CC BY
220
С.С. Тихонова, М.Д. Прилуков
Тихонова Светлана Сергеевна — кандидат юридических наук, доцент, доцент кафедры уголовного права Нижегородского государственного университета имени НИ. Лобачевского
Прилуков Максим Дмитриевич — аспирант кафедры конституционного и административного права Нижегородского государственного университета имени НИ. Лобачевского
Презумпция согласия лица на посмертное донорство как юридико-техническое средство обеспечения «социализации» тел умерших
Как социальный инструмент, право призвано обеспечивать благополучие человека во всех сферах его жизнедеятельности, включая отвечающую жизненно важным интересам личности сферу охраны социально-биологического статуса индивида. Право каждого гражданина на охрану здоровья и медицинскую помощь закреплено в статье 42 Конституции РФ. В целях охраны здоровья граждан государством поощряется деятельность, способствующая его укреплению и поддержанию на стабильном уровне, принимаются меры по развитию государственной, муниципальной и частной систем здравоохранения, расширению средств и методов снижения заболеваемости и смертности людей, увеличению продолжительности жизни и периода трудовой деятельности членов общества, созданию новых областей медицины. К одной из данных областей следует отнести трансплантологию — сферу медицинской науки и практики, открывшую возможности лечения людей с помощью пересадки (трансплантации) анатомических сегментов, то есть хирургической замены погибшей или дефектной части организма человека (реципиента) трансплантатами — здоровыми органами или тканями, извлеченными из тела донора1. В зависимости от медико-социального статуса доноров в медицине различаются: аутотрансплантации — пересадки частей тела человека, способных выполнять физиологическую нагрузку, взятых из собственного организма больного; ксенотрансплантации — пересадки реципиенту фрагментов организма животных2; гомо- и гетеротрансплантации — пересадки здоровых анатомических сегментов, изъятых прижизненно (ex vivo) или посмертно (ex mortuo) из организма генетически идентичного (родственного) больному человека или иного лица.
Наибольшее распространение во всем мире имеют органная трансплантация почки и тканевая трансплантация — трансфузия крови и костномозговых клеток человека (с целью замещения нарушенного кроветворения при лечении лейкемии, рака, СПИДа и т. д.). В России трансплантация органов выполняется в 19 городах, в которых функционируют 33 центра трансплантации почки, 8 центров трансплантации печени, 5 центров трансплантации сердца, 2 центра трансплантации поджелудочной железы3.
Практика проведения различных видов трансплантаций долгое время тормозилась неумением эффективно подавлять реакции отторжения пересаженных больным органов и тканей («клеточный иммунитет»), что являлось серьезной биологической проблемой. Лишь со второй половины XX века с развитием анестезиологии и экспериментальной хирургии, с формированием на стыке биологии и медицины таких фундаментальных наук, как иммунология и генетика, расшифровка законов жизне-
1 См.: Большая медицинская энциклопедия. — М., 1978. — Т. 25. — С. 210; Современный словарь иностранных слов / Отв.ред. Л.Н. Комарова. — М., 1992. — С. 212, 532.
2 По официальным данным, в истории трансплантологии было проведено лишь несколько десятков ксенотранс-плантаций (несмотря на прослеживающееся, например, биохимическое и физиологическое сходство человека с человекообразными обезьянами), причиной чему явилась генетическая детерминированность приживления трансплантатов, обусловливающая реакции несовместимости и скорый летальный исход у реципиентов при данных операциях.
3 Трансплантационная активность ФГУ «Федеральный научный центр трансплантологии и искусственных органов имени академика В.И. Шумакова» (ФНЦТ и ИО г. Москвы) в 2009 г. составила 211 пересадок, из которых: 67 — трупная почка (39 — родственная почка); 28 — трупное сердце; 18 — трупная печень (57 — родственная печень);
1 — трупная кишка (2 — родственная кишка). ГУЗ «Научно-исследовательский институт скорой помощи им. Н.В. Скпифосовского» (НИИСП г. Москвы) за этот же год осуществил 120 пересадок, из которых: 70 — трупная почка; 39 — трупная печень; 5 — трупная поджелудочная железа; 1 — трупное сердце. Количество пересаженных трупных почек в ГУЗ «Городская клиническая больница №7» (ГКБ №7 г. Москвы) составило 78. ФГУ «Приволжский окружной медицинский центр ФМБА России» (ПОМЦ г. Нижнего Новгорода) в 2009 г. осуществил 25 пересадок, из которых: 12 — трупная почка (7 — родственная почка); 6 — трупная печень.
деятельности организма и механизмов сохранения генетического гомеостазиса в различных условиях существования организма позволила наметить реальные пути совершенствования рассматриваемого метода лечения.
В настоящее время в медицинской науке и клинической практике доказано, что при определенных условиях искусственным путем антигенно несовместимые ткани донора и реципиента могут приобрести взаимотолерантность (специфическое торможение взаимных иммунологических реакций)1. Специалисты располагают сериями различных тестов, с помощью которых можно предвидеть, какова будет трансплантационная реакция, которой организм реципиента отвечает на антигены использованной части тела донора, и заранее наметить способы борьбы с отторжением пересаженного фрагмента (защита органа или ткани иммуноглобулинами, тотальное облучение реципиента в целях снижения иммунологической защиты его организма и т. д.), срок которого, в случае непринятия специальных мер подавления иммунитета, колеблется у человека в среднем от 10 до 20 дней2. Несмотря на остающиеся в клинической трансплантологии трудности индивидуального подбора донорского материала по иммунологическим факторам совместимости (группе крови, резус-фактору, различным антигенным параметрам), пересадка органов и тканей человека, каковые технический прогресс позволяет консервировать (биологическими, физическими, химическими способами)3 и хранить в условиях сверхнизких температур4 в национальных банках трансплантатов, признается в большинстве стран мира одним из высокоэффективных средств спасения жизни и восстановления здоровья людей.
