CC BY
102
4-2015
Пробелы в российском законодательстве
11.4. БАНКОВСКАЯ ГАРАНТИЯ В КАЧЕСТВЕ ОБЕСПЕЧЕНИЯ ИСПОЛНЕНИЯ КОНТРАКТА
Панова Кристина Олеговна. Должность: юрисконсульт. Место работы: «Миллениум Банк» (ЗАО). E-mail: [email protected]
Аннотация: В настоящей статье рассматриваются вопросы, связанные со структурой и формой банковских гарантий согласно законодательству о контрактной системе. Формулируются существенные и дополнительные требования к содержанию гарантии. Анализируется судебная и правоприменительная практика. При этом основной акцент сделан на применении Федерального закона «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».
Ключевые слова: банковская гарантия, способ обеспечения исполнения обязательств, контракт, госзакупки, гарант, бенефициар, принципал.
THE BANK GUARANTEE AS CONTRACT PERFORMANCE BOND
Panova Kristina Olegovn. Position: lawyer. Place of employment: «Millenium Bank». E-mail: [email protected]
Annotation: Present article is dedicated to the issues arising in relation to the structure and form of bank guarantees according to the legislation on contract system. The relevant and additional requirements to the content of a guarantee are formulated. The article concerns to the analysis of judicial and law enforcement practice. The main thrust is put on the application of the Federal law "About contract system in the sphere of purchases of goods, works, services for ensuring the state and municipal needs".
Keywords: bank guarantee, performance bond, contract, government procurement, guarantor, principal, beneficiary.
Одним из направлений деятельности кредитных организаций является выдача банковских гарантий. Банковская гарантия - удобный и надежный инструмент обеспечения исполнения обязательств перед заказчиком, при котором банк берет на себя финансовую ответственность за ненадлежащее исполнение поставщиком условий государственного или муниципального контракта.
Понятие независимой гарантии содержится в Гражданском кодексе Российской Федерации1 (далее - ГК РФ), согласно которому гарант принимает на себя по просьбе принципала обязательство уплатить бенефициару определенную денежную сумму в соответствии с условиями данного гарантом обязательства независимо от действительности обеспечиваемого такой гарантией обязательства.
Согласно ГК РФ независимые гарантии могут выдаваться банками или иными кредитными организациями (банковские гарантии), а также другими коммерческими организациями. Банковская гарантия предоставляется банком, включенным в перечень банков, отвечающих установленным требованиям для принятия
1 Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30.11.1994 № 51-ФЗ (ред. от 13.07.2015) // СПС «Консультант Плюс».
банковских гарантий в целях налогообложения, и включается в реестр банковских гарантий.
Ввиду востребованности гарантийных операций банков в целях осуществления госзакупок следует уделить особое внимание положениям законодательства о контрактной системе, регулирующим обеспечение обязательств.
В большинстве случаев банковская гарантия предоставляется в качестве обеспечения заявок при проведении конкурсов и аукционов, а также в целях обеспечения исполнения контракта. В соответствии с Федеральным законом от 05.04.2013г. №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд»2 (далее - Закон №44-ФЗ) исполнение контракта может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям вышеуказанного закона. При этом контракт заключается после предоставления банковской гарантии участником закупки, с которым заключается контракт.
Гражданский кодекс содержит общие требования к содержанию независимой гарантии. Так часть 4 статьи 368 ГК РФ определяет обязательные условия, которые должна содержать гарантия: дата выдачи; стороны (принципал, бенефициар, гарант); основное обязательство, исполнение по которому обеспечивается гарантией; денежная сумма, подлежащая выплате, или порядок ее определения; срок действия гарантии, а также обстоятельства, при наступлении которых должна быть выплачена сумма гарантии. Следует отметить, что если в гарантии не предусмотрено иное, то она не может быть отозвана или изменена гарантом, а бенефициар по независимой гарантии не вправе передавать другому лицу право требования к гаранту, если в ней не предусмотрено иное. Кроме того, в соответствии со статьей 373 ГК РФ гарантия вступает в силу с момента ее передачи гарантом, если в ней не предусмотрено иное.
Банковская гарантия, предоставляемая в рамках Закона №44-ФЗ, должна быть безотзывной и содержать следующие императивные условия согласно части 2 статьи 45:
1) сумму банковской гарантии, подлежащую уплате гарантом заказчику в случае ненадлежащего исполнения обязательств принципалом;
2) обязательства принципала, надлежащее исполнение которых обеспечивается банковской гарантией;
3) обязанность гаранта уплатить заказчику неустойку в размере 0,1 процента денежной суммы, подлежащей уплате, за каждый день просрочки;
4) условие, согласно которому исполнением обязательств гаранта по банковской гарантии является фактическое поступление денежных сумм на счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику;
5) срок действия банковской гарантии;
Согласно статье 96 Закона №44-ФЗ срок действия банковской гарантии в целях обеспечения исполнения контракта должен превышать срок действия контракта не менее чем на один месяц.
