CC BY
150
Банковская деятельность
УДК 336.717
правовые риски банков при работе с платежными картами
А. М.ДУБРОВИНА, соискатель кафедры экономики и менеджмента Е-тиИ: anna_dubrovma@bk. ги Московский городской педагогический университет
В статье в ходе исследования были обобщены нормы российского законодательства, регулирующие банковскую деятельность в сферах управления банковскими рисками и организации работы с платежными картами. Проанализирована практика заключения договоров российскими банками и приведен их краткий перечень. Осуществлена оценка ряда положений правил международных платежных систем и их соответствия российскому праву.
Ключевые слова: банк, правовой риск, платежная карта, кредитная карта, банковская карта.
За последние годы такой банковский продукт, как платежные карты, прочно вошел в нашу повседневную жизнь. На карточные счета зачисляют заработную плату, социальные и другие выплаты физическим лицам, происходит оборот подотчетных средств по корпоративным счетам. Карта дает право доступа к ряду нетипично карточных банковских операций с использованием терминальных устройств. Все большее применение находят мультиаппликационные карты.
Платежные карты являются одним из наиболее востребованных банковских продуктов. Исследование, проведенное по результатам 2009 г., показало, что по рейтингу распространения банковских продуктов среди физических лиц, пользующихся услугами банков, лидируют зарплатные карты (порядка 70 % опрошенных), несколько отстают дебетовые
незарплатные карты, кредитные и дебетовые карты с овердрафтом (40, 26 и 10 % соответственно).
Высоко оценивая научные, методологические и практические результаты проведенных исследований в области банковского права, необходимо отметить, что вопросы регулирования правоотношений при работе с платежными картами и идентификации сопутствующих этому рисков еще не получили полного и систематического отражения в экономической и юридической литературе. Они требуют углубленного изучения, анализа и выработки рекомендаций.
Статистика Банка России показывает стабильный рост числа выпущенных карт. Исключение составил лишь 2009 г., когда в результате кризисных явлений объем эмиссии немного сократился. Суммарное число выпущенных карт изменилось мало, в то время как количество расчетных и пре-доплаченных карт росло. Общее уменьшение стало результатом падения интереса к кредитным продуктам - овердрафтным и кредитным картам.
По результатам первого полугодия 2011 г. количество банковских карт, эмитированных в Российской Федерации, достигло 157 696 тыс. ед. Из 1 000 кредитных организаций, функционирующих в стране, 692 осуществляют эмиссию и/или эквайринг платежных карт.
С расширением сферы применения карточных технологий и увеличением числа обслуживаемых
лиц растут и риски банков при эмиссии и обслуживании платежных карт. Согласно письму Банка России от 23.06.2004 № 70-Т «О типичных банковских рисках» (далее - письмо № 70-Т) под банковским риском понимается присущая банковской деятельности возможность (вероятность) понесения кредитной организацией потерь и (или) ухудшения ликвидности вследствие наступления неблагоприятных событий, связанных:
1) с внутренними факторами:
- сложность организационной структуры;
- уровень квалификации служащих;
- организационные изменения;
- текучесть кадров и т. д.;
2) с внешними факторами:
- изменение экономических условий деятельности кредитной организации;
- применяемые технологии и т. д.
Традиционно к рискам в данной сфере относят
операционный. Однако можно утверждать, что карточное подразделение в своей деятельности сталкивается со всеми видами типичных банковских рисков. Остановимся на правовых рисках, которые несет банк при эмиссии и эквайринге платежных карт.
Письмо № 70-Т дает следующее определение правового риска банка: это риск возникновения у кредитной организации убытков вследствие:
- несоблюдения кредитной организацией требований нормативных правовых актов и заключенных договоров;
- допускаемых правовых ошибок при осуществлении деятельности (неправильные юридические консультации или неверное составление документов, в том числе при рассмотрении спорных вопросов в судебных органах);
- несовершенства правовой системы (противоречивость законодательства, отсутствие правовых норм по регулированию отдельных вопросов, возникающих в процессе деятельности кредитной организации);
- нарушения контрагентами нормативных правовых актов, а также условий заключенных договоров.
В то время как большинство карточных рисков для банка следует подразделять на эмиссионные и эквайринговые, правовые риски можно рассматривать еще и в разрезе:
1) источника нормативных актов:
- законодательство страны, где функционирует банк;
- договор либо правила платежной системы (далее - ПС), в рамках которой осуществляется операция);
2) предмета спора:
- несогласие с транзакцией;
- некорректность отражения операции в документах и на счетах;
3) контрагента:
- клиент - физическое либо юридическое лицо;
- банк-партнер;
- регулятор.
