CC BY
10DOI 10.47643/1815-1337_2023_9_269 УДК 347.45.47
ПРИМЕНЕНИЕ ИНСТИТУТА УСЛОВНОГО ДЕПОНИРОВАНИЯ (ЭСКРОУ)
В ЗАРУБЕЖНЫХ СТРАНАХ Application of escrow in foreign countries
КОЖИНОВА Марина Юрьевна,
аспирант кафедры гражданского права и процесса Института права и национальной безопасности Российской академии народного хозяйства и государственной службы при Президенте Российской Федерации. 109382, Россия, г. Москва, пр-т 40 лет Октября, 36. E-mail: myukozhinova@yandex.ru;
Kozhinova Marina Yuryevna,
Postgraduate Student, Department of Civil Law and Process, Institute of Law and National Security,
Russian Academy of National Economy and Public Administration under the President of the Russian Federation.
pr-t 40 let Oktyabrya, 36.
E-mail: myukozhinova@yandex.ru
Краткая аннотация: Настоящая статья посвящена вопросу применения института условного депонирования (эскроу) в зарубежных странах. Автором проанализированы сферы применения условного депонирования (эскроу) в правопорядках стран, где институт появился изначально, а также в странах, для которых институт является заимствованным.
Abstract: This paper seeks to research escrow in foreign countries. The author analyzed the areas of application of escrow in the legal order of the countries where the institution originally appeared, as well as in countries for which the institution is borrowed.
Ключевые слова: эскроу, условное депонирование, эскроу-агент, строительство, недвижимость.
Keywords: escrow, escrow-agent, development, real estate.
Для цитирования: Кожинова М.Ю. Применение института условного депонирования (эскроу) в зарубежных странах // Право и государство: теория и практика. 2023. № 9(225). С. 269-271. http://doi.org/10.47643/1815-1337_2023_9_269.
For citation: Kozhinova M.Yu. Application of escrow in foreign countries //Law and state: theory and practice. 2023. No. 9(225). pp. 269-271. http://doi.org/10.47643/1815-1337_2023_9_269.
Статья поступила в редакцию: 02.08.2023
С 2017 г. в отечественной системе права функционирует институт условного депонирования (эскроу). Наибольшее распространение он получил в сфере долевого участия в строительстве. В последнее время наблюдается тенденция его распространения на индивидуальное жилищное строительство. Изменения в Федеральный закон от 30.12.2004 № 214-ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» [1], вступившие в силу в марте 2022 г., предопределяют возможность использования института условного депонирования (эскроу) при строительстве малоэтажных жилых домов.
В настоящее время в различных профессиональных сообществах также идет речь о распространении института условного депонирования (эскроу) и на другие сферы. Например, Ростуризмом был разработан проект федерального закона «О туризме и туристической деятельности в Российской Федерации». Проектом предлагалось введение счетов эскроу в сфере туризма. Так, указывалось, что «договором комплексного туристического обслуживания может быть предусмотрено, что денежные средства в счет уплаты общей цены туристического продукта вносятся туристом и (или) иным заказчиком на счета эскроу, открытые в банке, соответствующим критериям, определенным Правительством Российской Федерации» [2]. В настоящее время продвижение законопроекта не осуществляется в связи с отрицательным заключением об оценке регулирующего воздействия.
Кроме того, по информации представителей Московского кредитного банка, наблюдается тенденция увеличения спроса на проведение сделок с использованием эскроу-счетов: «использование инструмента актуально во многих сферах, в том числе при торговом финансировании, исполнении государственных контрактов, а также в сделках слияний и поглощений» [14].
Вместе с тем на данном этапе развития гражданских отношений обозначенные идеи и предложения не нашли своей реализации на практике. В связи с этим в рамках настоящей статьи предлагается оценить сферу применения института условного депонирования (эскроу) в зарубежных странах и выявить сферы его возможного применения в России.
Опыт внедрения в правопорядки стран Европы можно оценить как положительный, несмотря на то, что институт условного депонирования (эскроу) является заимствованным.