2 Федеральный закон от 05.04.2013 № 44-ФЗ (ред. от
13.07.2015) "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (с изм. и доп., вступ. в силу с 14.07.2015) // СПС «Консультант Плюс».
6) отлагательное условие, предусматривающее заключение договора предоставления банковской гарантии по обязательствам принципала, возникшим из контракта при его заключении;
7) установленный Правительством Российской Фе-
3
дерации перечень документов, предоставляемых заказчиком банку одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии, а именно:
- расчет суммы, включаемой в требование по банковской гарантии;
- платежное поручение, подтверждающее перечисление бенефициаром аванса принципалу, с отметкой банка бенефициара либо органа Федерального казначейства об исполнении (если выплата аванса предусмотрена контрактом, а требование по банковской гарантии предъявлено в случае ненадлежащего исполнения принципалом обязательств по возврату аванса);
- документ, подтверждающий факт наступления гарантийного случая в соответствии с условиями контракта (если требование по банковской гарантии предъявлено в случае ненадлежащего исполнения принципалом обязательств в период действия гарантийного срока);
- документ, подтверждающий полномочия единоличного исполнительного органа (или иного уполномоченного лица), подписавшего требование по банковской гарантии (решение об избрании, приказ о назначении, доверенность).
Далее частью 3 статьи 45 Закона №44-ФЗ установлено, что в случае, предусмотренном извещением об осуществлении закупки, документацией о закупке, проектом контракта, заключаемого с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем), в банковскую гарантию включается условие о праве заказчика на бесспорное списание денежных средств со счета гаранта, если гарантом в срок не более чем пять рабочих дней не исполнено требование заказчика об уплате денежной суммы по банковской гарантии, направленное до окончания срока действия банковской гарантии.
Помимо перечисленных выше, дополнительные требования к банковской гарантии, используемой для целей Закона №44-ФЗ, содержатся в Постановлении Правительства Российской Федерации от 08.11.2013г. №1005. Банковская гарантия оформляется в письменной форме на бумажном носителе или в форме электронного документа, подписанного усиленной неквалифицированной электронной подписью уполномоченного лица гаранта. И особое внимание следует обратить при оформлении гарантии на бумажном носителе на нескольких листах. В этом случае обязательно наличие нумерации на всех листах банковской гарантии, которые должны быть прошиты, подписаны и скреплены печатью гаранта.
В банковской гарантии обязательно закрепляются:
3 Постановление Правительства Российской Федерации от 08.11.2013 № 1005 (ред. от 02.04.2015) "О банковских гарантиях, используемых для целей Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (вместе с "Дополнительными требованиями к банковской гарантии, используемой для целей Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", "Правилами ведения и размещения в единой информационной системе в сфере закупок реестра банковских гарантий") (с изм. и доп., вступ. в силу с 01.07.2015) // СПС «Консультант Плюс».
- права заказчика представлять письменное требование об уплате денежной суммы и (или) ее части по банковской гарантии в случае ненадлежащего выполнения или невыполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, обеспеченных банковской гарантией;
- права заказчика по передаче права требования по банковской гарантии при перемене заказчика в случаях, предусмотренных законодательством Российской Федерации, с предварительным извещением об этом гаранта;
- условия о том, что расходы, возникающие в связи с перечислением денежных средств гарантом по банковской гарантии, несет гарант.
Часть 6 статьи 45 Закона №44-ФЗ устанавливает основания для отказа в принятии банковской гарантии заказчиком:
1) отсутствие информации о банковской гарантии в реестре банковских гарантий;
2) несоответствие банковской гарантии условиям, указанным в частях 2 и 3 статьи 45 вышеуказанного закона;
3) несоответствие банковской гарантии требованиям, содержащимся в извещении об осуществлении закупки, приглашении принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документации о закупке, проекте контракта, который заключается с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем).
Постановлением Двадцатого арбитражного апелляционного суда4 подтвержден факт несоответствия представленной обществом банковской гарантии условиям конкурсной документации и положениям частей 2, 3 статьи 45 Закона №44-ФЗ. Заказчиком опубликован протокол об отказе от заключения контракта с победителем. Как установлено судом первой инстанции, представленная банковская гарантия не обеспечивает надлежащее исполнение обязательств по государственному контракту, т.е. отсутствует условие об обязательстве принципала, надлежащее исполнение которого обеспечивается гарантией, и не содержит перечень документов, установленных Правительством Российской Федерации.
