CC BY
47
ПРАВОВЫЕ АСПЕКТЫ ГОСУДАРСТВЕННОГО УПРАВЛЕНИЯ
Договор эскроу и жилищные правоотношения*
Escrow agreement and real estate relationship
Статья посвящена гражданско-правовому институту -договору условного депонирования (эскроу), его характерным признакам, договору счета эскроу как самостоятельному институту гражданских правоотношений. На основе сравнительного анализа указанных договоров в гражданском законодательстве попытаемся увидеть актуальность их практического применения на современном этапе и будущем, в том числе в сфере жилищных правоотношениях.
Ключевые слова: условное депонирование, эскроу, счет эскроу, депонент, эскроу - агент, бенефициар.
The paper is devoted to a legal institution - escrow agreement, its properties, escrow account as the autonomous institution of civil legal relationship. Comparative analysis of the mentioned agreements in civil legislation is an effort to view topicality of their application in real estate relationship.
Keywords: nominal depositing, escrow, escrow account, depositor, escrow-agent, beneficiary.
*Статья публикуется в рамках всероссийской конференции, посвященной Дню российской науки, состоявшейся 7 февраля 2020 года в Балаковском филале РАНХиГС
Депонирование (лат. depono — «кладу, оставляю») — процесс организованного хранения чего-либо. Эскроу - (англ. escrow) в англо-американском праве депонирование у третьего лица денежной суммы на имя другого лица с тем, чтобы она была выдана ему лишь после выполнения известного условия. Счет эскроу - это современный расчетный и одновременно обеспечительный инструмент, предоставляющий возможность защитить интересы обеих сторон при расчетах по сделке. Условное депонирование (эскроу): для чего нужна и как работает новая договорная конструкция?
С 1 июня 2018 г. в Гражданском кодексе появился новый инструмент - эскроу, который призван защитить интересы договаривающихся сторон. Теперь при заключении практически любого договора как юридические, так и физические лица имеют возможность использовать конструкцию эскроу (условного депонирования), которая на сегодняшний день является, по сути, новым интересным способом обеспечения исполнения обязательств и проведения расчетов. Преимущества этой конструкции связаны со степенью надежности, которая возникает за счет участия в отношениях третьего независимого лица - эскроу-агента.
Федеральным законом от 26.07.2017 № 212-ФЗ, вступившим в силу 1 июня 2018 г., в часть вторую Гражданского кодекса РФ была введена глава 47.1 «Условное депонирование (эскроу)». Статья 926.1. ГК РФ дает нам определение договора условного депонирования (эскроу). По договору условного депонирования (эскроу) депонент обязуется передать на депонирование эскроу-агенту имущество в целях исполнения обязательства депонента по его передаче другому лицу, в пользу которого осуществляется депонирование имущества (бенефициару), а эскроу-агент обязуется обеспечить сохранность этого имущества
Степанов
Николай Евгеньевич
Старший преподаватель кафедры правового обеспечения управления Балаковского филиала РАНХиГС
Nikolai E. Stepanov
Senior Lecturer at the Department of Legal foundations of Public Administration
e-mail: [email protected]
УДК 32
и передать его бенефициару при возникновении указанных в договоре оснований [2].
Раньше об эскроу говорилось только в главе 45 той же второй части ГК РФ, однако речь шла о специальных эскроу-счетах, которые являются разновидностью банковского счета.
Рассматривая вышеуказанные два договора можно увидеть непосредственную связь между ними. Теперь эскроу — это отдельный вид договора, который многие называют новым способом обеспечения обязательств. На наш взгляд, стоит отметить то, как нормы договора условного депонирования расположились в структуре части второй ГК РФ. Так, договор эскроу не относится к расчетам или разновидностям договора банковского счета, а занимает обособленное место, сразу же после норм о хранении. Договор эскроу в каком-то смысле содержит в себе элементы договора хранения («Обеспечить сохранность этого имущества»), хотя, с другой стороны, имеются в нем и элементы, присущие формам расчета в РФ, например, аккредитиву.
Договор эскроу пришел в российское законодательство из англосаксонского права, в котором эскроу понимается как счет третьей стороны, что фактически означает, что третья сторона удерживает денежные средства на своем счете до тех пор, пока сторонами не будут исполнены все условия договора.
