CC BY
23УДК 343.347
doi: 10.25724/VAMVD.A112
ПРЕСТУПЛЕНИЯ В СФЕРЕ ОСУЩЕСТВЛЕНИЯ
СПЕЦИАЛЬНЫХ ВИДОВ ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСТВА,
СВЯЗАННЫЕ С МЕДИЦИНСКОЙ И ФАРМАЦЕВТИЧЕСКОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТЬЮ:
ВОПРОСЫ КВАЛИФИКАЦИИ И СОВЕРШЕНСТВОВАНИЯ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА
Александр Александрович Лихолетов
Волгоградская академия МВД России, Волгоград, Россия, [email protected]
Недостаточное количество разъяснений высшей судебной инстанции по вопросам квалификации преступления, предусмотренного ст. 235 Уголовного кодекса Российской Федерации (равно как и ст. 235.1 Уголовного кодекса Российской Федерации), и разграничения его со смежными составами уголовно наказуемых деяний, безусловно, приводит к возникновению проблем у правоприменителя, а также к отсутствию единообразия в судебной практике. В статье на основе изучения положений теории уголовного права и сложившейся правоприменительной практики проведен анализ различных ситуаций, требующих правильной юридической оценки деяний, совершаемых в сфере осуществления специальных видов предпринимательства, связанных с занятием медицинской или фармацевтической деятельностью, на основании чего автором предложены пути решения квалификационных проблем. По результатам исследования, с учетом изменений норм регулятивного законодательства, предлагаются меры по модернизации ст. 235 и 235.1 Уголовного кодекса Российской Федерации.
Ключевые слова: квалификация преступлений, лицензия, медицинская деятельность, состав преступления, фармацевтическая деятельность
Для цитирования: Лихолетов А. А. Преступления в сфере осуществления специальных видов предпринимательства, связанные с медицинской и фармацевтической деятельностью: вопросы квалификации и совершенствования законодательства // Вестник Волгоградской академии МВД России. 2023. № 2 (65). С. 20—25. doi: 10.25724ZVAMVD.A112
CRIMES COMMITTED IN THE SPHERE OF SPECIAL TYPES OF ENTREPRENEURSHIP
RELATED TO MEDICAL AND PHARMACEUTICAL ACTIVITIES:
ISSUES TO QUALIFY AND IMPROVE LEGISLATION
Alexander Alexandrovich Likholetov
Volgograd academy of the Ministry of the Interior of Russia, Volgograd, Russia, [email protected]
Insufficient number of clarifying from the highest court on the qualification of the crime provided for Art. 235 of the Criminal Code of the Russian Federation (and Article 235.1 of the Criminal Code of the Russian Federation) as well as distinguishing it from related elements of punishable criminal acts leads to problems for a law enforcement officer and a lack of uniformity in judicial practice on the whole. Based on the study of the provisions of the theory of the criminal law and the prevailing law enforcement practice the author of the given article analyzed various situations that require a correct legal assessment of acts to be committed in the sphere of special types of entrepreneurship related to medical or pharmaceutical activities. The author offered the ways to solve qualification problems. According to the results of the study, the author of the article proposed measures to modernize Art. 235 and Art. 235.1 of the Criminal Code of the Russian Federation taking into account changes in the norms of the regulatory legislation.
Keywords: qualification of crimes, license, medical activity, corpus delicti, pharmaceutical activity
For citation: Likholetov A. A. Crimes committed in the sphere of special types of entrepreneurship related to medical and pharmaceutical activities: issues to qualify and improve legislation. Journal of the Volgograd Academy of the Ministry of the Interior of Russia, 20—25, 2023. (In Russ.). doi: 10.25724/VAMVD.A112
© Лихолетов А. А., 2023
В постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 18 ноября 2004 г. № 23 (далее — постановление ПВС № 23) даны разъяснения, касающиеся отграничения незаконного осуществления медицинской или фармацевтической деятельности от преступления, предусмотренного ст. 171 Уголовного кодекса Российской Федерации (УК РФ)1.