Законодательные акты о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд наряду с обязательными требованиями к содержанию банковской гарантии четко регламентируют условия, которые запрещается включать:
- требование о представлении заказчиком гаранту судебных актов, подтверждающих неисполнение принципалом обязательств, обеспечиваемых банковской гарантией;
- положение о праве гаранта отказывать в удовлетворении требования заказчика о платеже по банковской гарантии в случае непредоставления гаранту заказчиком уведомления о нарушении поставщиком (подрядчиком, исполнителем) условий контракта или расторжении контракта (за исключением случаев, когда направление такого уведомления предусмотрено условиями контракта или законодательством Российской Федерации);
- требование о предоставлении заказчиком гаранту отчета об исполнении контракта;
4 Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 24.03.2015 № 20АП-850/2015 по делу № А62-7092/2014 // СПС «Консультант Плюс».
4'2015
Пробелы в российском законодательстве
- требование о предоставлении заказчиком гаранту одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии документов, не включенных в перечень документов, утвержденный Постановлением Правительства Российской Федерации от 08.11.2013г. №1005.
Тем не менее возможно включение в банковскую гарантию дополнительных условий, не противоречащих действующему законодательству, и это подтверждается позицией Арбитражного суда Дальневосточного ок-руга5. Общество обратилось с иском в суд, ссылаясь на незаконность действий конкурсной комиссии, выразившихся в отказе от заключения государственного контракта по причине несоответствия предоставленной банковской гарантии требованиям действующего законодательства. По мнению заказчика, в гарантию были добавлены условия, не предусмотренные статьей 45 Закона №44-ФЗ, а именно: направление бенефициаром уведомления о принятии гарантии непосредственно гаранту и список документов к нему, порядок направления данного уведомления и требования бенефициара к гаранту об уплате денежной суммы по гарантии. Суды трех инстанций пришли к правомерному выводу, что в статье 45 Закона №44-ФЗ отсутствует указание, что перечень условий содержания банковской гарантии является закрытым.
Судебной практикой подтверждается, что банковская гарантия, предоставляемая в качестве обеспечения исполнения контракта, должна соответствовать требованиям Федерального закона от 05.04.2013г. №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» и Постановления Правительства от 08.11.2013г. №1005 «О банковских гарантиях, используемых для целей Федерального закона «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд»», в том числе извещению об осуществлении закупки, документации о закупке.
В деле, рассматриваемом Арбитражным судом Кировской областиб, общество обратилось к банку с иском о расторжении договора банковской гарантии и взыскании убытков, внесенных в качестве платы за ее выдачу. При подписании контракта общество представило заказчику банковскую гарантию, которая была отклонена по причине ее несоответствия требованиям Закона №44-ФЗ и аукционной документации о закупке. Арбитражный суд пришел к выводу, что представление заказчику ненадлежащей банковской гарантии явилось следствием действий общества и обусловлено субъективными причинами: его небрежностью при подготовке и подаче документов для получения банковской гарантии, а также тем, что истец не принял необходимые и достаточные меры для проверки соответствия представленной банковской гарантии условиям основного обязательства (контракта).
Кроме того, судом установлено, что именно на общество, а не на банк возложена обязанность обеспечить соответствие условий банковской гарантии требованиям закона, определяемым с учетом условий основного обязательства.
Таким образом, требования к форме банковской гарантии, используемой для целей Закона №44-ФЗ, де-
5 Постановление Арбитражного суда Дальневосточного округа от 19.05.2015 № Ф03-1711/2015 по делу № А37-1592/2014 // СПС «Консультант Плюс».
6 Решение Арбитражного суда Кировской области от 04.12.2014 по делу № А28-11989/2014 // СПС «Консультант Плюс».
тально регламентированы, что дает возможность участникам закупки заблаговременно проверить правильность содержания банковской гарантии, полученной от банка.
Список литературы
1. Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30.11.1994 № 51-ФЗ (ред. от 13.07.2015) // СПС «Консультант Плюс»;
2. Федеральный закон от 05.04.2013 № 44-ФЗ (ред. от 13.07.2015) "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (с изм. и доп., вступ. в силу с 14.07.2015) // СПС «Консультант Плюс»;
3. Постановление Правительства Российской Федерации от 08.11.2013 № 1005 (ред. от 02.04.2015) "О банковских гарантиях, используемых для целей Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (вместе с "Дополнительными требованиями к банковской гарантии, используемой для целей Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", "Правилами ведения и размещения в единой информационной системе в сфере закупок реестра банковских гарантий") (с изм. и доп., вступ. в силу с 01.07.2015) // СПС «Консультант Плюс»;
4. Решение Арбитражного суда Смоленской области от 29.12.2014 по делу № А62-7092/2014 // СПС «Консультант Плюс»;
5. Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 24.03.2015 № 20АП-850/2015 по делу № А62-7092/2014 // СПС «Консультант Плюс»;
6. Постановление Арбитражного суда Центрального округа от 08.06.2015 № Ф10-1474/2015 по делу № А62-7092/2014 // СПС «Консультант Плюс»;
7. Решение Арбитражного суда Магаданской области от 19.12.2014 по делу № А37-1592/2014 // СПС «Консультант Плюс»;
8. Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 03.03.2015 N 06АП-404/2015 по делу № А37-1592/2014 // СПС «Консультант Плюс»;
9. Постановление Арбитражного суда Дальневосточного округа от 19.05.2015 № Ф03-1711/2015 по делу № А37-1592/2014 // СПС «Консультант Плюс»;
10. Решение Арбитражного суда Кировской области от 04.12.2014 по делу № А28-11989/2014 // СПС «Консультант Плюс»;
11. Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 12.02.2015 № 02АП-274/2015, 02АП-653/2015 по делу № А28-11989/2014 // СПС «Консультант Плюс».