Перед тем как рассмотреть плюсы, минусы и практическую надобность эскроу, разберемся, что из себя представляет данный договор и каковы его характерные черты. Договор условного депонирования (эскроу), является частью сложного юридического состава, то есть заключается во исполнение какого-либо договора (купля-продажа, подряд) других юридических действий. Договоры эскроу могут стать удобным инструментом для реализации сделок купли-продажи ценных бумаг, недвижимого имущества, перехода прав на интеллектуальную собственность, а также сделок M&A и создания совместных предприятий.
Дадим характеристику договору. Договор экскроу является консенсуальным, хотя существуют различные взгляды цивилистов. Некоторые считают договор экскроу реальным, но если мы связываем договор с жилищными правоотношениями, то очевидным является несовпадение исполнения обязательств во времени между бенефициаром (кредитором) и депонентом (должником), что говорит о консенсуальности договора.
Договор является возмездным, в какой-то степени алеаторным. Здесь следует рассмотреть с точки зрения возможного риска для сторон. Договор является взаимным (синалагматичным). Также возникают дискуссии среди цивилистов, является ли договор экскроу двухсторонним или трехсторонним.
В дальнейшем мы вернемся к более подробным характерным признакам договора экскроу. Рассмотрим договор экскроу по его элементам: Стороны(субъекты) договора экскроу.
Во взаимоотношениях по договору эскроу участвуют три стороны: депонент; эскроу-агент; бенефициар.
Депонентом является лицо, которое передает свое имущество на хранение эскроу-агенту в обеспечение обязательства по договору с бенефициаром. Бенефициар (кредитор) - это лицо, которое обеспечивает исполнение обязательства по какому-либо договору. Депонентом и бенефициаром могут быть любые заинтересованные лица, то есть закон не ограничивает их статус, из чего мы видим, что данный вид договора относится не только к предпринимательской деятельности, а может заключаться и с участием физических лиц. Эскроу-агент - это третье лицо, которое обязуется перед депонентом и бенефициаром сохранить имущество и передать последнему согласно указанных в договоре оснований. Выполняя различные функции, эскроу - агент действует в пользу всех заинтересованных лиц, оказывая им услуги как доверительное лицо. Является независимым, нейтральным лицом. Закон ничего не говорит о его официальном статусе, указывая лишь, что в качестве эксроу-агента могут выступать банки, юридические фирмы, брокеры, нотариусы, специализированные компании (escrow company). Деятельность эскроу-агентов не требует получения лицензии. Ранее в законодательстве о нотариате существовало такое нотариальное действие, как принятие нотариусом денежных средств и ценных бумаг на депозит для последующей передачи кредитору («С 1 июня деньги можно передать нотариусу не только на депозит, но и на депонирование», «ЭЖ-Юрист», 2018, № 21). Хотя в данных взаимоотношениях отсутствует функция проверки нотариусом выполнения каких-либо условий заключенных сторонами отношений, тем не менее, механизм схожий. С точки зрения надежности банки и нотариусы могут внушать больше доверия для привлечения их в качестве эскроу-агентов, но и размеры вознаграждения у них будут выше, чем у обычного «посредника». В некоторых зарубежных странах функцию эскроу-агента выполняют лицензированные коммерческие организации, а также адвокаты. Как будут обстоять дела в России, покажут время и практика. Таким образом, можно сделать вывод, что эскроу-агент — это любое третье, независимое лицо (правоспособное и дееспособное), которое выступает «посредником» между депонентом и бенефициаром, а его основной обязанностью является проверка исполнения всех условий сделки сторонами, а после — передача вверенных ему средств или имущества бенефициару. Так как в гражданском обороте большое распространение имеют двусторонние
сделки, законодателем была предусмотрена возможность обращения к услугам эскроу-агента одновременно обеих сторон договора — взаимное эскроу (п. 6 ст. 926.1 ГК РФ) [2]. В таком случае каждая из сторон двустороннего договора, который исполняется через эскроу-агента, в рамках договора условного депонирования одновременно выступает и в качестве депонента (в отношении своего обязательства по передаче имущества контрагенту по договору), и в качестве бенефициара (в отношении своего права требования к контрагенту по договору о передаче имущества). Такая модель очень удобна для случаев, когда договор уже был заключен, но, например, из-за внешних обстоятельств доверие между сторонами было подорвано. Чтобы гарантировать его исполнение, стороны обращаются к эскроу-агенту, который выступит независимым гарантом исполнения обязательств каждой из сторон по договору.
Предмет договора.
Юридические действия эскроу-агента по принятию имущества на депонирование, сохранению этого имущества и передаче его бенефициару при появлении указанных в договоре оснований.