Остановимся более подробно на источниках регулирования деятельности банков при работе с платежными картами.
Отметим, что банк - это юридическое лицо, функционирующее по законам определенного государства. В соответствии с Федеральным законом от 02.12.1990 № 395-1 «О банках и банковской деятельности» банк - это кредитная организация, образованная как хозяйственное общество, имеющая право на основании специального разрешения (лицензии) осуществлять банковские операции.
В настоящее время в России не существует цельного документа, закона, отражающего весь комплекс вопросов эмиссии, осуществления и обслуживания платежей с использованием платежных карт. Основным нормативным актом, регулирующим правоотношения в данной сфере, является Положение об эмиссии банковских карт и об операциях, совершаемых с использованием платежных карт, утвержденное Банком России 24.12.2004 № 266-П (далее - Положение № 266-П). Банк России не уполномочен регулировать гражданско-правовые отношения и ответственность сторон при выпуске и обращении платежных карт. Поэтому указанный документ:
- разъясняет вопросы валютного регулирования и валютного контроля;
- регулирует бухгалтерский учет;
- дает определения ряду используемых терминов.
На эти отношения также распространяют свое действие нормы Гражданского кодекса РФ, Федерального закона от 02.12.1990 № 395-1 «О банках и банковской деятельности». Ни в одном из названных документов операции с банковскими картами не урегулированы прямо. Кроме того, существует целый ряд положений Банка России, регламентирующих отдельные стороны работы банков с платежными картами.
В приведенных обстоятельствах большую роль играет договорное регулирование операций с банковскими картами. Практикуется заключение широкого спектра договоров с различными группами контрагентов.
1. Наибольшее количество договоров банка при работе с картами заключается с физическими лицами - держателями карт. Многие исследователи отмечают только эту группу договоров, так как они имеют наибольшее социальное значение. Банку предоставляется выбор: предлагать клиентам присоединяться к публичной оферте или заключать с каждым типовой договор.
2. Определяющей особенностью развития рынка платежных карт в России является увеличение эмиссии посредством предоставления карт в рамках «зарплатных» проектов. На текущем этапе, по различным оценкам, от 70 до 90 % карт в РФ выпущены по инициативе работодателей. Создание такого проекта требует не только фиксирования правоотношений с держателями карт (работниками), но и заключения договора банка с организацией-работодателем.
3. Значительно менее распространены, но имеют высокий потенциал развития карточные продукты банков, предназначенные для юридических лиц, -так называемые корпоративные карты. Выпуск этих карт также требует заключения договора с предприятием, доступ к счету которого планируется осуществлять с использованием карт. Принципиальное отличие такой схемы работы состоит в том, что держатель карты (физическое лицо) не является владельцем счета, а только уполномочен организацией производить расходные операции с применением карты за счет юридического лица.
С точки зрения бухгалтерского учета это означает прикрепление таких карт к счету юридического лица, режим которого имеет ряд отличий от режима счета физического лица (Положение о правилах ведения бухгалтерского учета в кредитных организациях, расположенных на территории Российской Федерации: утверждено Банком России 26.03.2007 № 302-П).
С юридической точки зрения в случае возникновения спорных ситуаций это означает, что операции по данному типу карт не подпадают под действие Закона РФ от 07.02.1992 № 2300-1 «О защите прав потребителей».
4. С торгово-сервисными предприятиями заключаются договоры эквайринга, аренды оборудования,
возможны совместные программы лояльности, по условиям которых держатели карт данного банка имеют преференции в обслуживаемой торговой точке. Если банк является принципиальным членом платежной системы, то заключается двусторонний договор между банком и организацией. Если же банк взаимодействует с ПС посредством спонсора, то должен быть заключен трехсторонний договор банка-эквайрера, банка-спонсора и торгово-сервис-ного предприятия.
5. С платежными системами заключаются:
- договоры членства, различающиеся в зависимости от вида участия в ПС (отдельно на осуществление эмиссии, наличного и торгового эквайринга либо все виды деятельности в одном документе);
- договоры о конфиденциальности.
Возможны договоры на проведение совместных рекламных кампаний. В случае вступления в международную платежную систему (далее - МПС) переговоры, как правило, ведутся с ее российским представительством. Однако все договоры заключаются с головной организацией, деятельность которой регулируется правом другого государства. Обычно в таком договоре уточняется, в каком суде при необходимости будут рассматриваться споры.