Так, при разграничении преступления, предусмотренного ст. 171 УК РФ, и осуществления медицинской или фармацевтической деятельности без полученной в установленном законом порядке лицензии в случаях причинения вреда здоровью или смерти человека деяние должно квалифицироваться по ст. 235 УК РФ. При отсутствии указанных последствий и при условии извлечения дохода в крупном (особо крупном) размере либо причинения крупного ущерба гражданам, организациям, государству подобные деяния подлежат квалификации по статье о незаконном предпринимательстве.
Приговором Углегорского городского суда Сахалинской области Т. признан виновным в совершении преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 171 УК РФ. Осужденный в период с января 2009 по декабрь 2015 г., являясь индивидуальным предпринимателем, в нарушение действующего законодательства осуществлял незаконную предпринимательскую деятельность по оказанию медицинских стоматологических услуг без специального разрешения, в результате чего извлек доход в крупном размере2.
В приведенном примере правовая оценка действий виновного не вызывает сомнений.
Вместе с тем Пленум Верховного Суда Российской Федерации не дал рекомендации относительно правовой оценки действий лица, которое в результате осуществления медицинской или фармацевтической деятельности без лицензии извлекает доход в крупном размере или наносит крупный ущерб при одновременном причинении вреда здоровью или смерти человеку.
Б. В. Волженкин отмечал, что из положений п. 5 постановления ПВС № 23 следует вывод о необходимости квалификации содеянного по совокупности
1 О судебной практике по делам о незаконном предпринимательстве: постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 18 ноября 2004 г. № 23 (ред. от 07.07.2015). Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс».
2 Приговор Углегорского городского суда Сахалинской области от 26 мая 2017 г. по делу № 1-54/2017.
URL: http://sudact.ru (дата обращения: 18.01.2023).
ст. 171 и 235 УК РФ в подобных ситуациях [1, с. 218].
Действительно, в таких случаях вред причиняется нескольким объектам уголовно-правовой охраны (затрагиваются общественные отношения в сфере предпринимательской деятельности и связанные с получением квалифицированных услуг в сфере здравоохранения [2, с. 211—213], а также здоровье или жизнь).
С учетом изложенного можно прийти к выводу, что одновременное наличие последствий, предусмотренных ст. 171 и 235 УК РФ (либо извлечение дохода в крупном размере как альтернативного признака объективной стороны незаконного предпринимательства), дает основания для квалификации содеянного по совокупности указанных преступлений [3, с. 131].
Необходимо отметить, что общественную опасность представляют не только действия, связанные с безлицензионным характером перечисленных видов предпринимательства, но и осуществление таковых без регистрации.
Например, органами предварительного расследования Б. обвинялась в осуществлении медицинской деятельности без лицензии, повлекшей по неосторожности причинение вреда здоровью Г. В судебном заседании установлено, что Б., не имея регистрации в качестве индивидуального предпринимателя и лицензии на осуществление медицинской деятельности, находясь по месту жительства, оказала косметологическую услугу по перманентному татуажу век и химическому пилингу лица (дерматологический пилинг) Г., в результате которого потерпевшей был причинен химический ожог роговицы II—III степени левого глаза, осложнившийся гнойной язвой роговицы и потерей зрения на левом глазу, квалифицирующийся как тяжкий вред здоровью. Уголовное дело в отношении Б. было прекращено по нереабилитирующим основаниям — в связи с истечением срока давности уголовного преследования (п. 3 ч. 1 ст. 24 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации (УПК РФ))3. Обстоятельства совершенного Б. преступления указывают на то, что обвиняемая занималась предпринимательством в сфере оказания медицинских услуг, не только не имея лицензии на данный вид деятельности, но и будучи незарегистрированной в качестве индивидуального предпринимателя.
3 Постановление Алданского районного суда Республики Саха (Якутия) от 30 июля 2018 г. по делу № 1-6/ 2018. URL: https://bsr.sudrf.ru/bigs/portal.html (дата обращения: 22.01.2023).