Однако, к сожалению, развитие трансплантологии привело к тому, что у медицины наряду с традиционно здравоохранительной появилась не свойственная ей функция — «смертеобеспечения»5, юридико-техническим средством реализации которой в Российской Федерации выступает презумпция (от лат. ргавэитрйо — предположение) согласия лица на посмертное донорство фрагментов организма. В настоящее время ни одна страна мира не в состоянии в полной мере удовлетворить потребности в донорском материале — программы осуществления трансплантаций сталкиваются с трудностью получения новых доноров, и число людей, ожидающих пересадку органов и тканей, растет быстрее, чем предложение последних. Более того, «увеличение процента успешных случаев в сочетании с устойчивым расширением показаний к трансплантации делает острый дефицит органов прогрессирующим»6. Обеспечение постоянного потока трансплантатов в осуществляющие их забор и заготовку медицинские учреждения Российской Федерации и является основным назначением презумпции согласия лица на изъятие частей тела человека после смерти, закрепленной в статье 8 Закона РФ «О трансплантации органов и (или) тканей человека» от 22 декабря 1992 года 7 (далее — Закон о трансплантации). В соответствии со статьями 1,4 Закона о трансплантации взятие фрагментов человеческого организма осуществляется исключительно в государственных лечебно-профилактических учреждениях, научно-исследовательских институтах, высших медицинских учебных заведениях, центрах, которым после лицензирования Экспертным советом по трансплантации органов человека дано разрешение Министерства здравоохранения РФ (далее — Минздрав) на соответствующий вид деятельности, что свидетельствует об установлении в России государственной монополии на заготовку человеческого биоматериала8.
Презумпция согласия на донорство ех тог^ио, обеспечивающая деятельность данных организаций, относится к разряду прямых. Презюмируемое положение — предположение о наличии необходимого для производства забора фрагментов человеческого организма юридического факта, а именно прижизненного согласия умершего лица на изъятие его органов и (или) тканей — излагается непосредственно в статье 8 Закона о трансплантации, лишая медицинских работников необходимости выводить его путем умозаключений.
Презюмируемое положение в конструкции любой правовой презумпции выступает в качестве «технического средства для достижения определенных целей — надежности, быстроты, реализации права в
1 См.: Хунданов Л.Л. Актуальные проблемы трансплантационной иммунологии / Л.Л. Хунданов, Г.М. Соловьев, М.Ш. Вербицкий. — М., 1978. — С. 64—65.
2 Отторжение донорского материала организмом реципиента («барьер несовместимости») в соответствии с Международной классификацией болезней, утвержденной 43-й Всемирной ассамблеей здравоохранения, рассматривается как несчастный случай во время оказания хирургической помощи.
3 См.: Большая медицинская энциклопедия. — М., 1978. — Т. 25. — С. 313.
4 Так, еще в статье 2 приказа Министерства здравоохранения СССР «О работе Всесоюзного центра консервирования и типирования органов» от 23 марта 1977 г. № 255 упоминался аппарат для программированного замораживания биологических объектов.
5 См.: Воробьевский Ю.Ю. Путь к Апокалипсису: стук в Золотые врата. — М., 1998. — С. 218; Попова Л.М. Этические проблемы, возникающие при диагностике смерти мозга // Анестезиология и реаниматология. — 1992. — № 5—6. — С. 69—72.
6 Мандалян Э. Черный рынок человеческих органов // Русский Базар. — 2010. — № 25 (740).
7 Ведомости СНД РФ и ВС РФ. — 1993. — № 2. — Ст. 62.
8 В Нижнем Новгороде впервые эксплантации органов у трупных доноров были произведены в 2009 г.
условиях, когда нет возможности установления истины другим способом»1; «презумпция востребована только в ситуации неопределенности, то есть отсутствия достоверного знания»2. Достоверное знание относительно позиции человека выступить в качестве донора после смерти возможно лишь при производстве опроса всех лиц, поступающих в медицинские учреждения. В ряде стран закон обязытает администрацию медицинских учреждений требовать при поступлении больного в стационар оформления им специального документа («anatomical gift», «durable power of attorney for health care», «living will»)3, в тексте которого конкретно определяются условия посмертного отчуждения донорского материала (включая, например, допустимость изъятия биосубстратов только для пересадки конкретному реципиенту). Однако в Российской Федерации оформление подобных документов не производится по этическим соображениям. Считается, что постановка перед пациентом вопроса о допустимых манипуляциях с его телом после смерти может подорвать жизненный тонус больного, вызвать состояние обреченности и неверия в намерения медиков осуществлять лечение4. Более того, не все больные находятся в сознании и могут принимать юридически значимые решения. Установление же действительного отношения человека при жизни к возможности выступить в качестве донора ex mortuo уже после того, как зафиксирована его смерть, через близких, во-первых, может не дать результата (многие при жизни не задумываются над вопросом о посмертном донорстве либо не обсуждают его с близкими) или дать ложный результат (близкие могут подменить решение представляемого ими умершего лица своим решением), во-вторых, повлечет потерю времени, в течение которого (до 5 минут!) возможно хирургическое получение донорского материала для пересадки. Но считается, что «право должно своими методами способствовать прогрессу трансплантологии»5. Именно поэтому презумпция согласия лица на донорство ex mortuo выступает в качестве юридико-технического средства, обеспечивающего беспрепятственную эксплантацию органов и тканей из тел умерших за счет исключения разрешительного порядка их получения (так называемая «модель неиспрошенного согласия»).
Таблица 1
Посмертное донорство органов в регионах РФ6
Регион 2006 2007 2008 2009
Москва 87 126 (+45%) 135 (+7%) 136
Сан кт- Петербург 30 45 (+50%) 47 47
Московская область 24 45 (+88%) 59 (+31%) 52
Воронеж 6 2 8 2
Белгород 0 2 3 2
Ленинградская область 12 8 11 11
Республ ика Т атарстан 0 3 1 3
Самара 4 17 (+325%) 24 (+41%) 18
Волгоград 5 0 11 15 (+36%)
Екатеринбург 14 13 12 13
Новосибирск 17 11 18 29 (+61%)
Кемерово 16 13 18 18
Омск 10 15 13 19 (+46%)
Иркутск 0 0 4 6 (+50%)
Нижний Новгород 0 0 0 7
Краснодар 0 0 0 3
Всего 225 300 (+33%) 364 (+21%) 381 (+5%)
Однако презумпция — это предположение, признаваемое истинным, достоверным, лишь пока не доказано обратное7. Все правовые презумпции — «суть такие обобщения, которые по самой своей
1 Баранов В.М. Истинность норм советского права. — Саратов, 1988. — С. 379.
