und Betriebsautonomie im Lichte des Subsidiaritätsprinzips // Neue Zeitschrift für Arbeitsrecht. — 2001. — S. 467-472.
5. Klumpp S. Das Subsidiaritätsprinzip im Arbeitsrecht. — Berlin: Konrad-Adenauer-Stiftung, 2006. — 36 s.
6. Lecheler H. Das Subsidiaritätsprinzip — Strukturprinzip einer europäischen Union. — Berlin: Duncker & Humblot, 1993. — 158 s.
7. Löwisch M., Rieble V. Tarifvertragsgesetz. — München: Verl. Franz Vahlen, 2004. — 1157 s.
8. Millon-Delsol C. Le Principe de subsidiarité. — Paris: PUF, 1993. — 342 p.
9. Seul O. La participation directe des salariés aux décisions dans l'entreprise en France et en Allemagne: théories, droits et pratiques 1970-2000. — Sarrebruck: Editions universitaires européennes, 2011. — 122 p.
10. Zöllner W. Subsidiarität zwischen den Gestaltungsfaktoren der Arbeitsbedingungen // Subsidiarität: Idee und Wirklichkeit. — Tübingen: J.C.B. Mohr, 1997. — S. 227-238.
Перевод с французского С.А. Толстиковой, доцента кафедры иностранных языков Московского государственного юридического
университета имени О.Е. Кутафина (МГЮА)
Материал поступил в редакцию 11 июля 2013 г.
SUBSIDIARITY PRINCIPLE IN THE LABOR LAW OF GERMANY. HIERARCHY OF NORMS AND THE PRINCIPLE OF SUBSIDIARITY
Seul, Otmar — Dr. rer. pol., Honorary Doctor of Law, Professor Emeritus of the University Paris-Ouest-Nanterre-La Défense, France.
200, av. de la République, Paris-Quest-Nanterre-La Défence, France, 92001.
Heyne, Anna-Lisa — University Paris-Ouest-Nanterre-La Défense, France. 200, av. de la République, Paris-Quest-Nanterre-La Défence, France, 92001.
Review. In this article the authors view the subsidiarity principle and the hierarchy of norms in the labor law of Germany from the historical-social and normative-institutional standpoints. The article points out the provisions for the subsidiarity principle in the Fundamental Law of Germany and the European legislation, defining the value of this principle within the normative construction of the labor law of the Federal Republic of Germany. In this respect special attention is paid on one hand to the conflict among the flexibilization and tariff autonomy, and on the other hand with the need to comply with the evaluation principles established by the Constitution, showing the need to apply modern legal instruments for the protection of workers.
Keywords: Germany, subsidiarity principle, hierarchy of norms, labor law, tariff contract, individual labor contract, industrial (collective) agreement, tariff autonomy, legal regime of the enterprises, principle of