Представляется, что в подобных случаях должен ставиться вопрос о наличии в действиях виновного признаков осуществления предпринимательской деятельности без регистрации (при условии извлечения дохода в крупном (особо крупном) размере) и необходимости дополнительной квалификации содеянного по ст. 171 УК РФ, поскольку специальной нормой (ст. 235 УК РФ) такая форма преступного деяния не запрещена. Подобный подход должен применяться и в случаях производства лекарственных средств и медицинских изделий без прохождения государственной регистрации.
Аналогичной позиции придерживаются и теоретики уголовного права, рассматривая вопросы квалификации деяний, совершенных лицами, которые, не зарегистрировав в установленном законом порядке организацию, осуществляют действия по незаконному производству или обороту этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции, перечисленные в диспозиции ст. 171.3 УК РФ [4, с. 30; 5, с. 249].
Несмотря на то что подобный вариант квалификации называют избыточным, следует признать, что преступления, предусмотренные ст. 171 и 171.3 УК РФ в случае осуществления деятельности по обороту этилового спирта, спиртосодержащей и алкогольной продукции без государственной регистрации и без лицензии, содержат две самостоятельные группы признаков, и вменять необходимо оба этих состава [6, с. 88].
Учитывая, что норма, предусмотренная ст. 235.1 УК РФ, является специальной по отношению к незаконному предпринимательству в случае незаконного производства лекарственных средств и медицинских изделий без полученного в установленном законом порядке разрешительного документа квалификация производится по ст. 235.1 УК РФ вне зависимости от размера извлеченного дохода (причиненного ущерба). Вместе с тем если указанный вид незаконной предпринимательской деятельности осуществляется лицом, не прошедшим государственную регистрацию или без лицензии, то при извлечении дохода либо причинении ущерба на сумму, превышающую 2 250 000 рублей, возможна квалификация по совокупности ст. 235.1 и 171 УК РФ.
Однако в правоприменительной практике такие ситуации могут возникать нечасто, что обусловлено существенным различием в содержании составо-образующих признаков (дохода в крупном размере как элемента деяния в объективной стороне либо последствий в виде причинения крупного ущерба
гражданам, организациям, государству) незаконного предпринимательства и незаконного осуществления медицинской или фармацевтической деятельности. Если для наличия признаков состава преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 235 УК РФ, необходимо совершение деяния, повлекшего причинение вреда здоровью, констатация которого на практике не вызывает особых сложностей, поскольку определяется экспертным путем, то для установления факта извлечения в результате такой деятельности дохода в крупном размере либо причинения крупного ущерба в объемах, превышающих 2 250 000 рублей, необходимо привлечение существенных ресурсов со стороны правоохранительных органов. Более того, для квалификации по ст. 235.1 УК РФ необходимость установления каких-либо общественно опасных последствий ввиду законодательной конструкции состава отсутствует. Для правоприменителя проведение большого объема оперативно-разыскных мероприятий и следственных действий по установлению и доказыванию, например, суммы дохода при осуществлении предпринимательства без государственной регистрации гораздо проблематичнее, чем установление степени тяжести вреда, причиненного здоровью.
Не исключено возникновение сложностей при разграничении преступлений, предусмотренных ст. 235 и 238 УК РФ, обусловленных использованием законодателем в диспозиции последней из двух норм термина «услуги», разновидностью которых следует признать и отдельные действия, образующие содержание медицинской (проведение оперативного лечения, физиотерапевтических и диагностических процедур и др.) и фармацевтической (изготовление или реализация лекарственных средств и др.) деятельности. Подобный вывод основан на толковании положений ст. 779 Гражданского кодекса Российской Федерации (ГК РФ), в соответствии с которыми услугой следует считать определенные действия или деятельность, которые исполнитель обязуется выполнить по заданию заказчика за вознаграждение в оговоренном размере1. Соответственно, нормы ст. 238 и 235 УК РФ соотносятся между собой как общая и специальная.
Изложенное выше позволяет прийти к выводу, что общественные отношения, охраняемые ст. 238 УК РФ, охватывают собой объект незаконной ме-
1 Гражданский кодекс Российской Федерации (часть вторая) от 26 января 1996 г. № 14-ФЗ (ред. от 08.07.2021). Доступ из справ.-правовой системы «Консультант-Плюс».