2 Баранов В.М. Методологические предпосышки формирования теории правовые презумпций / В.М. Баранов, В.Б. Першин, И.В. Першина // Юридическая техника. — 2008. — № 2. — С. 25
3 См.: За рубежом. — 1968. — № 1. — С. 32; Хамфри Д. Что такое эвтаназия? // Человек. — 1992. — № 6. — С. 36;
Kjellstrand C.M. Who should decide about your death? // JAMA. — 1992. — Vol. 267. — № 1. — Р. 103—104.
4 См.: ГореликИ.И. Правовые аспекты пересадки органов и тканей. — Минск, 1971. — С. 62.
5 Сальников В.П. Общие принципы правового регулирования трансплантации органов и тканей человека /
В.П. Сальников, С.Г. Стеценко // Юрист. — 2000. — № 6. — С. 38.
6 См.: Трансплантология 2009: итоги и перспективы / Отв. ред. С.В. Г отье. — М., 2010. — Вып. 1.
7 См.: Большой юридический словарь / Отв. ред. А.Я. Сухарев, В.Д. Зорькин, В.Е. Крутских. — М., 1999. — С. 535; Ожегов С.И. Толковый словарь русского языка / С.И. Ожегов, Н.Ю. Шведова. — М., 1992. — С. 600.
природе не могут считаться всеобщими, универсальными, ибо они всегда допускают исключения»1. В качестве основания полагать, что умерший возражал бы против взятия частей его организма, отечественный законодатель называет данное при жизни волеизъявление о несогласии с посмертным донорством самого лица, его близких родственников или законного представителя, тем самым закрепляя контрпрезумпцию. Основное условие забора частей тела умершего, определяемое статьей 8 Закона о трансплантации, — отсутствие в учреждении здравоохранения на момент извлечения фрагментов организма умершего информации о том, что «при жизни данное лицо либо его близкие родственники или законный представитель заявили о своем несогласии на изъятие органов или тканей после смерти для трансплантации реципиенту».
Очевидно, что воля перечисленных лиц должна быть выражена вовне таким образом, чтобы с ней можно было связать наступление правовых последствий. «Тот, кто хочет защитить свое право на неприкосновенность после смерти, должен действовать путем активного волеизъявления»2. Однако законодательство РФ о трансплантации не определяет требований к оформлению несогласия, реализуя тем самым принцип свободы формы волеизъявления.
Негативным последствием неопределенности формы несогласия лица на донорство ех тог1ио является дезорганизация процесса доказывания неприменимости презумпции согласия лица на посмертное донорство к конкретному случаю. Фактически речь идет о невозможности доказывания: несогласие с изъятием анатомических сегментов игнорируется, если на момент их удаления о нем не было поставлено в известность учреждение здравоохранения, но лицо, представляющее соответствующее учреждение и обеспечивающее учет прижизненного решения умершего, обязанное выяснять его волю, законодательно не определено (кроме того, в Российской Федерации нет и какого-либо банка данных о лицах, принимающих решение о несогласии с посмертным донорством). А поскольку деяние, разрешенное какой-либо отраслью права, не может считаться преступным, нарушение телесной неприкосновенности умершего при игнорировании его прижизненного несогласия с донорством ех тог1ио не может быть обеспечено положениями статьи 244 УК РФ «Надругательство над телами умерших и местами их захоронения».
По логике образования любая правовая презумпция — это положение, имеющее характер неполной (популярной) индукции — вывода об определенном классе объектов, сделанного на основе изучения отдельных (не всех) объектов данного класса, составляющих его. Так, в учебной литературе отмечается, что презумпция есть умозаключение, делаемое на основании каких-то одних известных фактов о вероятном существовании других3. «Наблюдая отдельные предметы или явления в одних условиях и при одних обстоятельствах и основываясь на связях между ними, можно предположить, что при наличии аналогичных условий и при подобных обстоятельствах имеют место те же предметы (явления) либо они возникли вследствие тех же причин»4. Презумпция — предположение, основанное на вероятности5. Поэтому положения презумпции лишь условно можно принять за истину, степень их вероятности (как «меры (степени) возможности осуществления события в условиях неопределенности, то есть в ситуации, когда оно может произойти»6) зависит от количества обобщенных в практике случаев. В юридической литературе нередко отмечается, что логическую силу презумпции дает именно большая степень вероятности презюмируемого факта7. Однако есть и противоположная позиция — «господствующая в литературе точка зрения об обязательно высокой вероятности правовых презумпций ошибочна»8. Подтверждением данной позиции выступает рассматриваемая презумпция согласия лица на посмертное донорство.
Так, по результатам социологических опросов, проведенных А.Н. Кудашовым в рамках диссертационного исследования, большинство граждан РФ, не имеющих медицинского и юридического образования (около 60%), не согласны с действующей в Российской Федерации презумпцией9. Опасаясь возможности злоупотреблений со стороны медицинских работников, узнав о существовании пре-
1 Либус И.А. Презумпция невиновности в советском уголовном процессе. — Ташкент, 1981. — С. 11.
2 Дубовик О.Л. Законодательство ФРГ о трансплантации органов и тканей / О.Л. Дубовик, А.А. Жалинская // Журнал российского права. — 1998. — № 10—11. — С. 209.
3 См.: Гражданский процесс: Учебник / Отв. ред. Ю.К. Осипов. — М., 1996.
4 Бабаев В.К. Презумпции в российском праве и юридической практике // Проблемы юридической техники: Сборник статей / Отв. ред. В.М. Баранов. — Н. Новгород, 2000. — С. 324.
5 См.: Современный словарь иностранных слов. — М., 1999. — С. 486.
6 Баранов В.М. Методологические предпосылки формирования теории правовых презумпций / В.М. Баранов,
B.Б. Першин, И.В. Першина // Юридическая техника. — 2008. — № 2. — С. 25.
7 См.: Панько К.К. Методология и теория законодательной техники уголовного права России: Монография. — Воронеж, 2004. — С. 232; Юдельсон К.С. Проблема доказывания в советском гражданском процессе. — М., 1951. —
C. 249. Высокая степень достоверности правовых презумпций отмечалась и в докладе Т.Д. Зражевской «Презумпции в конституционном праве России» на международной научно-практической конференции «Правовые презумпции: теория, практика, техника» (Нижний Новгород, 23-24 сентября 2010 г.).
