CC BY
99
ВЕКТОР ЮРИДИЧЕСКОЙ НАУ КИ
Концептуальные основы сравнительного права
ПРАВОВЫЕ ЗАИМСТВОВАНИЯ: ДИСКУССИЯ О МЕТАФОРАХ
Аннотация. В сравнительно-правовых исследованиях используются различные термины и метафоры для обозначения феномена заимствований в праве. С 1974 г. особую популярность приобрела метафора legal transplant, при этом специалистами в области компаративистики предлагается ряд альтернативных терминов для концептуализации данного феномена.
В статье анализируются метафоры, акцентирующие внимание на результате, который наступает после заимствования правовых концептов, и на том, какие необходимо предпринять меры для того, чтобы «пересадка» была успешной. Подчеркивается, что, с одной стороны, именно метафора является тем инструментом, который позволяет уловить тонкости и сложности феномена заимствований в праве, с другой — с ее помощью не всегда удается стереть концептуальные сложности и в некоторых случаях ей не следует придавать особое значение.
Ключевые слова: сравнительное право, правовые заимствования, правовая пересадка, метафоры.
DOI: 10.17803/2311-5998.2018.45.5.028-034
E. A. SOROKINA, PhD in Law, Research Fellow of the Comparative Law Department of the Institute of State and Law of The Russian Academy of Sciences [email protected] 119019, Russia, Moscow, ul. Znamenka, 10 LEGAL BORROWINGS: THE DISCUSSION OF METAPHORS Abstract. In comparative law, the many terms and metaphors used to describe the phenomenon of legal borrowings. Since 1974, the legal transplant has become the dominant metaphor, while specialists in the comparative law offer a number of alternatives to conceptualise the legal transplantation phenomena. The Article focuses on metaphors that take into account the the post transfer effect on the recipient legal system and what measures have to be taken to ensure that the legal transplant is successful.
Елена Александровна СОРОКИНА,
кандидат юридических наук, научный сотрудник сектора сравнительного права Института государства и права РАН [email protected] 119019, Россия, г. Москва, ул. Знаменка, д. 10
© Е. А. Сорокина, 2018
5/2018
в
L-—^ i,
имени O.E. Кутафина (МГЮА)
on the one hand, a metaphor is instrument which help to catch subtleties and the complexity of the legal transplantation phenomenara On the other hand, a metaphor do not always help to erase the conceptual issues. Metaphors are only suggestive. Keywords: comparative law, legal borrowings, legal transplant, metaphors.
В 70-е годы прошлого столетия в зарубежных сравнительно-правовых исследованиях приобрел популярность термин transplant («пересадка»). Венгерский ученый Ч. Варга отмечает, что этимологически английское слово transplant ботанического происхождения. Морфологически оно состоит из trans + plant|are и с 1440 г. употреблялось в форме глагола в значении «пересаживать [саженец]», а с 1756 г. в форме существительного «пересадка». Кроме того, с 1555 г. это слово начинает использоваться в качестве метафоры для обозначения «переселения [человека]», а с 1608 г. применительно к большей группе людей — «переселение народов». Позднее, с 1786 г., оно стало употребляться в медицинском (хирургическом) контексте как пересадка (трансплантация) ткани или органа. С 1974 г. данный термин появляется в юридической литературе и становится «объектом дальнейших метафорических ассоциаций»1.
Внедрение термина «трансплант» в юридический дискурс принято увязывать с публикацией книги шотландского историка и компаративиста А. Ватсона «Правовые пересадки (заимствования). Подход к сравнительному праву»2. Однако данная метафора встречается уже в работе И. Бентама «О влиянии времени и места относительно законов» (1782 г.)3, где приводятся примеры и предлагаются общие принципы «пересадки» права. В 1927 г. данный термин в своей статье использовал Ф. П. Валтон4. Но именно А. Ватсону принадлежит особая роль в продвижении этой метафоры, хотя, похоже, сам он не придавал особого значения термину, который выбрал для своих исследований, используя наряду с ним такие понятия, как «влияние» (influences), «движение права» (movement of law), «рецепция» (reception), «заимствование» (borrowing).
