CC BY
264
JOURNAL OF ECONOMIC REGULATION (Вопросы регулирования экономики) • Том 5, №3. 2014
www.hjournal.ru
ПРИМЕНЕНИЕ БАНКОВСКОЙ ГАРАНТИИ КАК ИНСТРУМЕНТА ОБЕСПЕЧЕНИЯ УЧАСТИЯ В ПРОЦЕДУРАХ ГОСУДАРСТВЕННЫХ ЗАКУПОК
МЕЛЬНИКОВ ВЛАДИМИР ВАСИЛЬЕВИЧ,
кандидат экономических наук, доцент, Новосибирский государственный технический университет, г. Новосибирск,
e-mail: [email protected]
ТЮРИНА ВЕРОНИКА АЛЕКСЕЕВНА,
магистр экономики,
Новосибирский государственный технический университет, г. Новосибирск,
e-mail: [email protected]
В работе дается экономическая и правовая характеристика положения, связанного с использованием банковских гарантий при проведении государственных и муниципальных закупок. Приведен перечень нормативных актов, регулирующих институт банковских гарантий в рамках контрактной системы. Показаны технология предоставления гарантий, основы взаимодействия поставщика и банка, примерная схема взаимодействия банковских подразделений. Приводится перечень документов, необходимых поставщику для получения гарантии. Делаются выводы относительно барьеров на пути применения этого финансового инструмента и перспектив использования данного способа обеспечения обязательств поставщиков.
Ключевые слова: государственные закупки; финансирование; банковская гарантия;
обеспечение заявки; обеспечение контракта.
THE APPLICATION OF BANK GUARANTEE AS TOOL FOR PARTICIPATION IN PUBLIC PROCUREMENT PROCEDURES
MELNIKOV VLADIMIR, V.,
Candidate of Economic Sciences (PhD), Associate Professor of the Department «Economic Theory», Novosibirsk State Technical University, Novosibirsk,
e-mail: [email protected]
TYURINA VERONICA, A.,
Master of Economics, Novosibirsk State Technical University, Novosibirsk, e-mail: [email protected]
The economic and legal characteristic of provision connecting with using bank guarantees by public and municipal procurement is represented in the paper. The paper contains a list of regulatory acts governing the institution of Bank guarantees in the framework of contract system. The technology of pledging guarantees, basics of interaction of bank and supplier, the example of the interaction scheme of the bank departments are shown. The paper contains the list of documents necessary for the vendor
© Мельников В. В., Тюрина В. А., 2014
to obtain guarantee. The authors have made the conclusion about the future prospects using this method of security for suppliers’ obligations.
Keywords: procurement; financing; bank guarantee; tender security; security for the performance of the contract.
JEL:G21, G28, H57.
1. Экономическая сущность и правовая интерпретация банковской
гарантии
Несмотря на то, что формальные правила, определяющие условия предоставления банковских гарантий, были сформулированы в 1995 году, а потребность в данном экономическом и правовом инструменте объективно существует, она до сих пор не получила должного распространения на внутреннем рынке.
Развитие науки в области гражданского права в части исследования способов обеспечения исполнения обязательств (Шмаков, 2005), а также вопросов, связанных с предоставлением банковских гарантий, оставляет, тем не менее, неразрешенным ряд практических проблем. Это приводит к осторожному принятию банками решений о выдаче гарантий, так как предусмотренная формальными правилами конструкция достаточно жестка по отношению к гаранту1.
Целесообразность применения банковской гарантии как финансового инструмента проявляется в тех случаях, когда предпринимателям для осуществления бизнес-проекта не нужен кредит как таковой, а необходима уверенность в том, что банк предоставит денежные средства на погашение обязательств юридического лица в случае возникновения проблем. При этом ценность конструкции банковской гарантии заключается в независимости платежного обязательства гаранта от основного обязательства между принципалом и бенефициаром.
Особенности содержания банковской гарантии, а также порядок удовлетворения требований по ней делают ее одним из самых надежных и привлекательных для кредитора способов обеспечения исполнения обязательств. При этом обычно неучтенными остаются интересы гаранта, так как не
рассматривается детально юридическая и экономическая заинтересованность банков в выдаче гарантий (Брагинский, 2011): эффективности ее применения, прав и обязанностей гаранта и принципала по соглашению о предоставлении гарантии и ряд других.