8ЩекинД.М. Юридические презумпции в налоговом праве: Дис... канд. юрид. наук. — М., 2001. — С. 15.
9 См.: Кудашов А.Н. Уголовно-правовые проблемы трансплантации органов и тканей человека в Российской Федерации: Дис... канд. юрид. наук. — Ставрополь, 2009. — С. 65—68.
зумпции согласия на донорство ех тог1ио, лица высказывали негативное отношение к разрешению медицинским организациям производить отчуждение их органов и тканей в целях трансплантации, не желая даже после смерти выступать в качестве носителя «запасных частей» для кого-то. Более 75% опрошенных высказались против игнорирования после своей смерти мнения их родственников на предмет получения частей их тела для пересадки. Только лица, имеющие медицинское и юридическое образование, в большинстве своем положительно относятся к удалению из их тел фрагментов организма после смерти, невзирая на отсутствие прижизненно заявленного согласия (75% и 73% соответственно). Так как же следует оценивать решение отечественного законодателя о конструировании презумпции согласия лица на посмертное донорство в Российской Федерации? Считается, что правовая презумпция, «сформировав однажды свое содержание, не требует дополнительных усилий по обоснованию содержащихся в ней правовых положений»1. Однако судебная практика знает случаи, когда родственники умерших заявляли протесты в связи с эксплантацией ех тог^ио анатомических сегментов у их близких2. Неопределенность предписаний статьи 8 Закона о трансплантации, фактически лишающая человека права на волеизъявление о несогласии с взятием его органов или тканей после смерти в целях пересадки ввиду отсутствия разработанного механизма реализации данного права, даже явилась основанием для запроса Саратовского областного суда в Конституционный Суд (далее — КС) РФ о проверке конституционности статьи 8 Закона о трансплантации3.
С одной стороны, в большинстве стран мира уже давно не существует подобной презумпции. Несмотря на то, что количество людей, остро нуждающихся в пересадке биосубстратов, растет в геометрической прогрессии, отношения донорства характеризуются свободным волеизъявлением потенциальных доноров. Так, в соответствии с пунктом 3.3 Венецианской декларации о терминальном состоянии, принятой в 1983 году на 35-й Всемирной медицинской ассамблее, специализированным медицинским учреждениям различных государств рекомендуется проводить забор донорского материала только при наличии согласия, данного до наступления терминального состояния самим больным, либо, после констатации факта смерти, его законным представителем как выразителем воли умершего (так называемая «модель расширенного согласия»4). Следовательно, медицинская организация как участник правоотношения посмертного донорства может наделяться правом на извлечение органов и тканей из тел умерших, но его реализация невозможна без совершения другими правомочными субъектами — больными лицами при жизни или законными представителями последних после их смерти — определенных активных действий.
Следует отметить, что в теории прав человека спорным является вопрос о том, вправе ли вообще кто-либо из родственников обращаться с такой ценностью, как тело, учитывая то обстоятельство, что при жизни пользование этим правом принадлежало исключительно лично самому лицу. В работах отечественных авторов нет единства мнений относительно правовой природы полномочия по распоряжению частями тела умершего его близкими. Одни авторы признают за данными субъектами самостоятельное исключительное производное имущественное право на тело умершего, возникающее из закона, но не являющееся правом собственности, в частности — биособственности5. Другие авторы обосновывают наличие в данном случае бессубъектного права, контроль за которым осуществляется близкими умершего6. Но в любом случае, несмотря на то, что в современной литературе можно встретить самые разнообразные доводы относительно возможности близких умершего распоряжаться его телом, показательно, что таковая не отрицается.
В США к правам родственников применяется юридическая конструкция квазисобственности на тело умершего, включая обладание его личными правами. В соответствии с Единым актом об анатомическом даре от 7 августа 1987 года, одобренным ассоциацией юристов США7, гражданин США, достигший 18 лет, может дать и в любой момент отозвать распоряжение об использовании своего тела после смерти для нужд трансплантации. При отсутствии такого волеизъявления лицо не призна-
1 Кашанина Т.В. Юридическая техника: Учебник. — М., 2007. — С. 209.
2 См.: Ковалев М.И. Генетика человека и его права // Государство и право. — 1994. — № 1. — С. 20.
3 В связи с тем, что изменение действующего или осуществление дополнительного правового регулирования является прерогативой законодателя и неподведомственно КС в рассмотрении данного запроса было отказано (определение КС «Об отказе в принятии к рассмотрению запроса Саратовского областного суда о проверке конституционности статьи 8 Закона Российской Федерации "О трансплантации органов и (или) тканей человека"» от
4 декабря 2003 г. № 459-О).
4 «Модель узкого согласия», в соответствии с которой право на принятие решения о посмертном донорстве принадлежит исключительно самому лицу, которое должно однозначно высказаться по данному вопросу при жизни, не применяется в мировой практике, поскольку влечет резкое сокращение количества доноров.
5 См.: Аполинская Н.В. Биологические объекты человека в гражданском праве Российской Федерации: Автореф. дис... канд. юрид. наук. — Иркутск, 2009. — С. 15, 17.
6 См.: Малеина М.Н. Право индивида на телесную (физическую) неприкосновенность // Государство и право. — 1993. — № 4. — С. 105; ШаппЯ. Основы гражданского права Германии. — М., 1996. — С. 205.
7 См.: Legislative Responses to Organ Transplantation. Dordreсht: Martinus Nijhoff Publishers, 1994. — Р. 389—412.
ется донором автоматически: право принимать решение об изъятии фрагментов организма умершего переходит именно к его родственникам — наиболее достоверному источнику воли, которую последний когда-либо выражал или должен был выразить согласно складу характера.