6. Возможна такая схема работы банка, когда техническое обеспечение работы с картами доверяется сторонней процессинговой компании. В таком случае заключаются договоры, регулирующие все виды взаимодействия банка и процессингового центра. Стоит отметить, что в качестве процессора может выступать иностранное юридическое лицо.
7. Большинство банков не оформляет принципиального членства в платежных системах, довольствуясь ассоциированным/аффилированным. В таком случае для работы с ПС необходимо посредничество банка-спонсора, с которым также надо заключать договоры по всему спектру направлений взаимодействия. В свою очередь этот вопрос важен и для банков-принципалов при взаимодействии с банками-агентами. Правила международных платежных систем при ряде обстоятельств позволяют заключать спонсорские соглашения с банками -резидентами других стран. В таком случае договор имеет ряд особенностей.
8. Постоянными контрагентами банков являются страховые компании. В обязательном порядке страхуется оборудование (банкоматы, депозиторы), устанавливаемое вне отделений банка. Все большее распространение приобретают программы
страхования в рамках эмиссионной деятельности. Они могут предоставляться всем держателям карт данного банка или предлагаться клиентам как дополнительная услуга. Страхуются риски и ответственность банка.
9. Одним из наиболее прогрессивных путей развития карточной программы банка является создание совместных программ с использованием мультиаппликационных карт. При подготовке такого проекта необходимо заключение договоров о взаимодействии с партнерами. Ими могут быть:
- коммерческие организации;
- муниципальные образования;
- транспортные предприятия;
- учреждения здравоохранения;
- спортивные клубы и др.
10. Совместные программы могут создаваться и на базе обычных (без специального приложения) карт. В терминологии платежных систем это ко-брэндовые (от англ. co-brand - имеющий целью получение прибыли) или аффинити карты (от англ. Affinity - программы, направляющие часть средств на социальные, благотворительные цели). При создании таких программ также требуется заключение договора банка с организацией-партнером, регистрация такой программы в платежной системе.
11. В случае установки банкомата или депозитора вне отделения банка необходимо заключение договора аренды/субаренды помещения с собственником/арендатором.
12. Если банк принял решение не осуществлять технического обслуживания терминальных устройств самостоятельно, а передать эти функции специализированной компании по аутсорсингу, также требуется отдельный договор.
13. Не все банки имеют собственную инкассаторскую службу - им надо заключать договор на инкассацию банкоматов.
14. К договорам в сфере ответственности подразделения, работающего с картами, также можно отнести:
- соглашения о приобретении и обслуживании оборудования для эмиссии и обслуживания карт;
-документы на соответствующее программное обеспечение (лицензионное соглашение, договоры на установку и сопровождение);
- договор поставки с изготовителем тиража заготовок пластиковых карт.
Перечисленные договоры можно отнести как к приведенным в Гражданском кодексе РФ, так и к
непоименованным. Можно утверждать, что данный перечень возможных договоров неокончателен. По мере развития технологий прогнозируется расширение списка предлагаемых банками продуктов. А значит, и потребность в создании новых видов договоров будет расти.
Серьезной проблемой для специалистов в этой области является определение правовой природы и места правил платежных систем (в том числе международных) в системе российского права.
Помимо определяющего влияния правил ПС на деятельность банков-участников в сфере ценообразования, условий предоставления услуг и технологий, существует ряд ситуаций, когда действия банков напрямую диктуются правилами ПС - в обход российского законодательства. В первую очередь речь идет об оспаривании транзакций. При ведении претензионной работы банки ведут переписку и обмен сообщениями с использованием форматов ПС, руководствуясь правилами систем касательно сроков возможного опротестования.
Не вызывают сомнений намерения операторов МПС гармонизировать собственные правила (обусловленные технологическими особенностями) с правовыми полями государств, где они осуществляют свою деятельность. Тем не менее встречаются ситуации, при которых правила платежных систем противоречат законодательству страны. Такие случаи следует считать проявлением правового риска, который несет участник ПС, не способный нарушать ни правила системы, ни нормы права и вынужденный брать расходы на себя.
При вступлении в карточную платежную систему банк подписывает с ее оператором соответствующий договор, приложением к нему служат правила данной ПС. Договор должен быть:
- составленным в простой письменной форме;
- консенсуальным;
- взаимным (двусторонний);
- возмездным.