дицинской или фармацевтической деятельности, а субъективные признаки анализируемых составов преступлений идентичны, в связи с чем основным их разграничительным критерием следует признать наличие или отсутствие последствий в виде причинения вреда здоровью или смерти.
Так, при осуществлении безлицензионной медицинской или фармацевтической деятельности, не отвечающей требованиям безопасности жизни или здоровья потребителей, при отсутствии последствий, предусмотренных ст. 235 УК РФ, содеянное подлежит квалификации по ч. 1 ст. 238 УК РФ. В случае причинения вреда здоровью или смерти применяется специальная норма (ст. 235 УК РФ).
Может возникнуть вопрос о конкуренции норм о преступлениях против жизни и здоровья и нормы п. «в» ч. 2 ст. 238 УК РФ в описанных выше ситуациях. Вместе с тем употребление законодателем в диспозиции ст. 238 УК РФ словосочетания «оказание услуг» также наводит на мысль о невозможности привлечения лица к уголовной ответственности в случаях однократного совершения им деяния, содержащего признаки медицинской или фармацевтической деятельности.
При разграничении деяний, предусмотренных ст. 123 и ст. 235 УК РФ, могут появиться определенные трудности. В частности, в ситуации, когда лицо, не имея разрешительного документа на осуществление медицинской деятельности и медицинского образования соответствующего профиля, проводит искусственное прерывание беременности. Это обусловлено тем, что медицинская деятельность охватывает собой и сферу акушерства и гинекологии, также подлежащие лицензированию. И если отсутствие последствий в виде причинения вреда здоровью или смерти при незаконном производстве аборта не вызывает сомнений в выборе уголовно-правовой нормы, подлежащей применению, т. е. ч. 1 ст. 123 УК РФ, то наличие негативных результатов медицинской деятельности приводит к конкуренции уголовно-правовых норм.
Представляется, что в подобных ситуациях следует исходить из содержания деяния и субъективной стороны преступления. Как неоднократно отмечалось выше, для квалификации по ст. 235 УК РФ необходимо установление именно систематического характера незаконной медицинской деятельности, в отличие от противоправного прерывания беременности, для констатации которого достаточно единичного факта производства аборта. В то же время для квалификации по ст. 235 УК РФ необходимо выяснение направленности умысла виновного на регулярность совершаемых дейст-
вий с целью получения прибыли от нелегальной предпринимательской деятельности рассматриваемого вида либо того обстоятельства, что сознанием виновного охватывалось совершение единичного акта, направленного на прерывание беременности. Однако не следует исключать возможности вновь возникшего умысла, позволяющего констатировать несколько эпизодов преступной деятельности виновного, квалифицируемых по ст. 123 УК РФ, что также необходимо учитывать для правильной правовой оценки действий лица, совершившего уголовно наказуемое деяние.
А. Ю. Сичкаренко отмечает, что при разграничении деяний, предусмотренных ст. 123 и 235 УК РФ, необходимо учитывать особенности объектов уголовно-правовой охраны и исходить из того факта, что если лицо занимается производством прерывания беременности постоянно, то возникает опасность или причиняется вред здоровью населения, т. е. неопределенному количеству лиц, обратившихся за медицинской помощью, в то время как при незаконном производстве аборта (ст. 123 УК РФ) причиняется вред здоровью конкретной беременной женщины [3, с. 133].
Определенное сходство в содержании конструктивных признаков имеют составы преступлений, предусмотренных ст. 235.1 и 238.1 УК РФ. В настоящее время ответственность по ст. 235.1 УК РФ наступает в случае незаконного производства лекарственных средств или медицинских изделий, соответствующих нормативным требованиям к их свойствам (составу, структуре, форме выпуска и др.). Между тем в случае изготовления товара ненадлежащего качества ответственность наступает по ст. 238.1 УК РФ за производство несоответствующих требованиям медицинских изделий или лекарственных средств. Факт наличия или отсутствия соответствующей лицензии при этом не имеет значения для правовой оценки содеянного по этой статье.