Свою задачу А. Ватсон видел в том, чтобы предложить определенный подход в сравнительном правоведении, которое, по его мнению, «больше не должно
Varga C. Transfers of Law: A Conceptual Analysis // Comparative Legal Cultures: On Tradi- К
tions Classified, Their Rapprochement & Transfer, and the Anarchy of Hyper-Rationalism / Ed. Н
by C. Varga. Budapest : Szent Istvan Tarsulat, 2010. P. 185—186. Е
Watson A. Legal Transplants: An Approach to Comparative Law. 1st ed. Edinburgh : Scottish Т
Academic Press, 1974. ПУ
Впервые указанная работа И. Бентама была опубликована в 1802 г.на французском ;>Л
языке как часть обширного трактата «Traités de législation civile et pénale» редактором Н Н
и издателем Э. Дюмоном. См.: Bentham J. Traités de législation civile et pénale. Paris : ТЕ
Bossange An X, 1802. T. III. P. 323—395. Л °
Walton F. P. The Historical School of Jurisprudence and Transplantations of Law // Journal of [r^
Comparative Legislation and International Law. 1927. Vol. 9. № 4. P. 183—192. Подробнее °О
см.: Cairns J. W. Watson, Walton, and the History of Legal Transplants // Georgia Journal of дЫ
International and Comparative Law. 2014. Vol. 41. № 3. P. 637—696. ПРАВА
>
2
3
4
_ __tn^^b I / I I IJI/Êlf
30 ВЕКТОР ЮРИДИЧЕСКОЙ НАУКИ / /_J ) УНИВЕРСИТЕТА
L-—^ и мени O.E. Кугафина (МПОА)
просто изучать зарубежное право, а должно исследовать сходство и взаимосвязь между различными правовыми системами»5, а это возможно только при изучении истории, а точнее — при изучении исторических отношений или влияний. Для того чтобы проиллюстрировать данный факт, А. Ватсоном и была предложена метафора — legal transplant, обозначающая «пересадку нормы или системы права из одной страны в другую или от одного народа к другому»6.
С помощью данной метафоры А. Ватсон фокусировался на изучении исторического опыта (приводимые им примеры в основном связаны с влиянием и распространением римского права). Его внимание было обращено на частное право, что свидетельствует об определенной узости подхода. Вместе с тем он сформулировал ряд тезисов достаточно общего характера. Во-первых, заимствования в праве, или legal transplants, — чрезвычайно распространенное явление, которое является самым эффективным и наиболее известным источником правового развития. Во-вторых, заимствование/пересадка правовых норм легко осуществимо. В-третьих, именно частное право наиболее подвержено заимствованиям. В-четвертых, обычно «пересадка» норм права из другого правопорядка совпадает с правовыми реформами в правопорядке-реципиенте. В-пятых, «пересадка» нормы права возможна даже в том случае, когда принимающее общество «гораздо менее развито материально и культурно». В-шестых, заимствование может иметь место даже в том случае, если иностранные нормы совершенно непонятны. В-седьмых, чем более авторитетной является определенная иностранная модель, тем вероятнее, что она будет «пересажена». Кроме того, обращение к заимствованиям/пересадкам зависит от изобретательности нации: чем более развит национальный правопорядок, тем меньше он будет испытывать иностранное влияние при разработке своего законодательства7.
Предложенные тезисы встретили активную критику. Некоторые исследователи полностью отрицали возможность заимствований или «пересадок»8. Другие подчеркивали, что «концепция правовых пересадок сама по себе неясна, вопросы, которые необходимо решить, слишком сложны, переменные слишком многочисленны или недостаточно определены»9.
Вместе с тем появилось множество других альтернативных терминов, каждый из которых представляет попытку концептуализации феномена правовых заимствований, подчеркивая тем самым несовершенство метафоры legal transplant. Причем каждый из предлагаемых терминов также представляет собой не более чем метафору.
Одни метафоры используются для описания процесса движения, который присущ заимствованию права, — циркуляция (circulation), миграция (migration)
5 Watson A. Op. cit. P. 7.
6 Watson A. Op. cit. P. 21.
7 Подробнее см.: Watson A. Op. cit. P. 95—97.
8 Legrand P. The Impossibility of 'Legal Transplants' // Maastricht Journal of European and Comparative Law. 1997. Vol. 4. Iss. 2. P. 111—124.
9 См.: Cotterrell R. Comparatists and Sociology // Comparative Legal Studies: Traditions and Transitions / ed. by P. Legrand, R. Munday. Cambridge : Cambridge University Press, 2003. P. 149 ; Cotterrell R. The Concept of Legal Culture // Comparing Legal Cultures / ed. by D. Nelken. Aldershot : Dartmouth, 1997. Р. 13—31.