В пункте 10 Резолюции Комитета министров Совета Европы об упорядочении законодательства стран-членов в отношении изъятия и трансплантации человеческих субстанций предусмотрено положение, согласно которому отчуждение анатомических сегментов не может иметь места не только в случаях явно установленного, но и в случаях предполагаемого возражения (presumed will) со стороны умершего, принимая в расчет его религиозные или философские убеждения. Право на принятие решения о посмертной эксплантации предоставляется третьим лицам с оговоркой осуществления его в интересах покойного, в целях чего юридически управомоченные лица должны излагать (по возможности) не собственные представления, а взгляды, высказываемые по данному вопросу умершим при жизни, осмысливая его личность (данное замечание не относится к случаям смерти недееспособных лиц). Ранее закрепляемая презумпция согласия лица стать донором ex mortuo в настоящее время уже отменена в Израиле, Испании, Франции, Хорватии, Швеции1 и других европейских государствах2. Таким образом, за рубежом общие интересы спасения больных членов общества с помощью новейших достижений медицины поставлены в зависимость от направленных на реализацию определенных частных целей действий самого умершего либо его близких, что в полной мере соответствует принципам гражданского общества. Более того, статистические данные свидетельствуют о том, что такая модель правового регулирования отношений посмертного донорства не является принципиальным препятствием для развития трансплантологии. Так, объем оказываемой в России трансплантологической помощи населению в несколько раз уступает странам Европы по числу выполненных операций из расчета на 1 миллион населения, что отмечалось на II Всероссийской конференции «Донорство органов — ключевая проблема трансплантологии» (19-20 мая 2009 г.). В отчете Национального регистра органного донорства и трансплантаций (созданного по инициативе IV Всероссийского съезда трансплантологов памяти академика В.И. Шумакова, проходившего 9-10 ноября 2008 г.) в целом был констатирован низкий уровень посмертного органного донорства в стране (2,6 донора на 1 миллион населения)3.
Таблица 2
Показатели трансплантации органов в РФ в 2009 году4
Трупные доноры 381 (2,7/млн)
Трансплантация трупной почки 674 (4,7/млн)
Трансплантация почки от ЖРД 156 (1,1 /млн)
Всего трансплантаций почки 830 (5,8/млн)
Трансплантация сердца 46 (0,3/млн)
Трансплантация легких 1 (0,01/млн)
Трансплантация трупной печени 89 (0,6/млн)
Трансплантация фрагмента печени от ЖРД 86 (0,6/млн)
Трансплантация поджелудочной железы 8 (0,06/млн)
Трансплантация тонкой кишки 3 (0,02/млн)
Всего пересажено органов 1063 (7,5/млн)
Неким шагом по пути к установлению модели правового регулирования манипуляций с телами умерших в Российской Федерации, аналогичной международно-правовым рекомендациям и опыту зарубежных стран, стал Закон РФ «О погребении и похоронном деле» от 12 января 1996 года5 (далее — Закон о погребении), вступивший в силу с 1 марта 1996 года. В соответствии со статьей 5 Закона о погребении каждое лицо имеет право устно или письменно6 выразить свою волю на предмет дос-
1 Принцип принудительности посмертного донорства был заложен в статье 5 Закона Испании 1979 г. «О трансплантации органов», статье 4 Закона Хорватии 1980 г. «О трансплантации», статье 7 Закона Швеции «О трансплантации» и т. д.
2 Проект закона ФРГ о трансплантации, подготовленный Министерством юстиции и Министерством здравоохранения ФРГ и предусматривающий норму, аналогичную закрепленной в статье 8 Закона РФ «О трансплантации органов и (или) тканей человека», был отвергнут еще в 1979 г.
3 См.: Вестник трансплантологии и искусственных органов. — 2009. — Т. XI. — № 3. — С. 8—17.
4 См.: Трансплантология 2009: итоги и перспективы / Отв. ред. С.В. Готье. — М., 2010. — Вып. 1.
5 Собрание законодательства РФ. — 1996. — № 3. — Ст. 146.
6 Несмотря на то, что письменное оформление облегчает доказательство факта прижизненного волеизъявления умершего, в правовом отношении обе формы волеизъявления равноценны. Иная позиция по вопросу об их юридической силе являлась бы ущемлением права человека, способного в силу физических причин лишь к устному выражению собственной позиции, на волеизъявление о достойном отношении к его телу после смерти.
тойного отношения к его телу после смерти, включая согласие или несогласие на кремацию, патологоанатомическое вскрытие, изъятие из тела органов или тканей, тот или иной порядок и место погребения. При отсутствии волеизъявления лица право на разрешение осуществления вышеперечисленных действий в отношении тела умершего имеют: «супруг, близкие родственники (дети, родители, усыновленные, усыновители, родные братья и сестры, внуки, дедушки и бабушки), иные родственники, законный представитель умершего, а при отсутствии таковых — иные лица, взявшие на себя обязанность осуществить погребение умершего», в том числе (по смыслу ст. 6 Закона о погребении) специализированная служба по вопросам похоронного дела.
Однако в части 2 статьи 5 Закона о погребении существует оговорка: «...действия по достойному отношению к телу умершего должны осуществляться в полном соответствии с его волеизъявлением, если иное не установлено законодательством Российской Федерации». Таким образом, Закон о погребении не затрагивает основ правового регулирования отношений посмертного донорства, а касается условий взятия частей тел умерших в научно-исследовательских и учебно-педагогических целях, а также распространяется на случаи забора человеческого биоматериала, оборот которого не регламентируется Законом о трансплантации (глазные яблоки, кровь, кожный покров, роговица, сперма, твердая оболочка мозга, эмбрионы, яйцеклетки и т. д.)1. Но, рассматривая право становиться участником отношений донорства ех тог^ио как частный случай реализации права человека на достойное отношение к его телу после смерти, нельзя не признать, что охрана телесной неприкосновенности умершего должна строиться на единых правовых основаниях. Стоит заметить, что Федеральным законом «О внесении дополнений в Закон Российской Федерации “О трансплантации органов и (или) тканей человека”» от 20 июня 2000 года № 91-ФЗ 2 преамбула Закона о трансплантации была дополнена словами о том, что «интересы человека должны превалировать над интересами общества или науки»3. Однако это уточнение не затрагивало отношений донорства, а относилось лишь к характеристике правового статуса реципиента.