Важно отметить, что держатель карты не является стороной этого договора. И правила ПС не могут устанавливать обязанностей для держателей карт, поскольку обязательство не создает обязанностей для лиц, не участвующих в нем в качестве сторон (для третьих лиц) (ст. 308 Гражданского кодекса РФ).
В практике работы некоторых банков встречаются договоры с держателями карт, где имеется ссылка на правила соответствующей ПС. Однако
договор о выдаче и использовании личной банковской карты попадает в сферу законодательства о защите прав потребителей. Указанное законодательство устанавливает, что потребителю должна быть предоставлена достоверная информация о правилах и условиях использования товаров, работ, услуг. Отсылку клиента к правилам, носящим конфиденциальный характер и не переведенным на русский язык, нельзя считать предоставлением информации. Если банк-эмитент желает, чтобы его клиент выполнял отдельные требования ПС (например по предоставлению определенных документов, соблюдению процедур и сроков), то такие требования он должен прямо изложить в договоре.
Что касается взаимоотношений банка с карточными платежными системами, то необходимо отметить, что текущую работу регулируют не только базовые документы ПС и договоры участия, но и бюллетени, письма участникам систем (member letter), правила операционного взаимодействия и т. д.
Указанные документы:
- определяют размеры комиссии взаимообмена (interchange fee);
- осуществляют технологическое и процедурное регулирование;
- вводят, описывают и тарифицируют новые сервисы.
Очевидна первостепенная значимость таких документов. Однако существуют важные нюансы правоприменения: они издаются операторами ПС и не подписываются другими участниками, т. е. никак не подтверждается их согласие принять изменения и не фиксируется сам факт получения информации о нововведениях. Как правило, платежные системы размещают подобные документы на своем сайте либо передают по электронным каналам связи, используемым для файлового обмена в данной ПС.
Обычной практикой является публикация правил и других регулирующих документов международных платежных систем на английском языке. Отсутствие перевода в целом не является проблемой для банковских карточных специалистов в России. Но всегда существует вероятность недостаточно точного перевода, влекущая соответствующие правовые риски.
Анализ законодательства и деятельности картподразделений банков позволяет выявить ряд типичных примеров проявления правового риска. Вкратце остановимся на некоторых из них.
1. Нередки ситуации, когда техническими средствами особо важным держателям карт банка могут быть увеличены лимиты доступных средств без подписания соответствующих соглашений кредитного характера. Это ведет к невыполнению значительного ряда требований по формированию резервов, возникновению перерасхода средств на счете (несанкционированного овердрафта), несоответствию отраженных по счетам сумм фактически предоставленным лимитам и т. д.
2. Несоблюдение нормативов по созданию резервов и отнесению заемщиков к различным группам риска. Среди дополнительных факторов, способствующих таким нарушениям, можно назвать следующие:
- наличие у одного клиента овердрафтов/кредитов по нескольким картам (счетам);
- несогласованность между различными подразделениями одного банка (например между карт-подразделением и кредитным департаментом);
- неэффективность взаимодействия филиалов банка (возможны ситуации, когда клиент получает кредиты сразу в нескольких филиалах, но из-за несогласованности их действий получение нескольких ссуд никак не отражается на определении группы риска данного клиента),
- несоответствие клиента группе риска в связи с изменением статуса или материального положения заемщика (например, если он стал инсайдером и т. п.).
3. Отсутствие внутрибанковских положений по деятельности картподразделения, требуемых Банком России. Несвоевременное внесение изменений в имеющиеся положения в связи с изменениями в законодательстве и организационной структуре банка.
4. Недостаточный контроль за операциями по корпоративным банковским картам. Он может быть обусловлен несогласованностью с другими подразделениями банка (операционным управлением, кредитным департаментом, отделениями и др.) в случаях:
- поступления дополнительной информации об организации. Например, когда приходит решение налоговых органов о прекращении операций по счетам организации либо об аресте средств. Аналогичные вопросы возникают при поступлении в банк инкассовых поручений и постановлений о взыскании;
- изначальной нацеленности работников карт-подразделения на работу с физическими лицами и
незнания процедур по ведению и обслуживанию счетов юридических лиц;
- затруднений в сборе необходимых документов и отчетов организаций в связи с отсутствием возможности применения каких-либо санкций.
5. Технология осуществления расчетов с использованием платежных карт такова, что к списанию транзакция может прийти значительно позже, чем операция фактически была произведена. Это влечет ряд правовых рисков: например невозможность соблюдения сроков закрытия счетов, применимых для счетов с другими режимами ведения.