в
L-—^ i,
имени О.Е. Кутафина (МГЮА)
или путешествие (traveling). Например, метафора «циркуляция права» отражает «движение и постоянный поток правовых парадигм и идей»10. При этом в некоторых случаях акцентируется внимание на том, что одним из основных факторов подобного движения является «качество» правового концепта. Однако речь здесь идет не об оценке той или иной идеи как хорошей или плохой, а о ее «потенциале», который предполагает, что идея сможет «вписаться» в тот или иной национальный правопорядок, а также, при необходимости, изменить его концептуальные основы11.
Другие метафоры — смешение ^malgamation), гибридизация (hybridization) и креолизация (creolization) — подчеркивают, что в ходе «путешествия» права из одного контекста в другой оно подвержено влиянию определенных факторов (социальных, экономических, политических и особенно культурных) и, в конце концов, представляет собой результат всех этих влияний12. Особый интерес представляют метафоры, акцентирующие внимание на результате, который наступает после заимствования правовых концептов, и на том, какие необходимо предпринять меры для того, чтобы пересадка была успешной, например: правовой раздражитель (legal irritant) и транспозиция (transposition).
Так, с помощью метафоры «правовой раздражитель» немецкий ученый Г. Тойнбер объясняет, что заимствование не является механическим процессом. Заимствованные/пересаженные правовые концепты не смогут заменить ранее действовавшие правовые нормы и правоприменительную практику, так как «нормы нельзя просто переместить из одного контекста в другой, словно деталь из одной машины в другую»13. В новом контексте норма права не остается идентичной своему источнику, не будет играть точно такую же роль и выполнять точно такие же функции, которые ей свойственны в исходном правопорядке. Когда нормы пересаживаются из одного правопорядка в другой, происходит «ряд новых и неожиданных событий»14. Заимствованный/пересаженный концепт выступает в качестве «правового раздражителя» (legal irritant), который нельзя «одомашнить и который не может быть преобразован из чего-то чужеродного в нечто близкое»15. Существенным является и то, что, «раздражая» собственно юридическую сферу, заимствованная/пересаженная норма «видоизменяет связующие взаимодействия между правовым регулированием и окружающей социальной средой, иными словами, раздражает другие общественные дискурсы»16. К
I
10 Wise E. M. The Transplant of Legal Patterns // The American Journal of Comparative Law. Е
1990. Vol. 38. P. 1. П
Т
11 Baer S. Traveling Concepts: Substantive Equality on the Road // Tulsa Law Review. 2010. Vol. 46. Iss. 1. P. 72.
12 Dawdy S. L. Understanding cultural change through the vernacular: Creolization in Louisi- 11 ana // Historical Archaeology. 2000. Vol. 34. Iss. 3. P. 107—123. ТЕ
13 Teubner G. Legal Irritants: Good Faith in British Law or How Unifying Law Ends Up in New Л □ Divergences // The Modern Law Review. 1998. Vol. 61. № 1. P. 12. lI
14 Teubner G. Op. cit. P. 12. □□
15
ГШ
Teubner G. Op. cit. P. 12.
16 Teubner G. Op. cit. P. 12, 31—32. ПРАВА
>
32
ВЕКТОР ЮРИДИЧЕСКОЙ НАУКИ
"Т^ЕСТНИК
) УНИВЕРСИТЕТА
L-—имени О. Е. Кугафи на (МПОА)
В подтверждение данного тезиса Г Тойбнер анализирует «пересадку» категории добросовестности из континентального в английское договорное право в результате имплементации Директивы ЕС от 5 апреля 1993 г. «О несправедливых условиях в договорах с потребителями». Ученый подчеркивает, что толкование и применение принципа добросовестности свидетельствует о том, что он является уникальным для континентальной правовой традиции. Добросовестность представляет собой абстрактную, открытую норму с меняющимся содержанием, которую континентальные юристы конкретизируют и догматизируют применительно к различным правовым ситуациям. Г. Тойбнер задается вопросом, будет ли восприятие такого широкого принципа, как добросовестность, означать, что юристы common law пойдут по тому же пути ее конкретизации и догматизации, что и их континентальные коллеги? Ученый полагает, что добросовестность не будет просто «пересажена» в common law, а окажется там «правовым раздражителем» (legal irritant), который повлечет целый ряд новых и неожиданных событий в данной правовой системе. Концепт добросовестности возник и существовал в определенных культурных, политических, экономических обстоятельствах и, будучи перенесен в английское право, неизбежно существенным образом трансформируется, вызвав, в свою очередь, изменения и в самом этом праве в целом17.