Наиболее частые случаи в международной практике, при которых проводится выдача банковских гарантий, следующие:
- государственные и международные поставки при проведении тендеров (банковская гарантия по государственному или муниципальному контракту);
- установление новых, непроверенных отношений между деловыми партнерами: заказчиками и поставщиками, банками и поставщиками;
- крупные проекты и контракты со специальными заказами (уникальные заказы: поставки военной техники, оборудования, ремонт), которые не терпят срывов;
- случаи, в которых заказчики не уверены в способности поставщиков выполнить взятые на себя обязательства по поставкам продукции.
Цель выдачи банковской гарантии как обеспечения исполнения государственного контракта заключается в том, чтобы заявитель в лице поставщика мог гарантировать заказчику надлежащее выполнение своих обязательств по договору, заключенному по итогам участия в торгах.
1 См.: Гражданский кодекс РФ (часть первая) от 30.11.1994 № 51-ФЗ, в ред. № 129-ФЗ от 5.05.2014. (http:// www.consultant.ru/document/cons_doc_LAW_156036- Дата обращения: 07.06.2014).
JOURNAL OF ECONOMIC REGULATION (Вопросы регулирования экономики) • Том 5, №3. 2014
JOURNAL OF ECONOMIC REGULATION (Вопросы регулирования экономики) • Том 5, №3. 2014
Банковская гарантия для нужд государственных и муниципальных закупок представляет собой обязательство банка осуществить выплату суммы обеспечения заявки на участие в конкурсе или аукционе или исполнения государственного контракта государственному заказчику по гарантии при предъявлении им требования платежа в соответствии с условиями документа.
Процесс ее предоставления регулируется следующими нормативными актами:
1) Гражданский кодекс РФ (часть первая) от 30.11.1994 № 51-ФЗ, в ред. № 129-ФЗ от 5.05.2014, §6 (ст.ст.329,368-379);
2) Федеральный закон № 395-1 «О банках и банковской деятельности» от
02.12.1990 г. (ст.5);
3) Федеральный Закон № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» от 05.04.2013 (Ст.ст. 45, 96);
4) Постановление Правительства РФ № 1005 от 8 ноября 2013 г. «О банковских гарантиях, используемых для целей Федерального закона «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд»;
5) Положение ЦБ РФ от 26.03.2004 № 254-П «О порядке формирования кредитными организациями резервов, на возможные потери по ссудам, по ссудной и приравненной к ней задолженности»;
6) Арбитражный процессуальный кодекс РФ от 24.07.2002 № 95-ФЗ (ст.ст. 94, 182, 283);
7) Налоговый Кодекс РФ (часть первая) от 31.07.1998 № 146-ФЗ (ст.74.1 в ред. № 248-ФЗ от 23.07.2013) и др.
Согласно п. 8 ст. 5 закона № 395-1 «О банках и банковской деятельности» выдача гарантий относится к перечню банковских операций2. Формально она выделяется в отдельный вид, хотя по экономическому механизму близка к классу кредитных операций банков. Это оправдано в том смысле, что банк принимает риск невыполнения поставщиком своих обязанностей перед заказчиком — выплату денежных средств за невыполнение условия контракта.
В соответствии с Гражданским Кодексом РФ банковская гарантия является одним из способов обеспечения исполнения обязательств, отраженных в 23 главе (ст. 329), наряду с такими способами, как поручительство, залог, задаток, неустойка и удержание имущества, обладающими, вместе с тем, определенной спецификой3.
В ст. 368 ГК РФ содержится формальное определение этого инструмента. В силу банковской гарантии банк, иное кредитное учреждение или страховая организация (гарант) дают по просьбе другого лица (поставщика) письменное обязательство уплатить кредитору принципала (заказчику) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по представлении заказчиком письменного требования о ее уплате.