6. Несоблюдение нормативов по риску на одного заемщика - по кредитным картам. Эти нарушения очень маловероятны, они могут иметь место исключительно в небольших, «карманных» банках, которые держатся только на своих учредителях и небольшом круге ключевых клиентов.
7. В соответствии с правилами МПС, по некоторым типам карт возможно проведение операций на небольшие суммы без проведения авторизационного запроса. Такие операции на подлимитные (долимитные) суммы считаются авторизованными эмитентом, т. е. порождают такие же юридические последствия. В то же время по российской системе учета карта может быть дебетовой, на счете возможен остаток, недостаточный для проведения списания (либо лимит доступных средств по кредитной карте недостаточен). В таком случае возникает перерасход (технический овердрафт, перелимит), на сумму которого в соответствии с условиями договора начисляются повышенные проценты. Ситуация усложняется, когда торгово-сервисное предприятие (merchant) представляет такие подлимитные операции к оплате через продолжительное время после их совершения. К этому моменту карта может быть поставлена к закрытию, снят лимит кредитования, клиент способен забыть о совершении такой операции и обратиться с опротестованием.
8. Тонким вопросом является определение момента исполнения денежного обязательства держателя карты. Ряд исследований и судебная практика утверждают, что денежное обязательство держателя прекращается в момент совершения операции. Сделанный вывод позволяет решить одну важную практическую проблему. В банковской практике возможны случаи, когда счет держателя карты ведется в рублях, а расчетный документ с требованием к данному счету приходит в иностранной валюте. Тогда становится принципиально
важно определить курс, по которому необходимо осуществить списание. Практика, допускаемая нормами ГК, такова, что в договоре эмитента и держателя карты четко указываются курс и момент его определения для осуществления конвертации. Однако, если данный курс и момент в договоре не определены, то подлежит применению официальный курс соответствующей валюты на момент платежа (момент исполнения денежного обязательства). Как было указано, данным моментом является момент составления расчетного документа по операции с банковской картой в организации торговли или банке-эквайрере. Большинство банков при конвертации операции, пришедшей к списанию из-за рубежа, использует курс платежной системы. А при расчетах по операциям, произведенным на территории РФ, - курс банка или официальный курс Банка России на дату проведения операции по счету (в момент принятия эмитентом информации от ПС). Сложность заключается в том, что в соответствии с законодательством о защите прав потребителей держатель карты должен иметь полную информацию об условиях проведения расчетов, а курсы ряда платежных систем открыто не публикуются. У некоторых МПС (например Diners Club) не существует единого курса ПС на определенную дату: он может различаться в зависимости от региона проведения операции.
9. Остановимся подробнее на распределении убытков в спорных ситуациях. Наиболее сложно определить сторону, которая будет нести расходы в случае необходимости, когда прямой вины ни одной из сторон нет. Банк-эмитент как субъект предпринимательской деятельности несет ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение своих обязательств перед клиентом независимо от своей вины, если иное не предусмотрено договором (ст. 401 Гражданского кодекса РФ).
Клиент - физическое лицо и клиент - некоммерческая организация несут ответственность перед банком-эмитентом за неисполнение или ненадлежащее исполнение своих обязательств только при наличии вины (п. 1 ст. 401 Гражданского кодекса РФ), если только они не использовали банковскую карту для целей предпринимательской деятельности. В последнем случае их ответственность наступает независимо от вины.
Клиент - индивидуальный предприниматель и клиент - коммерческая организация несут такую ответственность независимо от своей вины, если
иное не установлено договором или если банковская карта не использовалась для целей предпринимательской деятельности.
Необходимо обратить внимание на одну проблему. Пункт 3 ст. 401 Гражданского кодекса РФ, устанавливающий безвиновную ответственность, говорит не об ответственности предпринимателей, а об ответственности лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность. Поэтому возможна как безвиновная ответственность лиц-непредпринимателей при осуществлении ими предпринимательской деятельности, так и виновная ответственность лиц-предпринимателей, если при совершении конкретного действия очевидным образом не преследовалась цель извлечения прибыли. При этом следует отметить, что извлечение прибыли является не единственной, а основной целью деятельности коммерческих организаций (п. 1 ст. 50 Гражданского кодекса РФ). Однако бремя доказывания того, что конкретные действия не преследовали прямо или косвенно цели извлечения прибыли, лежит на них.