В некоторых случаях необходим длительный период времени для того, чтобы понять эффект, который произвел заимствованный правовой концепт Например, после Второй мировой войны, во время американской оккупации, в национальный правопорядок Японии были введены правила о фидуциарных обязанностях, и потребовалось почти 30 лет для того, чтобы они стали успешно функционировать18.
Но почему заимствование/пересадка того или иного правового концепта ведет к негативным, а не позитивным результатам? Метафора «правовой раздражитель» создает впечатление, что правовые заимствования — отрицательное явление: «иностранные концепты и институты, просачиваясь в национально-правовую почву, загрязняют и раздражают ее»19. Почему заимствованные или пересаженные концепты не могут «прорастать и расцветать» в новом контексте? Почему ожидается непринятие и раздражение? Ведь метафора «правовой раздражитель» может иметь и позитивную коннотацию, фиксируя сближение правовых систем. При этом сближение означает не стремление к тождественности, а принятие многообразия, переплетение различий, в результате чего достигается гармония20.
Для достижения такого результата (гармонии) требуется определенная «настройка» со стороны субъектов правотворчества. Данный процесс характеризует еще одна метафора — транспозиция (transposition)21, которая используется
17 Teubner G. Op. cit. P. 12, 31—32.
18 Hideki K., Curtis J. M. Re-Examinging Legal Transplants: The Director's Fiduciary Duty in Japanese Corporate Law (March 24, 2003) // Columbia Law and Economics Working Paper № 219. URL: https://ssrn.com/abstract=391821 (дата обращения: 10.03.2018).
19 Orucu E. Law as Transposition // International and Comparative Law Quarterly. 2002. Vol. 5. № 2. P. 210—211.
20 O'ru'cu'E. Op. cit. P. 211.
21 Термин «транспозиция» заимствуется из музыки. В музыкальной транспозиции каждая нота занимает определенное место в музыкальной гамме нового ключа, аналогичное
'В
L-—^ i,
имени О.Е. Кутафина (МГЮА)
при описании случаев значительных заимствований или пересадок, связанных с конкуренцией правовых моделей, когда существенным образом изменяется национальный правопорядок и в результате образуется смешанная правовая система.
Несмотря на разнообразие предложенных метафор, термин legal transplant стал наиболее удобным и распространенным понятием, практически полностью заменив классический термин «рецепция», который до сих популярен в отечественной литературе, а также используется при изучении правовых заимствований в сфере частного права. В рамках публичного права, где активно исследуется феномен конституционных заимствований, предлагается собственный метафорический словарь: широкое распространение получили две метафоры — borrowing (заимствование) и migration (миграция). Однако они также подвергаются критике22.
Постоянный поиск подходящих метафор свидетельствует о том, что они помогают исследователям обосновать свой подход к концептуализации феномена правовых заимствований, акцентируя те или иные особенности данного явления. Разнообразие предлагаемых метафор подтверждает сложность и многогранность правовых заимствований. Метафора выступает важным методологическим инструментом, когда речь идет о переводе абстрактных идей в конкретную реальность23.
С одной стороны, метафоры обогащают и облегчают юридическое общение, помогают увидеть и понять мир, с другой — они могут «ослеплять и вводить в заблуждение»24. Метафорам не всегда удается стереть концептуальные сложности, а «неправильный объектив может ввести в заблуждение аудиторию компаративистов и, возможно, запутать самого исследователя»25. Зачастую значение одной или нескольких метафор перекрывается другими метафорами, что может навести «концептуальный туман», а не развеять его.
Очевидно, поиск жизнеспособной метафоры для обозначения феномена правовых заимствований продолжится и далее; по-прежнему будут развиваться дискуссии и вестись «метафорические битвы».
22
тому, которое она занимала в системе другого ключа. Транспозиция осуществляется для того, чтобы настроить звучание отдельного инструмента или голоса певца. Аналогичные процессы происходят и в праве. При заимствовании без соответствующей транспозиции и настройки «образуется лишь виртуальная правовая реальность». К
См.: Scheppele K. L. Aspirational and Adversative Constitutionalism: The Case for Studying Н
Cross-constitutional Influence through Negative Models // International Journal of Constitu- Е
tional Law. 2003. Vol. 1. № 2. P. 296—324 ; Choudhry S. Migration as a New Metaphor in Т
Comparative Constitutional Law // The Migration of Constitutional Ideas / ed. by S. Choudhry. П У
Cambridge : Cambridge University Press, 2006. P. 1—10.