Многообразие мнений авторов, оценивающих правовые и экономические основы применения данного финансового инструмента проявляется в том, что одни считают ее близкой к договору страхования, поскольку в обоих случаях основанием для платежа гаранта (страховщика) является гарантийный (страховой) случай, другие утверждают, что банковская гарантия вообще не является способом обеспечения исполнения обязательств и отнесение ее к таковым «имеет не больше оснований, чем, например, страхование риска невозврата заемных средств» (Брагинский, 2011).
Краткая классификация банковских гарантий представлена на рис. 1.
2 См.: О банках и банковской деятельности: федеральный закон РФ №395-1 от 02.12.1990. (http://www.consultant.ru/ popular/bank- Дата обращения: 10.06.2014).
3 См.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части второй (2008) I Под ред. проф. Т.Е. Абовой и А.Ю. Кабалкина. М.: Право и закон, 976 с.
По обременению имущества
Банковская гарантия
По цели предоставления
Залоговая
Обеспечение заявки
Беззалоговая
Обеспечение контракта
Рис. 1. Классификация банковских гарантий
Банковская гарантия по закону должна являться безотзывной, что говорит о невозможности прекращения правовых отношений, возникших вследствие ее выдачи. Текст гарантии будет содержать следующую информацию (ч. 2 ст. 45 № 44-ФЗ):
1. Данные о банке и поставщике: полное наименование, местонахождение, ИНН.
2. Номер корреспондентского счета банка.
3. Сумма, которая будет выплачена банком в случае неисполнения поставщиком обязательств по контракту.
4. Обязательства поставщика по контракту.
5. Обязательства банка по выплате неустойки заказчику в размере 0,1 % суммы по контракту, за каждый календарный день просрочки.
6. Срок действия банковской гарантии.
7. Отлагательное условие, предусматривающее заключение договора предоставления банковской гарантии по обязательствам принципала, возникшим из контракта при его заключении, в случае предоставления банковской гарантии в качестве обеспечения исполнения контракта.
8. Необходимый перечень документов, которые заказчик должен будет приложить к требованию об уплате денежной суммы по гарантии.
В соответствии с частью 1 ст. 45 закона № 44-ФЗ «О контрактной системе...», выдавать банковские гарантии смогут только те банки, которые включены в специальный перечень Минфина, а заказчики в качестве обеспечения заявок и исполнения контрактов принимают банковские гарантии, выданные банками, включенными в настоящий перечень4. Данный перечень является ежемесячно обновляемым, поскольку величина собственных средств (капитала) должна быть не менее 1 млрд.руб. Информация публикуется на официальном сайте Минфина РФ (http://www.minfin.ru/). На сегодняшний день их численность составляет порядка 350 банков5.
При выдаче банковской гарантии банк должен предоставить поставщику выписку из реестра банковских гарантий (ч.8 ст.45 № 44-ФЗ), ведение которого осуществляется Федеральным Казначейством РФ, опубликованного на общероссийском официальном сайте6. Выписка подтверждает, что гарантия официально зарегистрирована, таким образом исключается возможность подделки документа. Напомним, что ранее, в рамках закона № 94-ФЗ «О размещении заказов.» такого механизма не было (Гуцелюк, 2010).
В реестре, после выдачи банковской гарантии, будут содержаться следующие данные:
1. Информация о банке и поставщике: полное наименование, место нахождения, ИНН.
4 См.: О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и
муниципальных нужд: федеральный Закон РФ № 44-ФЗ от 05.04.2013. (http://www.consultant.ru/document/
cons_doc_LAW_163968- Дата обращения: 10.06.2014).
5 Актуальный перечень банков, отвечающих установленным требованиям, можно увидеть здесь: (http://www.minfin.ru/ m/tax_relatюш/poHcy/bankwan'anty/mdex.php?id4=19700).
6 См.: (http://zakupki.gov.ru/epz/bankguarantee/quicksearch/search.html- Дата обращения: 10.06.2014).
JOURNAL OF ECONOMIC REGULATION (Вопросы регулирования экономики) • Том 5, №3. 2014
JOURNAL OF ECONOMIC REGULATION (Вопросы регулирования экономики) • Том 5, №3. 2014
2. Денежная сумма, которая будет выплачена банком в случае неисполнения поставщиком обязательств по контракту.
3. Срок действия банковской гарантии.
4. Копия заключенного договора о выдаче поставщику банковской гарантии7.