Literature list
1. Civil code of the Russian Federation (part one) of 30.11.1994 No. 51-FZ (edition of 13.07.2015) // Union of Right Forces "Consultant Plus";
2. The federal law of 05.04.2013 No. 44-FZ (edition of 13.07.2015) "About contract system in the sphere of purchases of goods, works, services for ensuring the state and municipal needs" (with amendment and additional, coming into force from 14.07.2015) // Union of Right Forces "Consultant Plus";
3. The Resolution of the Government of the Russian Federation of 08.11.2013 No. 1005 (an edition of 02.04.2015) "About the bank guarantees used for the Federal law "About contract system in the sphere of pur-
chases of goods, works, services for ensuring the state and municipal needs" (together with "Additional requirements to the bank guarantee used for the Federal law "About contract system in the sphere of purchases of goods, works, services for ensuring the state and municipal needs", "By rules of maintaining and placement in uniform information system in the sphere of purchases of the register of bank guarantees") (with amendment and additional, coming into force from 01.07.2015) // Union of Right Forces "Consultant Plus";
4. Decision of Arbitration court of the Smolensk oblast of 29.12.2014 in the matter of No. A62-7092/2014// Union of Right Forces "Consultant Plus";
5. Resolution of the Twentieth arbitration appellate court of 24.03.2015 No. 20AP-850/2015 in the matter of No. A62-7092/2014 // Union of Right Forces "Consultant Plus";
6. Resolution of Arbitration court of Central federal district of 08.06.2015 No. F10-1474/2015 in the matter of No. A62-7092/2014 // Union of Right Forces "Consultant Plus";
7. Decision of Arbitration court of the Magadan oblast of
19.12.2014 in the matter of No. A37-1592/2014// Union of Right Forces "Consultant Plus";
8. Resolution of the Sixth arbitration appellate court of
03.03.2015 N 06AP-404/2015 in the matter of No. A37-1592/2014 // Union of Right Forces "Consultant Plus";
9. Resolution of Arbitration court of the Far Eastern federal district of 19.05.2015 No. F03-1711/2015 in the matter of No. A37-1592/2014 // Union of Right Forces "Consultant Plus";
10. Decision of Arbitration court of the Kirov oblast of 04.12.2014 in the matter of No. A28-11989/2014 // Union of Right Forces "Consultant Plus";
11. Resolution of the Second arbitration appellate court of 12.02.2015 No. 02AP-274/2015, 02AP-653/2015 in the matter of No. A28-11989/2014 // Union of Right Forces "Consultant Plus".
Рецензия
на статью Пановой Кристины Олеговны «Банковская гарантия в качестве обеспечения исполнения контракта».
В настоящей статье автор рассматривает основные условия, связанные со структурой и формой банковской гарантии в целях исполнения законодательства о контрактной системе.
Автором систематизированы как общие положения, содержащиеся в Гражданском кодексе, так и особенные согласно Федеральному закону «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» и иным нормативно-правовым актам. Проанализирована судебная практика, имеющая практическое значение при урегулировании споров в гражданском процессе. Особо заслуживает внимание вопрос о возложении обязанности обеспечить соответствие условий банковской гарантии требованиям закона на принципала, а не на кредитные организации.
Статья имеет актуальность для правоприменителей и банковских сотрудников, а также практическую значимость при оформлении надлежащей банковской гарантии согласно законодательству о контрактной системе.
При написании статьи автор показал умение анализировать не только действующее законодательство, но и судебную практику. Широко освещены императивные условия содержания банковской гарантии, а также позиция арбитражных судов по вопросу соот-
ветствия банковской гарантии требованиям законодательства.
Научная статья К.О. Пановой «Банковская гарантия в качестве обеспечения исполнения контракта» соответствует всем требованиям, предъявляемым к работам такого рода. Данная статья может быть рекомендована к публикации в открытой печати и ранее не публиковалась.
Руководитель Департамента по сопровождению кредитной и претензионно-исковой работы «Миллениум Банк» (ЗАО) Федченко Евгений Николаевич.