С учетом изложенного следует констатировать, что в настоящее время в правоприменительной практике существует проблема разграничения преступлений, предусмотренных ст. 235 и 235.1 УК РФ, которые должны подлежать устранению исходя из сложившихся правил квалификации преступлений при наличии конкуренции общей и специальной норм, с учетом особенностей объектов уголовно-правовой охраны. Однако существенной минимизации ошибок в правоприменении могли бы способствовать официальные разъяснения высшей судебной инстанции России по вопросам квалификации преступлений в сфере осуще-
ствления медицинской и фармацевтической деятельности. Кроме того, необходимо принимать меры по совершенствованию самих норм об уголовной ответственности за рассматриваемые виды незаконного предпринимательства.
В соответствии со ст. 4 Федерального закона «Об обращении лекарственных средств» от 12 апреля 2010 г. № 61-ФЗ (далее — ФЗ № 61) производство лекарственных средств, наряду с непосредственным их изготовлением, включает в себя еще и деятельность по хранению и продаже полученных лекарственных средств . Производство и хранение лекарственных средств или медицинских изделий без соответствующей лицензии содержит в себе меньшую степень общественной опасности, чем их продажа, а причинение крупного ущерба и тем более извлечение дохода в крупном размере при отсутствии реализации изготовленной продукции маловероятно.
Смысл существования любого вида незаконного предпринимательства, в том числе в сфере фармацевтики и медицины, заключается в получении дохода в максимальных объемах, что, в первую очередь, связано с продажей нелегально произведенного товара. Следует отметить, что объем коммерческого рынка лекарственных препаратов в нашей стране за 2022 г. составил 2 573 млрд рублей, что на 20,7 % больше аналогичного периода прошлого года2. Исходя из показателей законной фармацевтической деятельности, можно предположить, что размер прибыли от нелегального предпринимательства рассматриваемого вида будет также существенным.
Изложенное позволяет сформулировать вывод о необходимости установления уголовной ответственности именно за безлицензионную продажу лекарственных средств, причиняющую ущерб экономической деятельности государства.
Указанные выше действия содержат признаки фармацевтической деятельности, которая включает в себя оптовую торговлю лекарственными средствами, их хранение, перевозку и (или) розничную торговлю лекарственными препаратами, их отпуск, хранение, перевозку, изготовление лекарственных препаратов3.
1 Об обращении лекарственных средств: федер. закон от 12 апреля 2010 г. № 61-ФЗ (ред. от 14.07.2022). Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс».
2 Фармацевтический рынок России. Июнь 2022. URL: https://dsm.ru/docs/analytics (дата обращения: 03.05.2023).
3 Об обращении лекарственных средств: федер. закон от 12 апреля 2010 г. № 61-ФЗ (ред. от 14.07.2022).
Согласно ст. 54 ФЗ № 61 оптовая торговля лекарственными средствами осуществляется их производителями и соответствующими организациями по правилам надлежащей дистрибьюторской практики и надлежащей практики хранения и перевозки лекарственных препаратов, утвержденным соответствующими федеральными органами исполнительной власти4. Таким образом, фармацевтическая деятельность охватывает и реализацию произведенных лекарственных средств, но не включает в себя продажу медицинских изделий, что позволяет прийти к выводу об отсутствии оснований для выделения производства лекарственных средств в качестве самостоятельного состава преступления, поскольку содеянное будет содержать в себе признаки объективной стороны деяния, запрещенного ст. 235 УК РФ. Кроме того, с апреля 2021 г. производство медицинских изделий лицензированию не подлежит5, а разрешительный документ необходим только для их технического об-служивания6.
Подводя итог сказанному, считаем целесообразным установить ответственность за незаконное осуществление медицинской или фармацевтической деятельности в рамках единой статьи, которая по признакам видового объекта должна быть помещена в главу 22 УК РФ [7].
4 Об обращении лекарственных средств: федер. закон от 12 апреля 2010 г. № 61-ФЗ (ред. от 14.07.2022).
5 О внесении изменений в Федеральный закон «Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации» и статьи 12 и 22 Федерального закона «О лицензировании отдельных видов деятельности»: федер. закон от 30 апреля 2021 г. № 128-ФЗ. Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс».