23 Watt G. Comparison as Deep Appreciation // Methods of Comparative Law / ed. by P. G. Monateri. Cheltenham, 2012. P. 91.
ч m
24 Ebbesson J. Law, Power and Language: Beware of Metaphors // Scandinavian Studies in Law. 2008. Vol. 53. Р 260.
25 Perju V. Constitutional Transplants, Borrowing and Migrations // Oxford Handbook of Com- °0 parative Constitutional Law / ed. by M. Rosenfeld, A. Sajo. Oxford : Oxford University Press, дЫ
2012. P. 1308.
ПРАВА
>
34
ВЕКТОР ЮРИДИЧЕСКОЙ НАУКИ
"Т^ЕСТНИК
) УНИВЕРСИТЕТА
L-—имени О. Е. Кутафи на (МПОА)
БИБЛИОГРАФИЯ
1. Baer S. Traveling Concepts: Substantive Equality on the Road // Tulsa Law Abstract. — 2010. — Vol. 46. — Iss. 1. — P. 59—79.
2. Bentham J. Traités de législation civile et pénale. — T. III. — Paris : Bossange An X, 1802.
3. Cairns J. W. Watson, Walton, and the History of Legal Transplants // Georgia Journal of International and Comparative Law. — 2014. — Vol. 41. — № 3. — P. 637—696.
4. Choudhry S. Migration as a New Metaphor in Comparative Constitutional Law // The Migration of Constitutional Ideas / ed. by S. Choudhry. — Cambridge : Cambridge University Press, 2006. — P. 1—10.
5. Cotterrell R. Comparatists and Sociology // Comparative Legal Studies: Traditions and Transitions / ed. by P. Legrand, R. Munday. — Cambridge : Cambridge University Press, 2003. — P. 131—153.
6. Cotterrell R. The Concept of Legal Culture // Comparing Legal Cultures / ed. by D. Nelken. — Aldershot : Dartmouth, 1997. — Р. 13—31.
7. Dawdy S. L. Understanding Cultural Change through the Vernacular: Creolization in Louisiana // Historical Archaeology. — 2000. — Vol. 34. — Iss. 3. — P. 107—123.
8. Ebbesson J. Law, Power and Language: Beware of Metaphors // Scandinavian Studies in Law. — 2008. — Vol. 53. — Р. 259—269.
9. Hideki K., Curtis J. M. Re-Examinging Legal Transplants: The Director's Fiduciary Duty in Japanese Corporate Law (March 24, 2003) // Columbia Law and Economics Working Paper — № 219. — URL: https://ssrn.com/abstract=391821 (дата обращения: 10.03.2018).
10. Legrand P. The Impossibility of 'Legal Transplants' // Maastricht Journal of Europ ean and Comparative Law. — 1997. — Vol. 4. — Iss. 2. — P. 111—124.
11. Örücü E. Law as Transposition // International and Comparative Law Quarterly. — 2002. — Vol. 51. — № 2. — P. 205—223.
12. Perju V. Constitutional Transplants, Borrowing and Migrations // Oxford Handbook of Comparative Constitutional Law / ed. by M. Rosenfeld, A. Sajo. — Oxford : Oxford University Press, 2012. — P. 1304—1327.
13. Scheppele K. L. Aspirational and Adversative Constitutionalism: The Case for Studying Cross-constitutional Influence through Negative Models // International Journal of Constitutional Law. — 2003. — Vol. 1. — № 2. — P. 296—324.
14. Teubner G. Legal Irritants: Good Faith in British Law or How Unifying Law Ends Up in New Divergences // The Modern Law Abstract. — 1998. — Vol. 61. — № 1. — P. 12.
15. Varga C. Transfers of Law: A Conceptual Analysis // Comparative Legal Cultures: On Traditions Classified, Their Rapprochement & Transfer, and the Anarchy of Hyper-Rationalism / ed. by C. Varga. — Budapest : Szent Istvan Tarsulat, 2010. — P. 181—208.
16. Walton F. P. The Historical School of Jurisprudence and Transplantations of Law // Journal of Comparative Legislation and International Law. — 1927. — Vol. 9. — № 4. — P. 183—192.
17. Watson A. Legal Transplants: An Approach to Comparative Law. — 1st ed. — 1974.
18. Watt G. Comparison as Deep Appreciation // Methods of Comparative Law / ed. by P. G. Monateri. — Cheltenham, 2012. — P. 81—103.
19. Wise E. M. The Transplant of Legal Patterns // The American Journal of Comparative Law. — 1990. — Vol. 38. — P. 1—22.