Институт условного депонирования (эскроу) довольно распространен в правопорядках европейских государств. Так, во Франции для целей условного депонирования (эскроу) используется несколько модифицированный институт доверительного управления «Fiduci» [11]. В Австрии и Германии функции условного депонирования (эскроу) берет на себя также конструкция доверительного управления, именуемая «Treuhand». Условное депонирование (эскроу) активно используется, например, в Словении. Согласно данным Нотариальной палаты Словении, за семь лет с 2013 г. по 2020 г. осуществлялся постепенный рост количества сделок по условному депонированию (эскроу) [8, с.78-79]. При необходимости совершения международных коммерческих сделок контрагенты, пребывающие в разных странах, часто предпочитают обращаться к швейцарским эскроу-агентам [5, с. 149].
Гибкость условного депонирования (эскроу), функционал этого института позволяют его использовать для подавляющего большинства операций. Это могут быть как небольшие сделки, так и лицензионные договоры на программное обеспечение.
ПРАВО И ГОСУДАРСТВО: теория и практика. 2023. № 9(225)
Захаркина А.В. отмечает многофункциональность договора условного депонирования (эскроу) и эффективность применения в операциях с дорогостоящим имуществом. В качестве примеров автор приводит поставку товаров, лицензионные договоры, куплю-продажу акций и недвижимого имущества, частных самолетов и иного дорогостоящего имущества [3, с. 70].
И в российской, и в зарубежной доктрине значение договора условного депонирования (эскроу) в первую очередь сводится к повышению вероятности исполнения обязательств [6].
В американской литературе уже в прошлом столетии указывалось на незаменимость условного депонирования (эскроу) в современных коммерческих сделках [7, с.309]. Вместе с тем, например, в Германии не все сделки с недвижимостью могут осуществляться с использованием механизма условного депонирования (эскроу) в связи с существованием в системе права такой конструкции как «законный интерес».
Так, в судебной практике Германии нередко можно обнаружить дела, в которых рассматривалась необходимость открытия нотариусом счета Notaranderkonto и вопрос о том, имел ли место в конкретном случае «законный интерес».
В качестве примера судебного дела, где разбирательство касалось необходимости открытия счета Notaranderkonto, можно проанализировать дело OLG Schleswig, 29.10.2014 - 9 W196/13.
Как следует из обстоятельств дела, стороны заключили договор купли-продажи объекта недвижимости. В соответствии с согласованными сторонами условиями оплата договора должна была быть произведена после оплаты покупателем налога на передачу объекта недвижимости путем перевода денег на счет Notaranderkonto. Счет открывался нотариусом специально для этой цели. Также условиями был установлен срок для уплаты налога - две недели с момента заключения договора. Для продавца, в свою очередь, было установлено право на отказ от договора в случае неуплаты налога в установленный срок.
В результате рассмотрения дела суд счел недопустимым открытие Notaranderkonto только в целях обеспечения уплаты налога. При мотивировке решения указывалось, что это не соответствует установленному законодательному регулированию. В данном конкретном случае отсутствовал «законный интерес в обеспечении безопасности». Сторона сделки была защищена уже тем, что имела право на отказ от договора в одностороннем порядке при нарушении контрагентом условия о сроке оплаты налога. Кроме того, принцип свободы договора является неприменимым в связи с тем, что стороны должны были получить четкие инструкции от нотариуса о других возможных вариантах при заключении договора, но желали бы воспользоваться механизмом условного депонирования (эскроу) у нотариуса путем перевода денег на счет Notaranderkonto в связи с исключительностью их случая [13].
Наибольшее распространение в различных правопорядках условное депонирование (эскроу) получило в сфере недвижимости. Например, в Словении предоставление услуг условного депонирования в сфере сделок с недвижимостью относится к компетенции нотариусов, адвокатов и агентов по недвижимости. Услуги нотариуса по условному депонированию (эскроу) регулируются Законом о нотариате (the Notaries Act) и Законом о защите покупателей квартир и индивидуальных домов (the Protection of Buyers of Apartments and Single Occupancy Buildings Act).