6 Об утверждении Положения о лицензировании деятельности по техническому обслуживанию медицинских изделий (за исключением случая, если техническое обслуживание осуществляется для обеспечения собственных нужд юридического лица или индивидуального предпринимателя, а также случая технического обслуживания медицинских изделий с низкой степенью потенциального риска их применения): постановление Правительства Российской Федерации от 15 сентября 2020 г. № 1445 (ред. от 30.11.2021). Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс».
1. Волженкин Б. В. Преступления в сфере экономической деятельности по уголовному праву России. Санкт-Петербург: Юрид. центр — Пресс, 2007. 765 с.
2. Ганаева Е. Э. Юридическая природа уголовной ответственности за незаконное осуществление медицинской или фармацевтической деятельности // Современные фундаментальные и прикладные исследования. 2015. № 4 (19). С. 211—214.
3. См. подробнее: Сичкаренко А. Ю. Уголовно-правовое противодействие незаконному занятию частной медицинской практикой или частной фармацевтической деятельностью: монография / под общ. науч. рук. проф. А. Г. Кибаль-ника. Москва: Илекса, 2012. 184 с.
4. Лопашенко Н. А. Преступления в сфере экономической деятельности: о руинах уголовного закона // Законы России: опыт, анализ, практика. 2018. № 2. С. 27—35.
5. Нудель С. Л., Зайцев О. А., Кашепов В. П. Уголовная ответственность за преступления, связанные с незаконным оборотом алкогольной и спиртосодержащей продукции // Вестник Томского государственного университета. 2019. № 447. С. 247—254.
6. Жилкин М. Г. Преступления в сфере предпринимательской деятельности: проблемы классификации и дифференциации ответственности: монография. Москва: Юриспруденция, 2019. 144 с.
7. См. подробнее: Лихолетов А. А. К вопросу об объекте незаконного производства лекарственных средств и медицинских изделий // Российская юстиция. 2016. № 7. С. 64—66.
1. Volzhenkin B. V. Crimes i n the sphere of economic activity according to criminal law of Russia. Saint Petersburg: Juridical Center — Press; 2007: 765. (In Russ.).
2. Ganayeva Ye. E. Legal nature of criminal liability for illegal implementation of medical or pharmaceutical activities. Modern fundamental and applied research, 211—214, 2015. (In Russ.).
3. Refer to: Sichkarenko A. Yu. Criminal and legal counteraction to illegal private medical practice or private pharmaceutical activity. Monograph. Scientific guidance by prof. A. G. Kibalnik. Moscow: Ileksa; 2012: 184. (In Russ.).
4. Lopashenko N. A. Crimes in the sphere of economic activity: about the ruins of the criminal law. Laws of Russia: experience, analysis, practice, 27—35, 2018. (In Russ.).
5. Nudel S. L., Zaitsev O. A., Kashepov V. P. Criminal liability for crimes related to illegal turnover of alcoholic and alcohol-containing products. Vestnik of the Tomsk state university, 247—254, 2019. (In Russ.).
6. Zhilkin M. G. Crimes in the sphere of entrepreneurial activity: problems to classify and differ responsibility. Monograph. Moscow: Jurisprudence; 2019: 144. (In Russ.).
7. Refer to: Likholetov A. A. On issue of the object of illegal production of medicines and medical products. Russian Justice, 64—66, 2016. (In Russ.).
Лихолетов Александр Александрович,
профессор кафедры уголовного права учебно-научного комплекса по предварительному следствию в органах внутренних дел Волгоградской академии МВД России, кандидат юридических наук, доцент; [email protected]
Likholetov Alexander Alexandrovich,
professor at the department of criminal law of the educational and scientific complex on the preliminary investigation in the Internal Affairs Bodies of the Volgograd Academy of the Ministry of Interior of Russia, candidate of juridical sciences, docent; [email protected]
Статья поступила в редакцию 07.04.2023; одобрена после рецензирования 19.04.2023; принята к публикации 16.05.2023.
The article was submitted 07.04.2023; approved after reviewing 19.04.2023; accepted for publication 16.05.2023.
* * *