Заказчик-бенефициар рассматривает банковскую гарантию в срок, не превышающий трех рабочих дней со дня ее поступления от поставщика. По результатам он имеет право отказать в ее принятии, если нарушены требования к банковской гарантии или неверно учтены условия контракта.
2. Технология и условия предоставления банковской гарантии
Для оформления и получения банковской гарантии необходим пакет документов, перечень которого устанавливается банком-гарантом. Поскольку по сложности проводимой экспертизы заемщика этот банковский продукт приравнивается к кредитованию, то пакет документов требуется такой же, как и при оформлении кредита. Заемщик должен предоставить в банк или вспомогательное финансовое учреждение три вида документов: учредительные, полную финансовую и бухгалтерскую отчетность, а также документы, подтверждающие право на имеющееся имущество, которое может выступать в качестве залога, если поставщик хочет оформить гарантию на значительную сумму (например, превышающую 3 млн. рублей).
Для получения банковской гарантии поставщику необходимо собрать следующий перечень документов:
1) подтверждение отсутствия каких-либо долгов, приостановки деятельности, ликвидации;
2) заявление о предоставлении банковской гарантии (два экземпляра, один заполняется и подписывается, второй неподписанный);
3) копия учредительного договора (при наличии);
4) копия устава (и изменения к нему);
5) копия свидетельства о внесении записи о юридическом лице в Единый
государственный реестр юридических лиц (ЕГРЮЛ);
6) копия свидетельства о государственной регистрации юридического лица и прилагаемый к нему лист записи (для юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, зарегистрировавшихся после 03.07.13);
7) копия свидетельства о постановке на налоговый учет;
8) копию бухгалтерской отчетности предприятия (формы 1 и 2) — за ряд
последних отчетных периодов (с отметкой инспекции Федеральной налоговой службы либо с протоколом, подтверждающим факт передачи данных по каналам электронной связи в налоговые органы либо с копией квитанции Почты России, подтверждающей факт отправки), заверенная печатью поставщика; расшифровка дебиторов и кредиторов (наиболее крупных) с указанием размера задолженности, наименования организации, срока погашения по договору по состоянию на последнюю отчетную дату.
9) копии приказа о назначении руководителя и главного бухгалтера, заверенные печатью организации;
10) копия решения (протокол собрания) участников согласно требованиям устава предприятия о согласии на совершение крупной сделки (если сделка крупная);
11) копии лицензий и разрешений на осуществление лицензируемых видов деятельности;
12) справки из коммерческих банков об оборотах по расчетному счету за прошедший и текущий годы (с помесячной разбивкой) и с информацией о наличии (отсутствии) ссудной задолженности (просроченной ссудной задолженности) и качестве обслуживания долга;
13) выписка из ЕГРЮЛ (сроком выдачи не менее 6 месяцев на момент подачи заявки на получение банковской гарантии в банк);
7 См.: Банковская гарантия по 44-ФЗ. (http://нфпк.рф/bankovskaya-garantiya-po-44-fz.html - Дата обращения: 07.06.2014).
14) извещение, аукционная или конкурсная документация, протоколы работы комиссии, государственный (муниципальный) контракт или проект государственного (муниципального) контракта.
На схеме представлен алгоритм работы банка и трансакционные издержки (в рабочих днях) при предоставлении банковской гарантии (см. рис. 2).
Рис. 2. Структурно-функциональная схема по предоставлению банковских гарантий
Потенциальный поставщик с полным пакетом документов обращается в банк для получения банковской гарантии. В этот же день они передаются на контрольные процедуры. Специалист банка принимает от поставщика документы и передает их в отдел по проверке достоверности и правильности предоставленной информации. По их результатам принимается решение о передаче документов на проверку в службу безопасности либо о возврате поставщику в случае обнаружения ошибок. Если недочеты связаны с заполнением документов или предоставлением неполной информации, то специалист банка связывается с поставщиком, они совместно пытаются устранить ошибки и заново отправляют документы на проверку. После получения положительного заключения от службы безопасности документы передаются на проверку финансового состояния поставщика. В случае обнаружения несостоятельности поставщику отказывают в выдаче банковской гарантии. Повторная подача заявки возможна сразу же, если отказ связан с ошибками в заполнении или предоставленных документах, но если отказ был связан с проблемами в службе безопасности, то повторный запрос возможен только спустя продолжительный период времени.