Отдельно стоит отметить институт условного депонирования (эскроу) в Объединенных Арабских Эмиратах, где активно осуществляется строительство недвижимости, при этом используются счета эскроу. Регулирование осуществляется Законом №8 «О гарантийных счетах при строительстве объектов недвижимости в Эмирате Дубай» [12].
Среди некоторых особенностей можно выделить то, что застройщику необходимо подать заявку в Земельный департамент для открытия счета эскроу, которую Земельный департамент должен подтвердить. Лицо, выступающее в качестве эскроу-агента, должно быть согласовано Земельным департаментом. Далее Земельный департамент осуществляет контроль за состоянием счета эскроу, средства на котором должны расходоваться исключительно на строительство объекта недвижимости. Эскроу-агент, в свою очередь, должен предоставлять в Земельный департамент отчеты о доходах и расходах по счету эскроу. В случае возникновения чрезвычайной ситуации, когда проект по строительству объекта недвижимости не завершен, эскроу-агент после консультаций с Земельным департаментом принимает меры, направленные на обеспечение прав инвесторов. К таким мерам относится либо завершение строительства объекта, либо возврат денежных средств. Кроме того, стоит отметить, что даже после получения акта о завершении работ эскроу-агенты должны удерживать пять процентов от общей стоимости c каждого счета эскроу. Удержанная сумма возвращается застройщику эскроу-агентом через год после регистрации жилья за покупателями недвижимости [18].
В связи с продолжающимся развитием рыночных отношений и усложнением бизнес-процессов в России наблюдается рост количества сделок M&A (mergers and acquisitions), так называемых сделок «слияния и поглощения». В упрощенном виде сделки M&A можно охарактеризовать как любой способ установления контроля над компанией и ее активами путем приобретения ее акций, банкротства и т.д. [4]. Подавляющее большинство таких сделок осуществляются с применением англо-американского права, поскольку оно обладает эффективными механизмами, отвечающими поставленным целям.
Здесь стоит упомянуть, что в Соединенных Штатах Америки и в Великобритании механизм условного депонирования (эскроу) применяется к сделкам M&A. Среди аргументов «за», как правило, приводится: уменьшение издержек, которые возникают в связи с необходимостью сбора информации, сокращение убытков при неисполнении обязательств лицом, сокращение расходов на применение последствий недействительности сделки [9].
В случае использования договора условного депонирования (эскроу) при осуществлении сделки M&A денежная сумма помещается на счет эскроу и удерживается в течение определенного периода времени. Впоследствии депонированная сумма может быть использована для покрытия убытков в результате нарушения заверений и гарантий (representations and warranties). В качестве подобных примеров можно привести: если после приобретения было установлено, что фактическое состояние и стоимость некоторых активов отличаются от изначально заявленных,
была искажена информация о дебиторской задолженности, имеют место обязательства в области природоохранной деятельности и др. [9].
Если обратиться к правопорядкам стран Содружества Независимых Государств, то можно отметить, что в подавляющем большинстве стран институт условного депонирования (эскроу) находится в стадии включения в национальное законодательство либо на начальной стадии развития.
В настоящее время в Белоруссии подготовлен законопроект, которым в частности предусматривается введение в законодательство счета эскроу [15]. Счета эскроу можно открыть в банках Армении [16], вместе с тем эксперты отмечают их неэффективность на данный момент в связи с завышенным размером комиссии [17]. В Казахстане с 2016 г. на законодательном уровне появилось понятие «эсроу-счет». В пункте 80 статьи 1 Закона Республики Казахстан от 26.07.2016 г. № 11-VI «О платежах и платежных системах» дается соответствующее определение - это «текущий или сберегательный счет, открываемый клиентом на имя третьего лица с ограничением права данного лица на совершение расходных операций по банковскому счету до наступления или выполнения им условий, определенных клиентом» [10].
Таким образом, институт условного депонирования (эскроу) достаточно распространен в других странах. В ряде стран институт нашел свое отражение в правопорядках через национальные правовые конструкции. В других странах условное депонирование (эскроу) представляет собой заимствованный механизм, адаптированный под национальную систему права.
