CC BY
157
ПРЕЗУМПЦИЯ СОГЛАСИЯ НА ПОСМЕРТНЫЙ ЗАБОР ОРГАНОВ И ТКАНЕЙ ЧЕЛОВЕКА ДЛЯ ТРАНСПЛАНТАЦИИ В КОНТЕКСТЕ СОМАТИЧЕСКИХ ПРАВ ЛИЧНОСТИ
Нагорный Виктор Александрович
студент 5 курса юридического факультета Ульяновского государственного
университета, г. Ульяновск E-mail: nagorny-victor@mail. ru Медведев Евгений Валентинович канд. юрид. наук, доцент кафедры уголовного права и криминологии Ульяновского государственного университета, г. Ульяновск
E- mail: oxymoronm@gmail.com
PRESUMED CONSENT TO POST-MORTAL REMOVAL OF ORGANS AND TISSUES FOR TRANSPLANTATION WITHIN THE PARADIGM OF THE SOMATIC RIGHTS OF THE INDIVIDUAL
Victor Nagorny
student of the Law Facultty of Ulyanovsk State University, Ulyanovsk
Evgeny Medvedev
phD, Associate Professor at the Department of Criminal Law and Criminology,
Ulyanovsk
АННОТАЦИЯ
В статье авторами предпринята попытка исследовать проблемы и перспективы использования юридических моделей изъятия органов и тканей человека для трансплантации. Изучен опыт Российской Федерации и некоторых зарубежных государств. Для этих целей использована концепция соматических прав личности, с позиций которой сделано несколько предложений по дополнению гражданского законодательства.
ABSTRACT
The present paper focuses on the existing legal models for removing the human organs and tissues for transplantation and considers the prospects of their use. The author researches into the practices adopted in the Russian Federation, the USA and European countries. The issue is tackled within the general paradigm of the somatic rights of the individual, which necessitates a number of amendments in the Civil Code.
Ключевые слова: органы и ткани человека; презумпция согласия; трансплантация; донорство органов; соматические права личности; нематериальные блага.
Keywords: human organs and tissues, presumed consent, transplantation, organ donation, somatic rights of the individual, intangible benefits.
Современный этап развития трансплантологии характеризуется не только ростом числа проводимых операций и расширением перечня органов — объектов трансплантации, но и возникновением множества вопросов, требующих правовой рефлексии. Действительность такова, что развитие данной отрасли медицины на всем своем протяжении было (и остается до сих пор) предметом острых дискуссий, затрагивающих правовые, этические и религиозные аспекты проблемы. Ключевым стал вопрос о юридических моделях забора органов и тканей человека для трансплантации.
Согласно руководящим принципам ВОЗ по трансплантации человеческих клеток, тканей и органов, утвержденных на 63-й сессии Всемирной ассамблеи здравоохранения в мае 2010 г., устанавливается 2 юридические модели забора органов, тканей и клеток [26]:
1. Презумпция несогласия ("opting in"), согласно которой забор трансплантатов допускается лишь в случае, если донором при жизни было высказано согласие на подобное изъятие (в противном случае, такое согласие может быть дано родственниками умершего);
2. Презумпция согласия ("opting (or contracting) out"), в соответствии с которой забор донорского материала разрешен в случае, если лицом при жизни не было высказано возражение против изъятия.
В соответствии со ст. 8 Закона РФ от 22 декабря 1992 г. № 4180-1 «О трансплантации органов и (или) тканей человека» [5] в России закреплена модель презумпции согласия, в отношении правовых аспектов которой в цивилистике существует множество критических замечаний. Однако, прежде чем перейти к их рассмотрению, представляется целесообразным подойти к
изучению проблемы в несколько ином ключе, а именно: в рамках концепции соматических (греч. soma —тело) прав человека. В ее основе лежит постулат о неотъемлемом праве граждан самостоятельно распоряжаться собственным телом. К соматическим правам относят: право на смерть (в т.ч. эвтаназию), смену пола, производство аборта, стерилизацию, свободное употребление наркотических веществ, сексуальные права (право на свободный выбор партнера, торговлю своим телом - легализацию проституции), а также права в сфере трансплантации (право на тело человека после смерти, право на биологические материалы и др.). Среди последних профессор О.Э. Старовойтова выделяет три подгруппы: 1. право на целые тела; 2. право на куплю-продажу органов и тканей; 3. право на «частицы» тел (репродуктивные ткани) [17].