Что может быть объектом депонирования? Объектами депонирования могут быть: движимые вещи (включая наличные деньги, документарные ценные бумаги и документы); безналичные денежные средства; бездокументарные ценные бумаги. Недвижимость не может быть объектом эскроу. Особый интерес представляет то, какой режим предусмотрел законодатель для депонирования бездокументарных ценных бумаг и безналичных денежных средств. Так, если эскроу-агент не является банком, то безналичные денежные средства помещаются на номинальный счет эскроу-агента. Бенефициаром по номинальному счету, открытому эскроу-агенту, является депонент до даты возникновения оснований для передачи имущества бенефициару, предусмотренных договором эскроу, а после указанной даты бенефициаром по номинальному счету является бенефициар по договору эскроу. Здесь может возникнуть вопрос относительно того, что делать, если в договоре эскроу нет определенной даты, а есть лишь указание на событие, которое должно произойти. В таком случае, по нашему мнению, сам эскроу-агент после соответствующих проверок определяет, может ли бенефициар по договору эскроу получить, к примеру, денежные средства, хранящиеся на номинальном счете, или нет. Таким образом, можно лишний раз убедиться, что эскроу-агент в данной правовой конструкции является ключевой фигурой, от решений которого может зависеть судьба и бенефициара, и депонента.
Ответственность и вознаграждение эскроу-агента. Какова ответственность эскроу-агента?
Гражданский кодекс регулирует только ту ответственность агента, которая возникает в случае повреждения, утраты или недостачи вверенного имущества. Однако, на наш взгляд, камнем преткновения на практике станет именно проверка, которую должен произвести эскроу-агент для передачи ввереного ему имущества бенефициару. Представляется, что проверка того, выполнен ли договор депонентом, будет производиться эскроу-агентом самостоятельно, по своему внутреннему усмотрению, но с учетом требований, установленных договором. Поэтому депоненту и бенефициару очень важно детально прописать критерии, по которым эскроу-агент будет определять исполнение договора, а следовательно, и наступление момента для передачи вверенного имущества.
Для нотариусов и банков, которые могут быть эскроу-агентами, разработаны инструкции, которыми они смогут руководствоваться, а вот для физических лиц, ставших эскроу-агентами, такой инструкцией станет договор с детальным описанием условий передачи имущества бенефициару. Соответственно, определить ответственность эскроу-агента можно в самом договоре, указав, в каких случаях и в каком размере она наступает.
Для эскроу-агента важным условием договора будет пункт о размере вознаграждения. Если иное не предусмотрено договором, то договор эскроу является возмездным, что означает, что эскроу-агент имеет право требовать вознаграждение за свои услуги, при этом бенефициар и депонент, по общему правилу, являются солидарными должниками по такому требованию. Вместе с тем, в отличие, например, от договора хранения, эскроу-агенту запрещено удерживать имущество или получать удовлетворение своих требований за счет депонированного имущества, если иное не предусмотрено договором. Размер вознаграждения эскроу-агента сторонам стоит сразу определить в договоре. Иначе оно будет определяться как обычно уплачиваемое при сравнимых обстоятельствах за аналогичные услуги (п. 3 ст. 424 ГК РФ), что на сегодняшний день представляется достаточно проблематичным с учетом новизны рассматриваемой конструкции.
Сторонам придется также потратиться на нотариальное удостоверение договора эскроу (за исключением случаев депонирования безналичных денежных средств или бездокументарных ценных бумаг). Нотариальный тариф за удостоверение данного договора взимается в соответствии с требованиями Налогового кодекса
РФ и составляет 0,5% суммы договора, но не менее 300 руб. и не более 20 000 руб. (подп. 5 п. 1 ст. 333.24 НК РФ) [3].
В чем преимущества конструкции условного депонирования? Почему же все-таки стоит воспользоваться конструкцией эскроу, в чем ее главная выгода?
Законодатель устанавливает в прямом смысле этого слова «эксклюзивное» правовое регулирование для депонируемого имущества. Так, обращение взыскания на депонированное имущество, арест такого имущества или принятие в отношении него обеспечительных мер по долгам эскроу-агента либо депонента законом не допускается. Обращаем внимание, что речь идет о любом имуществе, а значит, запрет на обращение взыскания будет распространяться и на те случаи, когда депонируются денежные средства (ст. 926.7 ГК РФ). Таким образом, заключая договор эскроу, бенефициар может быть уверен, что его обязательства будут исполнены, что бы ни произошло с депонентом, в какой бы тяжелой экономической ситуации он ни оказался. А вот по долгам бенефициара взыскание может быть обращено на его право (требование) к эскроу-агенту о передаче депонированного имущества.