Сфера применения института условного депонирования (эскроу) является достаточно широкой. Во всех странах, в системах права которых имеет место указанный институт, он применяется в первую очередь при осуществлении сделок с недвижимостью как наиболее рискованных для сторон. Вместе с тем правовая природа и функционал условного депонирования (эскроу) позволяет использовать его в любых коммерческих сделках, что подтверждается опытом зарубежных правопорядков.
В России в настоящее время институт условного депонирования (эскроу) распространен преимущественно в сфере строительства недвижимости. Однако опыт зарубежных стран демонстрирует потенциал условного депонирования (эскроу) и для других сфер. Этот положительный опыт должен быть заимствован отечественным правопорядком.
Библиография:
1. Федеральный закон от 30.12.2004 № 214-ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» // Российская газета. № 292, 31.12.2004.
2. Проект федерального закона «О туризме и туристической деятельности в Российской Федерации» [Электронный ресурс] // https://regulation.gov.ru/Regulation/Npa/PublicView?npaID=123892 (дата обращения: 31.07.2023).
3. Захаркина А.В. Договор условного депонирования (эскроу) как основание нового сложного обязательства // Lex Russica (Русский закон). 2019. № 4. С. 68-77.
4. Молотников А.Е. Слияния и поглощения. Российский опыт. М.: Вершина, 2006. — 344 с.
5. Пенцов Д.А. Договор эскроу по швейцарскому праву // Закон. 2013. № 1. С. 147-156.
6. Постатейный комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. Часть вторая / С.П. Гришаев, Ю.П. Свит, Т.В. Богачева. // СПС Консультант Плюс.
7. Jacobsen K.L. California Escrow Agents: A Duty to Disclose Known Fraud?, 17 Pac. L. J. 309.1985. P.309-326.
8. Podgorsek B. Notaries' escrow services in selling real estate in the Republic of Slovenia. Lexonomica. 2020 Vol. 12, № 1. P. 75-106.
9. Bhagat, Sanjai and Klasa, Sandy and Litov, Lubomir P. The Use of Escrow Contracts in Acquisition Agreements. [Электронный ресурс] // URL: https://ssrn.com/abstract=2271394 (дата обращения: 31.07.2023).
10. Закон Республики Казахстан от 26 июля 2016 года № 11 -VI «О платежах и платежных системах» [Электронный ресурс] // https://online.zakon.kz/Document/?doc_id=38213728&pos=3;-106#pos=3;-106 (дата обращения: 31.07.2023).
11. Loi n° 2007-211 du 19 février 2007 instituant la fiducie [Электронный ресурс] // URL://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=J0RFTEXT00000082104/ (дата обращения: 31.07.2023).
12. Law № 8 of 2007 Concerning Escrow Accounts for Real Estate Development in the Emirate of Dubai [Электронный ресурс] // URL: https://legaladviceme.com/legislation/113/dubai-law-8-of-2007-concerning-escrow-accounts-for-real-estate-development (дата обращения: 31.07.2023).
13. OLG Schleswig, Beschluss vom 29.10.2014 - 9 W 196/13 [Электронный ресурс] // URL: https://openjur.de/u/753599.html (дата обращения: 31.07.2023).
14. Банки начали предлагать эскроу-счета юрлицам [Электронный ресурс] // https://frankrg.com/111806 (дата обращения: 31.07.2023)
15. Профессионально об актуальном. Законопроект «Об изменении кодексов»: договор счета эскроу - новый вид договора в главе 45 Гражданского кодекса [Электронный ресурс] // https://pravo.by/novosti/novosti-pravo-by/2019/april/33858/ (дата обращения: 31.07.2023).
16. Счет эскроу / Банковские счета [Электронный ресурс] // https://ameriabank.am/ (дата обращения: 31.07.2023).
17. В Армении больше не будут покупать квартиры и машины? Под законодательный запрет попал ряд сделок [Электронный ресурс] // https://am.tsargrad.tv/news/v-armenii-bolshe-ne-budut-pokupat-kvartiry-i-mashiny-pod-zakonodatelnyj-zapret-popal-rjad-
sdelok_561217?utm_referrer=https%3a%2f%2fyandex.ru%2f (дата обращения: 31.07.2023).