Если все процедуры пройдены успешно, то в руках у победителя закупочных процедур оказывается следующий пакет документов:
1) экземпляр заключенного договора о предоставлении гарантии;
2) оригинал банковской гарантии;
3) выписка из реестра банковских гарантий.
Действовать банковская гарантия может либо с даты ее выдачи, либо с какого-то определенного числа, указанного заказчиком в заявлении. Дата начала действия гарантии может быть обозначена как число получения документов заказчиком. Исходя из нормативов, установленных законом № 44-ФЗ, срок действия банковской гарантии по обеспечению контракта равен времени исполнения контракта плюс 1 месяц. В случаях, когда использовалась залоговая гарантия, после выполнения заказа документ возвращался поставщику, который отдавал его в банк.
JOURNAL OF ECONOMIC REGULATION (Вопросы регулирования экономики) • Том 5, №3. 2014
JOURNAL OF ECONOMIC REGULATION (Вопросы регулирования экономики) • Том 5, №3. 2014
Он, в свою очередь, снимал обременение с залога, если таковой был отражен в банковской гарантии.
Приведенная схема взаимодействия фирмы-поставщика и банка-гаранта говорит о достаточно продолжительной технологической процедуре: 7-17 рабочих дней. Вместе с тем поставщик должен предоставить обеспечение контракта перед его подписанием, иначе он будет признан уклонившимся со всеми вытекающими негативными последствиями. Решением проблемы могло бы стать обращение к посреднику гаранта — финансовой организации, которая способна оказать помощь в получении банковской гарантии с сокращением сроков ее выдачи до 3 рабочих дней.
Финансовый посредник имеет деловые отношения с рядом надежных организаций, имеющих право на выдачу гарантий. В результате, обращаясь к посреднику, заявка клиента направляется одновременно в несколько разных банков, что избавляет от излишней траты времени. Вместе с тем необходимо помнить, что услуги посредника приблизительно в 2-2,5 раза дороже услуг банка.
Максимальная сумма предоставляемой гарантии у каждого банка своя, но по закону размер банковской гарантии должен составлять не более 10% от объема капитала банка, а общий размер всех выданных им гарантий — не более 25%. Комиссия банка зависит от размера гарантийной суммы (как правило, это фиксированный процент), а также от сроков предоставления гарантии. Многие банки выдают гарантии, не требуя залога. Однако залог (техника, недвижимое имущество и др.) мог бы существенно снизить стоимость банковской гарантии.
Для того чтобы избежать проблем в получении гарантии, рекомендуется начинать подготовку за 3-5 недель до даты публикации решения комиссии о победителе. Это неудобно, поскольку банк может успеть взять деньги за оформление еще до того, как станет известно, выиграны торги или нет.
Современное состояние инфраструктуры, связанной с предоставлением банковских гарантий, приводит к возникновению ряда проблем, способных не только усложнить жизнь поставщикам и заказчикам, но и в ряде случаев просто заблокировать осуществление закупок для общественных нужд:
1. Представители банковского сектора не настолько заинтересованы в предоставлении гарантий, как можно было бы ожидать, поскольку существуют и более прибыльные варианты использования средств.
2. Наличие строгих требований ЦБ РФ к получателям банковских гарантий.
3. Неготовность банков обслужить имеющийся поток участников.
4. Территориальная неразвитость банковской инфраструктуры.
Приведенный перечень указывает на очевидные перспективы дальнейшей модернизации этой сферы хозяйствования применительно к потребностям российских поставщиков продукции для общественных нужд.
Выводы
1) Нормативное регулирование данной сферы обеспечивает минимально необходимую базу для проведения операций по предоставлению банковских гарантий для нужд государственных и муниципальных закупок.
2) Процедуры получения банковских гарантий зачастую более продолжительны, чем того требуют законодательно прописанные закупочные технологии. Для снижения трансакционных издержек использования такого инструмента может потребоваться реформа банковского дела применительно к сфере государственных и муниципальных закупок с целью упрощения процедур либо расширения числа участников этого рынка.