На этом фоне, несмотря на законодательный запрет, согласно концепции соматических прав человека, по справедливому замечанию С.И. Ивентьева, органы и ткани становятся предметом торга и товаром. «При этом о духовной или моральной стороне речи не идет» [6, с. 50]. Одним из характерных признаков подобных прав, по мнению Е.М. Нестеровой, является специфический характер их объекта — «тело человека, выступающее объектом права собственности и имеющее в большинстве случаев денежно -стоимостное выражение» [12, с. 224]. Однако признание подобных правомочий человека в отношении собственного тела, его органов и тканей — объектов трансплантации в составе человеческого организма представляется ошибочным, поскольку: во-первых, человеческое существо не должно рассматриваться исключительно в качестве сборно -разборной конструкции, состоящей из заменимых деталей (товаров); во -вторых, до момента отделения данные объекты в принципе не могут наделяться вещно -правовым статусом; в-третьих, человеческий организм не может рассматриваться как товар в отрыве от критерия степени вреда, причиняемого здоровью донора.
На этом фоне в отношении соматических прав человека зачастую высказывается множество критических замечаний. Стоит согласиться с
О.Т. Слановым и А.И. Ковлером в том, что личностные права не поддаются классификации, поскольку они не входят в круг естественных прав человека (например, право на жизнь), а равно не вписываются в комплекс позитивных прав [7, с. 426]. Вместе с тем, справедливой представляется и позиция М.А. Лаврика, считающего, что данная категория позволяет в новом ключе подойти к рассмотрению в т. ч. и вопроса о праве доноров на изъятый орган [8, с. 22].
Таким образом, можно сделать вывод, что соматические права человека являются новой юридической (а возможно и «квазиюридической») телесно ориентированной категорией, основывающейся на расширительном толковании конституционного положения о праве на жизнь и признании фактически безграничного количества прав граждан по распоряжению телом как собственностью, отдельные части которого (либо тело целиком) условно рассматриваются в качестве объекта гражданских правоотношений.
Однако в рамках гражданско -правовой доктрины подавляющее большинство авторов (Д.С. Донцов, М.Н. Малеина, Н.В. Аполинская и др.) считают недопустимым рассмотрение правоотношений по распоряжению собственным телом в качестве реализации правомочий собственника в отношении принадлежащего ему имущества. Как указывает профессор М.Н. Малеина, пользование и распоряжение организмом происходит не путем осуществления правомочий собственника, а через осуществление права на физическую неприкосновенность [10, с. 14]. Схожей позиции придерживается Д.С. Донцов, считая, что правомочия в отношении тела «не являются вещными по своей сути <...>, это естественное право, данное в силу рождения» [4, с. 38].
С приведенными доводами сложно не согласиться, поскольку в противном случае, признание за человеком вещных прав в отношении собственного тела фактически означало бы слияние понятий субъекта и объекта гражданских правоотношений, что представляется недопустимым и, как минимум, некорректным. Сказанное, однако, не означает, что человек вовсе лишен каких -либо правомочий в отношении своего организма.
Тело человека и его материалы могут выступать объектом завещательных отношений. Например, знаменитая рок-звезда Оззи Осборн (Ozzy Osbourn) завещал свое тело естественно -историческому музею и науке в целях исследования организма [22]. Отдельные части человеческого тела могут также рассматриваться в качестве объекта страхования. Например, в 2011 г. известный британский оперный исполнитель Джонатан Антуан (Jonathan Antoine) застраховал свой голос на 10 млн фунтов стерлингов [19]. Человек может выступать и в качестве объекта биомедицинских исследований, например, в случае клинических испытаний новых вакцин и препаратов.
На этом фоне одним из наиболее обсуждаемых в цивилистике вопросов является необходимость отдельного выделения и закрепления в ГК РФ права граждан на физическую (телесную) неприкосновенность. Законодатель среди объектов гражданских прав выделяет нематериальные блага, основными признаками которых являются, по мнению А.В. Амагырова, отсутствие экономического содержания в силу их естественной природы, а также их неотделимость от личности носителя [1, с. 247]. Следовательно, стоит согласиться с профессором А.В. Майфатом в том, что право граждан по распоряжению собственным телом следует отнести к нематериальным благам, поскольку «без тела сегодня человеческое существо жить не может» [9]. Их конкретизации посвящена ст. 150 ГК РФ, относящая к данным объектам жизнь и здоровье, личную неприкосновенность и др. Последняя в рамках гражданско -правовой доктрины традиционно рассматривается в качестве невозможности, недопустимости ущемления (посягательства) на личные неимущественные права их носителя. По сравнению с ней, отмечает Н.В. Аполинская, физическая неприкосновенность - понятие более узкое, выражающееся в самостоятельном и независимом решении вопросов относительно своего организма и свободном поведении, соответствующем собственному сознанию и воле [2, c. 23]. Профессор М.Н. Малеина считает, что право на физическую неприкосновенность носит абсолютный характер, в связи с чем в его содержание входит «правомочие гражданина самостоятельно пользоваться и
распоряжаться своим телом, органами и тканями <...>, а также правомочие требовать, чтобы другие субъекты воздерживались от нарушения его права» [11, с. 89].