Применительно к Российской Федерации можно привести и такую аргументацию в пользу отказа от сохранения презумпции согласия лица на посмертное донорство. Очевидно, что на общественное сознание россиян начинают оказывать влияние возрождающиеся отечественные религиозные традиции. Православная церковь чтит тело, оставленное душой, как мощи, запрещая тревожить прах усопших и признавая блудом самовольные действия по утилизации заключенных в мертвом теле ближнего ценностей, хотя бы и для продления чужих жизней — во исполнение принципа пользы. «Вот почему изъятие у мертвого тела его органов для трансплантации должно происходить только с благословения человека, пока он жив, или, по крайней мере, с разрешения родственников, которые могут засвидетельствовать волю усопшего»4. Несмотря на благосклонное отношение Русской Православной церкви к официальной трансплантологии5, соединение принципов правового регулирования отношений донорства ех тог1ио в России с православной духовностью неизбежно приводит к выводу о недопустимости принудительных способов реализации данных отношений.
С другой стороны, «догматическое религиозное сознание в нашем сегодняшнем, увы, многострадальном обществе плоды человеколюбия не принесет, ибо действительно общество ушло вперед по пути диалектики»6. Очевидно также, что после смерти у человека нет необходимости в фрагментах собственного организма, каковые могут явиться материалом, необходимым для спасения жизней других людей, а «близкие все равно видят в гробу только лицо»7. Этическим обоснованием презумпции согласия лица на посмертное донорство является так называемый «естественный закон этики», согласно которому каждый
1 Примерный перечень биообъектов, изъятие которых регламентируется Законом о трансплантации, установлен в статье 2 данного закона (костный мозг, легкое, печень, почка, сердце), содержащего абстрактную отсылку к нормативно-правовым актам Минздрава. В настоящее время актом, регламентирующим данный вопрос, является приказ Минздрава и РАМН «Об утверждении перечня органов человека — объектов трансплантации и перечня учреждений здравоохранения, которым разрешено осуществлять трансплантацию органов» от 13 декабря 2001 г. № 448/106. Перечень органов человека — объектов трансплантации представлен в приложении 1 к данному приказу и включает, помимо названного в статье 2 Закона о трансплантации, 12-перстную кишку, поджелудочную железу, селезенку и эндокринные железы.
2 Собрание законодательства РФ. — 2000. — № 26. — Ст. 2738.
3 Формулировка второго абзаца преамбулы в настоящее время такова: «Трансплантация (пересадка) органов и (или) тканей человека является средством спасения жизни и восстановления здоровья граждан и должна осуществляться на основе соблюдения законодательства Российской Федерации и прав человека в соответствии с гуманными принципами, провозглашенными международным сообществом, при этом интересы человека должны превалировать над интересами общества или науки».
4 Социальная защита. — 1996. — № 9. — С. 122.
5 С благословения Патриарха Московского и всея Руси при Научно-исследовательском институте трансплантологии и искусственных органов в Москве открыта церковь.
6 Николаева М.Г. Православная вера и современность // Рабочие записки (молодых ученых и преподавателей гуманитарных наук вузов Нижегородской области). — 1997. — № 1. — С. 68.
7 Мандалян Э. Черный рынок человеческих органов // Русский Базар. — 2010. — № 25(740).
индивид имеет этические обязательства перед обществом, обусловленные природой человека как частицы общественного организма. Соответственно общество имеет право на определенное распоряжение индивидом1, в частности, на «социализацию трупов»2, чтобы не пропали бесценные анатомические запасы, в которых так нуждаются другие больные. «Заботясь об умерших, не следует забывать о живых, которым мертвый может сослужить свою последнюю великую службу, оставив им свой еще живой орган»3. Эта концепция, казалось бы, ущемляющая права человека на самоопределение, на телесную неприкосновенность, в том числе после смерти, возмутительна лишь на первый взгляд.
Так, уже давно стало нормой патологоанатомическое вскрытие, проводимое в медицинских учреждениях на основании Положения о патологоанатомических вскрытиях, утвержденного приказом Минздрава от 29 апреля 1994 года № 82, в целях получения данных о причине смерти. Однако соответствующее вскрытие предполагает и извлечение, и взвешивание органов трупа, то есть безусловное нарушение телесной неприкосновенности умершего.
Практически все граждане с пониманием относятся и к нормативным предписаниям о судебномедицинской экспертизе трупов, для производства которой в соответствии с пунктом 1.8. статьи 1 Правил судебно-медицинской экспертизы трупа, утвержденных приказом Минздрава от 10 декабря 1996 года № 407, не требуется согласия родственников покойного. В частности, пункт 6.22 статьи 6 данного документа устанавливает, что «по окончании исследования трупа все органы под контролем эксперта помещают в полиэтиленовые пакеты, которые кладут в полость туловища трупа, после чего труп зашивают». При этом «не допускается помещать в полости трупа не принадлежащие ему органы или посторонние предметы, кроме ветоши».
Многообразие духовных идеалов и практических интересов людей потенциально бесконечно (практически каждая социальная группа характеризуется специфической иерархией ценностей, система которых выступает в качестве наиболее высокого уровня социальной регуляции). В этой связи представляется, что обосновывать развитие системы правового регулирования отношений донорства ех тог1ио лишь на основе мировоззренческих предпочтений (неприкосновенность мертвого тела — жизнь постороннего умершему больного человека) не следует, ибо нет доказательств истинности какого-либо из них. «Все дело в акцентах, приоритетах: научных, нравственных и т. д., сменяющих, но не отменяющих друг друга в силу объективных условий исторического и логического развития человеческой культуры»4. Следовательно, выбирать оптимальную модель правового регулирования отношений посмертного донорства нужно на основании криминологической оценки условий и порядка изъятия анатомических сегментов ех тог^ио.
Технология получения биообъектов для трансплантации такова, что предполагает четкое взаимодействие бригады специалистов по забору и заготовке органов (прошедших специальную подготовку на базе НИИ трансплантологии и искусственных органов Минздрава) в считанные минуты с момента фиксации смерти человека. Это общеизвестное обстоятельство подчеркивается в статье 1 определения КС «Об отказе в принятии к рассмотрению запроса Саратовского областного суда о проверке конституционности статьи 8 Закона Российской Федерации “О трансплантации органов и (или) тканей человека”» от 4 декабря 2003 года № 459-О: «Изъятие донорских органов производится сразу же после констатации смерти человека».