3) Законодательно определенный размер собственных средств 350 банков из перечня, утвержденного Министерством финансов, позволяет обеспечить гарантиями всех желающих, но в силу сложности ее получения, большого объема документов, необходимых для подачи заявления, а также ограничений по времени, далеко не все поставщики успеют получить необходимый документ в срок. Это может способствовать расширению числа лиц в реестре недобросовестных
поставщиков, особенно за счет неопытных участников рынка государственных и муниципальных закупок.
СПИСОК ЛИТЕРАТУРЫ
Банковская гарантия по 44-ФЗ. (http://нфпк.рф/bankovskaya-garantiya-po-44-fz.html - Дата обращения: 07.06.2014).
Брагинский М. И. и Витрянский В. В. (2011). Договорное право. М.: Статут,
847 с.
Вольчик В. В. (2007). Совершенствование инфорсмента в сфере государственных закупок как фактор развития предпринимательства // Terra Economicus, Т. 5., № 1-2, с. 60-61.
Гражданский кодекс РФ (часть первая) от 30.11.1994 № 51-ФЗ, в ред. № 129-ФЗ от 5.05.2014. (http://www.consultant.ru/document/cons_doc_LAW_156036 - Дата обращения: 07.06.2014).
Гуцелюк Е. Ф. (2010). Стимулирование совокупного спроса на продукцию субъектов малого бизнеса как форма их поддержки в условиях кризиса // Journal of Economic Regulation, Т. 1, № 1, с. 33-38.
Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части второй (2008) / Под ред. проф. Т. Е. Абовой и А. Ю. Кабалкина. М.: Право и закон, 976 с.
О банках и банковской деятельности: федеральный закон РФ №395-1 от 02.12.1990. (http://www.consultant.ru/popular/bank - Дата обращения: 10.06.2014).
О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд: федеральный Закон РФ № 44-ФЗ от 05.04.2013. (http://www.consultant.ru/document/cons_doc_LAW_163968 -Дата обращения: 10.06.2014).
Шмаков А. В. (2005). Экономический анализ права: учебное пособие. Ч. 1. Новосибирск: Изд-во НГТУ.
REFERENCES
Bank Guarantee for 44-FZ. (http://nfpk.rf/bankovskaya-garantiya-po-44-fz.html
- Access Date: 07.06.2014). (In Russian).
Braginsky M. I. and Vitryansky V. V. (2011). Contract Law. Moscow, Statute Publ., 847 p. (In Russian).
Volchik V. V. (2007). Improving Enforcement in the Field of Public Procurement as a Factor in the Development of Entrepreneurship. Terra Economicus, vol. 5, no. 1-2, pp. 60-61. (In Russian).
Civil Code (Part I) of 30.11.1994 № 51-FZ, as Amended № 129-FZ of 05.05.2014. (http://www.consultant.ru/document/cons_doc_LAW_156036 - Access Date: 07.06.2014). (In Russian).
Gutselyuk E. F. (2010). Stimulation the Aggregate Demand for the Small Business Products as a Form of their Support in a Crisis Conditions. Journal of Economic Regulation, vol. 1, no. 1, pp. 33-38. (In Russian).
Commentary to the Civil Code of the Russian Federation, of the Second Part (2008) / Ed. by prof. T. E. Abova and A. Yu. Kabalkin. Moscow, «Pravo I Zakon» Publ., 976 p. (In Russian).
On Banks and Banking Activity: Federal Law of the Russian Federation of
02.12.1990 № 395-1. (http://www.consultant.ru/popular/bank - Access Date: 10.06.2014). (In Russian).
On the Contract System in the Procurement of Goods, Works and Services for State and Municipal Needs: Federal Law of the Russian Federation № 44-FZ of 05.04.2013. (http://www.consultant.ru/document/cons_doc_LAW_163968 - Access Date: 10.06.2014). (In Russian).
Shmakov A. (2005). Economic Analysis of Law: a Tutorial. Part 1. Novosibirsk, Publ. House of the NSTU. (In Russian).
JOURNAL OF ECONOMIC REGULATION (Вопросы регулиро вания экономики) • Том 5, №3. 2014