С помощью эскроу можно, например, обеспечить сохранность некоторых активов покупаемого бизнеса в период проведения сделки. В этом случае основанием для передачи оплаты может быть соответствие фактически имеющегося имущества согласованному сторонами перечню или совершение определенных юридически значимых действий, например, смены директора или акционеров. Также при заключении договора аренды можно включить условие о депонировании части арендной платы, которая в случае отсутствия факта причинения ущерба арендованному имуществу будет возвращена арендатору. И напротив, в случае обнаружения порчи такого имущества депонированная сумма будет передана арендодателю. Кроме того, конструкция эскроу может использоваться для исполнения обязательств в рамках межкредиторских соглашений (ст. 309.1 ГК РФ): должник производит исполнение эскроу-агенту, который распределяет полученное между кредиторами в соответствии с условиями заключенного между ними соглашения. Вместе с тем необходимо помнить, что если договор заключен с целью уйти от ответственности перед третьими лицами, то он ничтожен (см. п. 1 ст. 170 ГК РФ, Определение Верховного суда РФ от 05.06.2012 по делу № 11-КГ12-3). Имущество, депонированное по такому договору, от обращения взыскания, ареста, применения обеспечительных мер не защищено (п. 1 ст. 167 ГК РФ). Безусловно, на сегодняшний день остается еще немало «белых пятен» в регулировании договора эскроу. Остается надеяться, что уже в ближайшее время судебная практика выработает подходы к решению пока еще проблемных моментов конструкции условного депонирования, не решенных в законе, и договор эскроу станет востребованным и полезным инструментом в договорной практике.
Какова роль договора счета эскроу в жилищных правоотношениях и практика применения?
Рассмотрим жилищные правоотношения, связанные с приобретением жилых помещений в многоквартирном доме в новостройках, а также вторичного жилья. Прежде всего речь идет о договоре долевого участия в строительстве, где, с одной стороны, в договоре в качестве заказчика выступает физическое лицо (дольщик), с другой стороны, в качестве подрядчика юридическое лицо (строительная организация). Рассмотрим данный договор как обязательство. Актуальные и проблемные аспекты, связанные со строительством многоквартирных домов, с выделением земельных участков под строительство, с проведением строительной экспертизы, преодолением административных барьеров обманутыми дольщиками породили новый посреднический институт гражданского права, связанный с оказанием услуг - это договор счета эскроу. Речь идет о юридической конструкции, состоящей из договора счета эскроу и договора, предметом которого может являться, например, жилое помещение.
По определению ст.860.7 ГК РФ договор счета эскроу - это договор, в котором одна сторона банк (эскроу-агент) открывает специальный счет эскроу для учета и блокирования денежных средств, полученных им от другой стороны владельца счета (депонента) в целях их передачи третьему лицу (бенефициару) при возникновении оснований, предусмотренных договором счета эскроу.
Рассмотрим для каких целей заключается этот договор, каково его содержание, в чем кроется его сущность? Договор счета эскроу относится к договорам по оказанию услуг. Договор эскроу счета заключается при условии заключения какого-либо договора. В данном случае это договор долевого участия в строительстве многоэтажного дома.
Между двумя договорами имеется тесная, неразрывная связь, а именно, в содержание (условия) договора счета эскроу вносится предмет исполнения обязательств сторонами, исходящий из условий договора долевого участия в строительстве. Таким образом, пока каждая из сторон в договоре долевого участия в строительстве
не исполнит свои обязательства в полном объеме и надлежащим образом, тогда договор счета эскоу будет считаться прекращенным.
Договор счета эскроу не является способом обеспечения исполнения обязательства, но имеет явные признаки данного института. В частности, банк выступает между участником долевого строительства и подрядчиком, не только посредником, но и гарантом, то есть снижает риски по исполнению обязательств, в частности, застройщиком («Обманутые дольщики», «недобросовестные застройщики»). Также можно сказать, что застройщик для исполнения своего обязательства может получить денежные кредиты от банков на строительство, в счет денежных средств депонентов, которые находятся на счете эскроу.
ФЗ-214 о долевом строительстве вводит новые правила привлечения средств граждан в долевое строительство (проектное финансирование). Согласно этого закона, Правительством РФ специально создана государственная корпорация АО «Дом РФ» - единая информационная система жилищного строительства, в функции которой входит регулирование жилищных правоотношений, связанных с контролем строительства нового жилья, добросовестных застройщиков, регулирования ипотечного кредитования, заключения договоров условного депонирования и счета эскроу.