Основываясь на проведенном исследовании, выделение права на телесную неприкосновенность личности (в т. ч. и на достойное отношение к его телу после смерти) представляется теоретически и практически обоснованным и целесообразным. Однако признание за гражданами абсолютных прав по распоряжению собственным телом, думается, порождает множество проблем относительно корреляции последних с нормами медицинского законодательства. Например, относительно юридической модели презумпции согласия на забор органов и тканей у человека после смерти существует множество критических замечаний, далеко выходящих за рамки одной лишь юриспруденции. В частности, в литературе неоднократно указывалось на противоречие Закона РФ «О трансплантации органов и (или) тканей человека» [5] Федеральному закону от 12 января 1996 г. №2 8-ФЗ «О погребении и похоронном деле» [18], согласно ст. 5 которого изъятие органов и (или) тканей допускается лишь на основании согласия лица, выраженного в рамках волеизъявления умершего. Более того, среди ученых преобладает мнение о том, что презумпция согласия ущемляет права доноров на физическую неприкосновенность. Например, Н.В. Аполинская считает, что «только обладатель права является тем субъектом, который может на законных основаниях принимать решение об использовании его тела в научных, медицинских целях, в трансплантации» [2, с. 23].
Представляется, что отказ от модели презумпции согласия может привести к нежелательным последствиям. В частности, учитывая низкую информированность граждан, можно предположить, что подобное решение приведет к еще большему дефициту донорских органов. Поэтому проблема дефицита донорского материала не может быть решена исключительно благодаря (или вопреки) данной юридической модели. Позиционирование презумпции согласия как исключительной меры и панацеи от проблем
трансплантологии представляется ошибочным, поскольку для разрешения последних необходим комплексный подход. Например, принятый в США в 2006 г. по итогам Национальной Конференции Уполномоченных по вопросам унифицированного государственного законодательства (National Conference of Commissioners on Uniform State Laws) Единый Акт об анатомическом даре США (Uniform Anatomical Gift Act) [25] во второй Секции установил, что анатомический дар означает дарение всего или части человеческого тела после смерти донора в целях трансплантации, терапии, исследования или науки. В связи с этим, законодательство США идет по пути расширения сферы возможного применения органов и тканей человека, не ограничивая ее лишь целями трансплантационного использования.
Отметим, что применение в США презумпции испрошенного согласия привело к значительным результатам. Согласно данным американской Organ Procurement and Transplantation Network (OPTN) в период с января по ноябрь 2012 г. было проведено 25785 операций по трансплантации. Число зарегистрированных доноров составило 12872, что составляет порядка 45 доноров на 1 млн населения США [23]. Вместе с тем, на фоне неуклонного роста числа лиц, ожидающих операции (по данным на 26 сентября 2013 г. — 119928 человек) [24], учеными все чаще высказываются опасения о неспособности практикуемой модели презумпции испрошенного согласия удовлетворить в обозримой перспективе потребности медицины в донорском материале.
На этом фоне в последние годы наблюдается тенденция к переходу большинства государств к использованию презумпции согласия в целях решения проблемы дефицита донорских органов. Например, в Германии 5 ноября 1997 г. результатом длительных дискуссий стало принятие Закона «О пожертвовании, изъятии и пересадке органов», вводившего «договорные механизмы, учитывающие волю донора и его родственников» [15, c. 156]. По данным международной организации «Евротрансплант» (Eurotransplant) в Германии в 2012 г. было произведено 2622 операции по трансплантации
органов: 319 — по пересадке сердца, 324 — легких, 938 — по пересадке почки [20]. Практика его применения, однако, выявила множество проблем при получении согласия родственников и общую нехватку донорских органов. На сегодняшний день, удостоверение доноров в Германии имеют лишь 17 % граждан [13], поэтому все чаще высказываются предложения о введении презумпции согласия.
Впечатляющих успехов в этом отношении добилась Испания, использующая модель презюмируемого согласия, где в 2011 г., по данным Национальной Организации Трансплантации, было проведено 4212 успешных операций (2.494 операции по трансплантации почек, 1.137 — по трансплантации печени и т. д.) [3]. Подобное стало возможным благодаря целенаправленной работе по реализации программы по донорству органов 1989 г., основанной на принципах добровольности и альтруизма и содержащей комплекс мер по просвещению населения о проблемах донорства. Классическим стал призыв: «Не забирайте Ваши органы на небеса, они нужны нам здесь, на Земле».