Статья 9 Закона о трансплантации устанавливает, что органы и ткани могут быть извлечены только при наличии бесспорных доказательств прекращения жизни человека, зафиксированного консилиумом врачей. Состав соответствующей врачебной комиссии указан в Инструкции по констатации смерти человека на основании диагноза смерти мозга, утвержденной приказом Минздрава от 20 декабря 2001 года № 460 (анестезиолог-реаниматолог, невролог и врачи-специалисты)5. При этом одним из основных условий констатации смерти человека (тотального некроза мозга) является отсутствие в составе данной комиссии хирургов-трансплантологов и членов бригад по забору и заготовке органов, то есть лиц, участвующих в операциях по изъятию и пересадке биосубстратов (международно-правовой основой данного нормативного предписания выступает Сиднейская декларация, принятая на XXII Ассамблее Международной медицинской ассоциации 1968 г.). Согласно статье 7 приложения 4 «Инструкция о порядке изъятия органов человека у доноров-трупов» к приказу Минздрава «О дальнейшем развитии и совершенствовании трансплантологической помощи населению Российской Федерации» от 10 августа 1993 года (далее — Приложение 4) в такого рода бригады входят: 1 —3 хирурга (в зависимости от вида и объема заготавливаемого донорского материала); врач-анестезиолог; две операционные сестры. Факт
1 См.: Mappes T.A. Biomedical Ethics / T.A.Mappes, J.S. Zembaty. — 2d ed. — N.-Y., 1986. — Р. 186—205.
2 См.: Дргонец Я. Современная медицина и право / Я. Дргонец, П. Холлендер. — М., 1990. — С. 125—126.
3 Ковалев М.И. Генетика человека и его права // Государство и право. — 1994. — № 1. — С. 21.
4НовиковА.А. Рациональность в ее истоках и утратах // Вопросы философии. — 1995. — № 5. — С. 49.
5 Персональный состав комиссии врачей, уполномоченных на принятие решения о наступлении смерти пациента, определяется заведующим реанимационным отделением, в котором находится больной, а во время его отсутствия — ответственным дежурным врачом медицинского учреждения.
присутствия данных лиц при установлении смерти человека рассматривается как нарушение нормативных гарантий создания необходимых условий для объективной диагностики смерти и служит основанием для проверки правильности и своевременности установления смерти.
Однако все это — нормативные предписания. Известно, что для более эффективного сохранения жизнеспособности и полноценного функционирования донорского материала в течение значительного времени существования вне организма необходимо, чтобы в момент получения для последующей консервации органы и ткани еще действовали. Фактически, время, отпускаемое на удаление из организма умершего доброкачественного органа таково, что человеку желательно умереть непосредственно перед эксплантацией — а лучше всего уже на операционном столе. Указанные объективные обстоятельства таят в себе опасность соблазна — осуществить криминальное взятие трансплантата из тела еще не умершего лица (известно, что «долгая и сужающая специализация ведет к удалению от общечеловеческих ценностей»1). Моделирование соответствующих ситуаций можно было бы считать мудрствованием криминалистов2, если бы не реальные случаи посягательств на жизнь человека в медицинских учреждениях в целях изъятия органов и тканей для трансплантации.
Так, на всю Россию «прогремело» знаменитое «дело врачей» — дело А.Т. Орехова, поступившего 11 апреля 2003 года в городскую клиническую больницу № 20 г. Москвы с закрытой черепно-мозговой травмой и через несколько часов обнаруженного сотрудниками милиции в перевязочной палате реанимационного отделения данной больницы вместе с членами бригады по забору и заготовке органов, приступившими к подготовке операции по изъятию у пациента почек (размещение хирургических инструментов, помещение больного на операционный стол и обработка передней брюшной полости йо-допироном и т. д.), несмотря на то, что смерть А.Т. Орехова еще не наступила3. В рамках расследования данного уголовного дела у сотрудников Московского координационного центра органного донорства были изъяты чистые бланки протоколов установления смерти мозга и актов об изъятии почки у трупа для трансплантации с уже проставленными подписями судебно-медицинских экспертов. Только за период 2000—2007 годов российскими судами было рассмотрено 118 уголовных дел, возбужденных по пункту «м» части 2 статьи 105 УК РФ (убийство в целях использования органов или тканей потерпевшего), пункту «ж» части 2 статьи 111 УК РФ (умышленное причинение тяжкого вреда здоровью в целях использования органов или тканей потерпевшего), статье 120 УК РФ (принуждение к изъятию органов или тканей человека для трансплантации)4. Практикующие трансплантологи признают, что получение частей тела человека и сохранение их в состоянии, пригодном для последующей пересадки, возможно только в специальном учреждении5. Случаи удаления фрагментов организма потерпевших, находящихся в медицинских учреждениях в состоянии клинической смерти, на основании сфабрикованных сканограмм мозга, когда констатация смерти и наличия трупных явлений не объективизировались никакими данными, получили широкую известность во всем мире, в том числе в странах СНГ6. Все это — свидетельства реального возникновения криминальных ситуаций, связанных с поиском и получением необходимых для трансплантации биообъектов. В этой связи очевидна потребность в создании правового механизма, гарантирующего недопустимость или, по крайней мере, затрудняющего возможность использования медицинских достижений во вред человеку — спасения жизней одних лиц за счет жизней других лиц.
Следует поддержать ученых, открыто признающих, что нельзя решать с помощью юриспруденции медицинские проблемы7. По образному выражению уполномоченного по правам человека в Самарской области И.А. Скуповой: «Хороший закон должен быть негодяеустойчивым, а не рассчитанным исключительно на добросовестность исполнителей». Именно поэтому целесообразно отказаться от нормативного закрепления презумпции согласия лица на посмертное донорство в Российской Федерации. Следует еще раз подчеркнуть — обоснованием целесообразности замены презумпции согласия на презумпцию несогласия служат не просто философские рассуждения о «частичной посмертной правоспособности» человека, о человеческом достоинстве — качестве, предполагающем «уважи-
1 Кристи Н. Борьба с преступностью как индустрия. — М., 1999. — С. 179.