Рассмотрим содержание договора счета эскроу по элементам.
Договор является реальным, так как вступает в юридическую силу с момента внесения денежных средства депонентом на депозит банка.
Договор является трехсторонним, условным, так как заключается между двумя сторонами, хотя и в пользу третьего лица при условии исполнения им обязательства. Договор является возмездным. Здесь следует отметить, что агент-эскроу заранее определяет вознаграждение по тарифам, предложенным банком.
Сторонами в договоре счета эскроу являются: банк - эскроу-агент, владелец счета - депонент и третье лицо - бенефициар - тот, кому денежные средства предназначены. Бенефициар имеет реальную возможность на равных с остальными влиять на условия соответствующего договора.
Денежные средства, передаваемые на счет эскроу, обособляются. То есть они перечисляются на специальный счет, учитываются банком, блокируются и по общему праву ни депонент, хотя он является владельцем счета, ни бенефициар, хотя эти денежные средства ему предназначены, не имеют права распорядиться ими до наступления определенных в договоре обстоятельств (п. 1 ст. 860.8 ГК РФ). Это условие является одним из основных в договоре счета эскроу, поскольку значительно снижает риски по условиям договора между сторонами.
При возникновении таких обстоятельств банк обязан выдать причитающуюся бенефициару сумму ему на руки или перечислить на указанный счет в установленный договором срок, а при его отсутствии - в 10-дневный срок с момента наступления обязательства (п. 3 ст. 860.8 ГК РФ). Стороны сохраняют возможность контроля за тем, что происходит на счете эскроу - и бенефициар, и депонент могут в любой момент времени попросить банк предоставить им актуальную информацию по счету (ст. 860.9 ГК РФ). Конструкция договора счета эскроу достаточно гибкая, так, депонент и бенефициар могут влиять на перечень оснований, при наступлении которых последний может получить предназначенные ему денежные средства, находящиеся на счете.
С учетом конкретных отношений, сложившихся между сторонами, с учетом специфики конкретного основного обязательства они могут определить подходящие условия. агента проверять наступление соответствующих оснований и осуществлять проверку предоставленных сторонами документов не формально, а более основательно - в этом заключается основное отличие договора счета эскроу от аккредитива. Аккредитив - денежное обязательство, принимаемое банком по поручению плательщика. Если в качестве основания для заключения договора счета эскроу будем рассматривать договор долевого участия в строительстве многоквартирного дома, то агентом-эскроу открывается аккредитив покрытый и безотзывный.
Сейчас в России механизм эскроу-счетов работает следующим образом:
- покупатель квартиры (дольщик) и застройщик заключают договор долевого участия. Что очень важно - договор подлежит государственной регистрации;
- дольщик, застройщик и банк заключают трехсторонний договор о счете эскроу;
- участник долевого строительства вносит на эскроу-счет в банк денежные средства, причем 100% оплаты денежных средств;
- застройщик получает средства с эскроу-счета только после завершения строительства и передачи квартиры дольщику.
То есть застройщик (девелопер) строит недвижимость за счет своих денег и привлеченного банковского проектного финансирования. Эта схема несет дополнительные затраты для дольщика. В частности, в стоимость квартиры включают банковские проценты по кредиту проектного финансирования.
Действующая система финансирования долевого строительства, с одной стороны, создает дополнительные гарантии для дольщиков (их средства защищены), а с другой, — увеличивает стоимость строительства для застройщика, поскольку не позволяет последним пользоваться привлеченными деньгами на эскроу-счетах.
Европейский опыт строительства жилья более разнообразен. В частности, допускается поэтапное раскрытие эскроу-счетов при завершении конкретного этапа строительства. Например, так делают в Германии и Чехии. Правда, там и сама система проектного финансирования развита куда лучше, чем в России. Поэтому и ставки по таким кредитам существенно ниже тех, которые предлагают наши банки.
Бибилографический список
1. Гражданский кодекс РФ (часть первая) от 30 ноября 1994 г. № 51-ФЗ // Собрание законодательских РФ. - 1996. - № 5, ст. 3301.
2. Гражданский кодекс РФ (часть вторая) от 26 января 1996 г. № 51-ФЗ // Собрание законодательских РФ. - 1996. - № 5, ст. 410.
3. Налоговый кодекс РФ (часть первая) от 31 июля 1998 г. № 146-ФЗ // Собрание законодательских РФ. - 1998. - № 31. ст. 3824.