На этом фоне Российская Федерация характеризуется весьма скромными показателями. По словам директора ФНЦ трансплантологии и искусственных органов им. В.И. Шумакова, С.В. Готье «в 2011 г. было выполнено 1307 трансплантаций. Реальная же потребность составляет примерно 10—12 тысяч трансплантаций органов в год» [14]. Согласно International Registry in Organ Donation and Transplantation (IRODaT) количество органов, изъятых после смерти донора, в 2012 г. составило 413 трансплантатов (2,9 на 1 млн человек). Для сравнения, за аналогичный период в США было изъято посмертно 8143 трансплантата (25,60 на 1 млн человек), в Германии — 1046 трансплантатов (12,80 на 1 млн человек), в Испании — 1643 трансплантата (35,10 на 1 млн человек) [21].
Анализируя приведенные показатели, можно заключить, что решение проблемы дефицита донорского материала далеко не ограничивается одним лишь выбором юридической модели по его изъятию. Очевидно, что показатели
донорства не находятся в прямой зависимости от одного из вариантов существующих «презумпций», поэтому решение данной проблемы требует комплексного подхода, учитывающего сложившиеся в обществе религиозные и этические взгляды, и направленного на популяризацию идей прижизненного и посмертного донорства органов и тканей для трансплантации. Показательна в этом отношении позиция Русской Православной Церкви, отраженная в заявлении от 11 июня 2013 г. о результатах рассмотрения законопроекта «О донорстве органов, частей органов человека и их трансплантации (пересадке)». Из его содержания следует, что Православная Церковь хотя и не поддерживает презумпцию согласия, но, вместе с тем, призывает «выразить свое согласие на посмертное изъятие органов для пересадки» [16].
Таким образом, подводя итог исследованию, отметим, что развитие современной медицины привело не только к возникновению ряда телесно ориентированных правовых концепций, но и к необходимости отдельного выделения и закрепления определенных прав человека в отношении своего организма — право на телесную неприкосновенность.
1. Представляется целесообразным законодательное закрепление права на телесную неприкосновенность граждан путем внесения дополнений в ст. 150 ГК РФ. Телесная неприкосновенность может быть определена как комплекс неимущественных прав гражданина в отношении собственного тела и его отдельных частей, заключающийся в независимом и самостоятельном распоряжении телом;
2. Представляется неприемлемым законодательное признание соматических прав человека по осуществлению в отношении собственного тела правомочий собственника имущества, что, думается, противоречит не только устоявшимся представлениям о человеческом существе, но также может привести к слиянию категорий «субъект» и «объект» правоотношений;
3. Считаем нецелесообразным отказ от презумпции согласия на современном этапе развития трансплантологии в Российской Федерации. Более того, исследуемая юридическая модель донорства не может в принципе
рассматриваться в качестве панацеи в вопросе дефицита донорского материала,
в связи с чем представляется необходимым всесторонняя работа с населением
по данному вопросу.
Список литературы:
1. Амагыров А.В. Понятие «нематериальное благо» в российском праве // Вестник бурятского университета. — 2012. — № 2. — с. 244—248.
2. Аполинская Н.В. Вновь к вопросу о посмертном донорстве органов, тканей человека // Сибирский юридический вестник. — 2007. — № 3 (38). — с. 21—24.
3. В 2011 г. в Испании поставлен рекорд по трансплантации органов. [Электронный ресурс ] — Режим доступа. — URL: http ://www. espanarusa.com/article.sdf/ru/news/medicina/149553 (дата обращения: 20.09.2013).
4. Донцов Д.С. Тело живого человека как нематериальное благо и гражданско-правовая защита его неприкосновенности // Медицинское право. — 2011. — № 2. — с. 38—42.
5. Закон РФ от 22.12.1992 № 4180-1 (в ред. От 29.11.2007) «О трансплантации органов и (или) тканей человека». Ведомости СНД и ВС РФ, 14.01.1993, № 2.
6. Ивентьев С.И. Соматические права с точки зрения четвертого и пятого поколений прав человека // ФЭН-НАУКА. — 2012. — № 3. — с. 49—52.
7. Ковлер А.И. Антропология права: Учебник для вузов. М., Норма, 2002. — 467 с.
8. Лаврик М.И. К теории соматических прав человека // Сибирский юридический вестник. — 2005. — № 3. — с. 16—26.