18. Legislative System and Its Impact on Sustainable Development: Dubai Case Study [Электронный ресурс] // https://www.jstor.org/stable/26567165 (дата обращения: 31.07.2023).
References:
1. Federal Law of December 30, 2004 No. 214-FZ «On participation in shared construction of apartment buildings and other real estate objects and on amendments to some legislative acts of the Russian Federation» // Rossiyskaya Gazeta. No. 292, December 31, 2004.
2. Draft federal law «On tourism and tourism activities in the Russian Federation» [Electronic resource] // https://regulation.gov.ru/Regulation/Npa/PublicView?npaID=123892 (date of access: 31.07.2023).
3. Zakharkina A.V. Escrow agreement as a basis for a new complex obligation // Lex Russica (Russian Law). 2019. № 4. P. 68-77.
4. Molotnikov A.E. Mergers and acquisitions. Russian experience. M.: Vershina, 2006. - 344 p.
5. Pentsov D.A. Escrow agreement under Swiss law // Law. 2013. № 1. P. 147-156.
6. Article-by-article commentary to the Civil Code of the Russian Federation. Part two / S.P. Grishaev, Yu.P. Sweet, T.V. Bogachev. // SPS Consultant Plus.
7. Jacobsen K.L. California Escrow Agents: A Duty to Disclose Known Fraud?, 17 Pac. L. J. 309.1985. P. 309-326.
8. Podgorsek B. Notaries' escrow services in selling real estate in the Republic of Slovenia. Lexonomica. 2020 Vol. 12, № 1. P. 75-106.
9. Bhagat, Sanjai and Klasa, Sandy and Litov, Lubomir P. The Use of Escrow Contracts in Acquisition Agreements. [Electronic resource] // URL: https://ssrn.com/abstract=2271394 (date of access: 31.07.2023).
10. Law of the Republic of Kazakhstan dated July 26, 2016 No. 11 -VI «On payments and payment systems» [Electronic resource] // https://online.zakon.kz/Document/?doc_id=38213728&pos=3;-106#pos=3;-106 (date of access: 31.07.2023).
11. Loi n ° 2007-211 du 19 février 2007 instituant la fiducie [Electronic resource] // URL://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=J0RFTEXT00000082104/ (date of access: 31.07.2023).
12. Law № 8 of 2007 Concerning Escrow Accounts for Real Estate Development in the Emirate of Dubai [Electronic resource] // URL: https://legaladviceme.com/legislation/113/dubai-law-8-of-2007-concerning-escrow-accounts-for-real-estate-development (date of access: 31.07.2023).
13. OLG Schleswig, Beschluss vom 29.10.2014 - 9 W 196/13 [Electronic resource] // URL: https://openjur.de/uZ753599.html (date of access: 31.07.2023).
14. Banks started offering escrow accounts to legal entities [Electronic resource] // https://frankrg.com/111806 (date of access: 31.07.2023).
15. Professionally about the current. Draft Law «On Amending Codes»: Escrow Account Agreement - New Type of Agreement in Chapter 45 of the Civil Code [Electronic resource] // https://pravo.by/novosti/novosti-pravo-by/2019/april/33858/ (date of access: 31.07.2023).
16. Escrow account / Bank accounts [Electronic resource] // https://ameriabank.am/ (date of access: 31.07.2023).
17. Will they no longer buy apartments and cars in Armenia? a number of transactions fell under the legal ban [Electronic resource] // https://am.tsargrad.tv/news/v-armenii-bolshe-ne-budut-pokupat-kvartiry-i-mashiny-pod-zakonodatelnyj-zapret-popal-rjad-sdelok_561217?utm_referrer=https%3a%2f%2fyandex.ru%2f (date of access: 31.07.2023).
18. Legislative System and Its Impact on Sustainable Development: Dubai Case Study [Electronic resource] // https://www.jstor.org/stable/26567165 (date of access: 31.07.2023).