2 О порядке проведения следственных мероприятий в ситуации, возникающей по факту обнаружения трупа человека, когда имеются признаки, указывающие на совершение преступления в целях изъятия органов или тканей человека для трансплантации, личность жертвы установлена и задержаны лица, совершившие преступление, см.: Кустова О.А. Первоначальный этап расследования преступлений, связанных с изъятием органов или тканей человека для трансплантации // Следственная практика. — 2009. — Вып. 178. — С. 93.
3 См.: Версия хирурга, операция прокурора // Российская газета. — 2003. — № 101 (3215). — С. 1—2.
4 См.: Кустова О.А. Первоначальный этап расследования преступлений, связанных с изъятием органов или тканей человека для трансплантации // Следственная практика. — 2009. — Вып. 178. — С. 87.
5 См.: Российская газета. — 1994. — 24 марта.
6 См.: Основы борьбы с организованной преступностью / Отв. ред. В.С. Овчинский, В.Е. Эминов, Н.П. Яблоков. — М., 1996. — С. 48.
7 См.: Романовский Г.Б. Гносеология права на жизнь. — СПб., 2003. — С. 74; Рубанова Н.А. Право на жизнь: понятие и содержание // Правовая политика и правовая жизнь. — 2006. — № 2 (23). — С. 155.
тельное отношение к человеку до его рождения, в период жизни и после смерти»1, а криминогенность существующего правового регулирования отношений посмертного донорства.
Законодательное установление презумпции несогласия на донорство ех тог1ио должно сократить количество злоупотреблений при получении донорского материала. Риск оказаться в ситуации, когда вместо спасения жизни медики будут рассматривать человека как потенциального донора2 и «торопить» его смерть, будет лежать лишь на лицах, осознающих такую потенциальную возможность (безоговорочно верящих медицинским работникам), осознанно принявших решение стать донорами после смерти и оформивших свое согласие надлежащим образом. При этом аналогично законодательству ФРГ, Латвии и Канады лучше снабжать записью о посмертном донорстве и штампом универсальный официальный документ, удостоверяющий личность гражданина — паспорт3. Преимущество данного варианта по сравнению с заполнением человеком удостоверения донора на случай смерти заключается в максимальном снятии психологического барьера отношения к смерти ввиду обязательности и внешней формальности удостоверяющей записи аналогично штампу о прописке, о заключении брака и т. п. Паспортные данные лица будет необходимо вносить в специальный акт об изъятии донорских органов и медицинской экспертизе трупа, прилагаемый к истории болезни лица (ст. 12 Приложения 4). Поступление в больницу неустановленного лица без документов будет исключать возможность посмертного донорства.
Исходя из вышеизложенного вполне логично внесение изменений в статью 8 Закона о трансплантации: 1 вариант — воспроизведение в данной статье условий взятия органов и тканей умершего, установленных Законом о погребении; 2 вариант — введение в данную статью ссылки на Закон о погребении (функциональное преимущество использования отсылки видится в возможности избежать повторений, одновременно показав взаимную связь нормативных предписаний)4. Конкретного представителя умершего, которым принимается решение о посмертном донорстве лица, необходимо указывать в акте об изъятии донорских органов и медицинской экспертизе трупа, удостоверив данную запись его личной подписью.
Подобная схема оформления порядка эксплантации органов и тканей умершего позволит существенно повысить возможности контроля за деятельностью медицинских работников, причастных к получению трансплантатов в государственном медицинском учреждении, сделает затруднительной подделку сопроводительных документов на криминально извлеченные части тела человека, поскольку будет включать свидетельства посторонних для медицинской организации лиц — родственников, иных близких умершего и прочих, чьи жалобы на нарушение указанного порядка могут явиться основанием для возбуждения уголовного дела по статье 244 УК РФ «Надругательство над телами умерших и местами их захоронения» либо по статье 105 УК РФ «Убийство». Конечно, предлагаемое введение в отечественное законодательство о трансплантации общепризнанного в Европе и США правового положения о необходимости прижизненного согласия человека на изъятие фрагментов организма ех тог^ио либо соответствующего согласия уполномоченных на то лиц неизбежно приведет к потере основной части биообъектов для пересадки. В целях максимального предотвращения подобных негативных последствий практическая реализация данных положений должна идти параллельно с внедрением соответствующих форм правового мышления граждан для подготовленности к добровольному принятию статуса мертвого донора. Внутренние критерии оценки человеком всех сфер и отношений бытия, включая возможности собственного посмертного донорства, возможности дачи согласия на замену утраченных больным членом общества органа или ткани трансплантатом, полученным ех тог^ио у близкого лица, зависят от усвоенных нравственных принципов, занимаемых общественных позиций, которые могут быть разными способами изменены. К последним относится как повышение уровня юридической информированности населения о субъективных правах и обязанностях участников отношений в сфере трансплантологии, так и методичная пропаганда посмертного донорства в средствах массовой информации.
1 Крылова Н.Е. Уголовное право и биоэтика (уголовно-правовые проблемы применения современных биомедицинских тежнологий): Автореф. дис... д-ра юрид. наук. — М., 2006. — С. 29.
2 Согласно статье 5 Приложения 4 «при поступлении в учреждение здравоохранения потенциального донора ответственный в конкретный период времени медицинский работник (определяется руководителем больницы, НИИ, мединститута, центра) не позднее первого часа от поступления сообщает о нем бригаде специалистов по забору и заготовке органов».
3 См.: ВилксА.Я. О некоторых тенденциях торговли человеческими органами и тканями // Российский криминологический взгляд. — 2008. — № 3. — С. 229; Малеина М.Н. Человек и медицина в современном праве. — М., 1995. — С. 88; Новое время. — 1993. — № 17. — С. 38.
4 См. подробнее: Тихонова С.С. Прижизненное и посмертное донорство в Российской Федерации: вопросы уголовно-правового регулирования. — СПб., 2002. — С. 46—65. В поддержку данной позиции см.: Аполинская Н.В. Биологические объекты человека в гражданском праве Российской Федерации: Автореф. дис... канд. юрид. наук. — Иркутск, 2009. — С. 15; КудашовА.Н. Уголовно-правовые проблемы трансплантации органов и тканей человека в Российской Федерации: Дис... канд. юрид. наук. — Ставрополь, 2009. — С. 69—70.