9. Майфат А.В. Собственность на тело человека // Коллегия адвокатов «Частное право». [Электронный ресурс] — Режим доступа. — URL: http://www.urallaw.ru/articles/person 2/id 35.html (дата обращения: 20.09.2013)
10. Малеина М.Н. Статус органов, тканей, тела человека как объектов права собственности и права на физическую неприкосновенность // Законодательство. — 2003. — № 11. — с. 13—20.
11. Малеина М.Н. Личные неимущественные права граждан: понятие, осуществление, защита. — 2-е изд., испр. и доп. М.: МЗ Пресс, 2001. — 244 с.
12. Нестерова Е.М. Понятие и юридико-социальная сущность соматических прав человека // Социально -экономические явления и процессы. — 2011. — № 7(029) — с. 222—226.
13. Посмертное согласие // Ежедневная общероссийская газета «Новые известия». [Электронный ресурс ] — Режим доступа. — URL: http ://www. newizv. ru/soc iety/2012-12-20/174947-pos mertnoe-s o glas ie. html (дата обращения: 20.09.2013).
14. Причина дефицита донорских органов. [Электронный ресурс] — Режим доступа. — URL: http://ria-ami.ru/news/61552 (дата обращения: 21.09.2013).
15. Серебрякова А.А. Государственно -правовое регулирование использования органов и тканей человека в целях трансплантации как особых объектов гражданского права (компаративистское исследование) / Cеребрякова А.А., Арзамаскин М.М., Варюшин М.С. // Власть. — 2011. — № 8. — с. 155—157.
16. Совместное заявление Отдела по взаимоотношениям Церкви и общества и Отдела по церковной благотворительности и социальному служению Московского Патриархата о проекте Федерального закона о донорстве органов. [Электронный ресурс ] — Режим доступа. — URL: http://www.patriarchia.ru/db/text/3036261.html (дата обращения: 21.09.2013).
17. Старовойтова О.Э. Юридический механизм реализации и защиты соматических прав человека и гражданина в Российской Федерации : историко-правовой и теоретический анализ: дис. ... д-ра юрид. наук / Старовойтова О.Э. СПб., 2006. — 453 c.; Оглавление, введение, заключение, список лит. к дис. [Электронный ресурс ] — Режим доступа.
— URL: http://www.dissercat.com/content/yuridicheskii-mekhanizm-realizatsii-
i-zashchity-somaticheskikh-prav-cheloveka-i-grazh... (дата обращения: 20.09.2013).
18. Федеральный закон от 12.01.1996 № 8-ФЗ (ред. от 28.07.2012) «О погребении и похоронном деле» // «Российская газета», № 12, 20.01.1996.
19. £10 million voice of Britains Got Talants Pavarotti. Daily Mail Online. [Электронный ресурс ] — Режим доступа. — URL: http ://www. dailymail.co. uktvshowbiz/article-2219949/10milion-voice-Britains-Got-T alents -Pavarotti-Jonathan-Anto ine. html (дата обращения: 20.09.2013).
20. Eurotransplant statistics — 2012. Number of deceased donors registered during 2012, and used for a transplant. [Электронный ресурс ] — Режим доступа. — URL: http://www.eurotransplant.org/cms/mediaobject.php?file=year 2012.pdf (дата обращения: 20.09.2013).
21. International Registry in organ donation and transplantation. [Электронный ресурс] — Режим доступа. — URL: http://www.irodat.org/?p=database&c=RU#data (дата обращения: 21.09.2013).
22. Ozzy Osbourne wants to donate body to science. The Clevelandleader. [Электронный ресурс ] — Режим доступа. — URL: http://www.clevelandleader.com/node/13988 (дата обращения: 20.09.2013).
23. The Organ Procurement and Transplantation Network (OPTN) // Health Resources and Services Administration. [Электронный ресурс] — Режим доступа. — URL: http://optn.transplant.hrsa. gov/ (дата обращения: 20.09.2013).
24. The Organ Procurement and Transplantation Network (OPTN) // Waiting list candidates. [Электронный ресурс ] — Режим доступа. — URL: http://optn.transplant.hrsa.gov/ (дата обращения: 26.09.2013).
25. Uniform Anatomical Gift Act // Uniform Law Comission. [Электронный ресурс] — Режим доступа. — URL:
http ://www. uniformlaws. org/Act. aspx?title=Anatomical%20Gift%20Act%20%2 82006%29 (дата обращения: 20.09.2013).
26. WHO Guiding principles on human cell, tissue and organ transplantation//Resolution WHA63.22 adopted by the Sixty-third World Health Assembly on 21 May 2010. [Электронный ресурс] — Режим доступа. — URL: http://www.who.int/transplantation/en/ (дата обращения: 20.09.2013)