Обычно в договоре определяется ответственность за операции, совершенные с использованием потерянных или украденных карт третьими лицами. В соответствии с наиболее распространенной формулировкой держатель несет ответственность за такие операции до момента уведомления эмитента, после чего она ложится на эмитента. Также обычным условием договора является ответственность банка за убытки, причиненные держателю по причине сбоя в работе технических устройств или других случаев неисполнения либо ненадлежащего исполнения своих обязательств (ст. 393 Гражданского кодекса РФ). Представляется, что эмитент отвечает за подобные убытки независимо от того, были ли они причинены держателю из-за недостатков оборудования, принадлежащего эмитенту или иной организации. В соответствии с условиями договора и правилами платежных систем держатель имеет право использовать карту как на оборудовании эмитента, так и на оборудовании иных участников соответствующей ПС. В последнем случае по отношению к держателю происходит возложение исполнения обязательств на третье лицо (п. 1 ст. 313 Гражданского кодекса РФ). Однако в обоих случаях обязанным и как следствие -ответственным перед держателем лицом остается эмитент. Самый сложный случай распределения убытков возникает тогда, когда причиненный ущерб
не связан с нарушением договорных обязательств ни одной из сторон. Это может случиться, например, при мошенничестве третьих лиц, когда все требования безопасности соблюдены. Важно, что в данном случае нельзя говорить об ответственности, так как отсутствует обязательное основание ответственности - противоправное деяние. Статья 401 Гражданского кодекса РФ, регулирующая вопросы оснований ответственности за нарушение обязательств, устанавливает ответственность только при неисполнении или ненадлежащем исполнении обязательства. Поэтому рассмотрим данную ситуацию как распределение рисков на случай возникновения убытков при надлежащем выполнении договорных обязательств обеими сторонами.
Существуют как минимум два возможных подхода к распределению рисков. Первый основан на применении по аналогии правила о распределении риска случайной гибели имущества. Статья 211 Гражданского кодекса РФ устанавливает, что риск случайной гибели или случайного повреждения имущества несет его собственник, если иное не предусмотрено законом или договором. В нашем случае данную норму нельзя применить непосредственно, так как безналичные денежные средства не могут быть объектом права собственности. Однако такая аналогия допускается специалистами. Из этой аналогии следует, что риск убытков будет нести держатель карты. Но норма ст. 211 Гражданского кодекса РФ носит общий и диспозитивный характер. Она может быть отменена либо законом, либо договором. В связи с этим следует проанализировать нормы Гражданского кодекса РФ о видах договоров, поскольку они могут содержать иные правила.
Отношения между эмитентом и держателем карты складываются аналогично отношениям при расчетах платежными поручениями, поскольку эмитент обязуется за счет средств, находящихся на счете держателя, и по его поручению перевести определенную денежную сумму на счет контрагента держателя. Кроме того, существует мнение, что к отношениям между плательщиком и обслуживающим его банком при расчетах платежными поручениями применимы правила о договоре комиссии. Согласно п. 1 ст. 998 Гражданского кодекса РФ комиссионер отвечает перед комитентом за утрату, недостачу или повреждение находящегося у него имущества комитента. Применяя норму о распределении рисков повреждения имущества комитента к распределению рисков случайных убытков между держателем
карты и банком-эмитентом, приходим к выводу, что данные убытки должен нести банк-эмитент.
Поскольку указанные нормы могут применяться к расчетам по банковским картам лишь по аналогии, стороны должны договориться об ином распределении убытков. На практике банки стараются избегать судебных разбирательств такого рода, используя страхование.
10. Особого внимания заслуживают риски, связанные с нарушением Федерального закона от 07.08.2001 № 115-ФЗ «О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма». Это связано с тем, что в последние годы зафиксировано множество случаев отзыва лицензий у российских банков на основании нарушений требований именно этого нормативного акта.
Чаще всего при работе с банковскими картами встречаются следующие случаи, подпадающие под действие этого закона (см. таблицу).
Часто банковские карты используют для вывода средств от операций (подлежащих обязательному контролю):
- по выдаче беспроцентных займов (разовые или накопленным итогом составляющие 600 000 руб. и более);
- по выплатам по договорам страхования жизни (от 1 000 000 руб.);
- по получению средств от продажи недвижимости (3 000 000 руб. и более) и т. д.
Весьма распространенным стало использование банковских платежных карт как среди предприятий, так и среди физических лиц для быстрой передачи денежных средств между регионами. Если
Участник схемы Возможное назначение комментарий
Физическое лицо Валютно-обменная операция Операции на сумму 600 000 руб. (или на эквивалентную сумму в иной валюте) и более. Клиент вносит через банковскую кассу или банкомат денежный средства в одной валюте и снимает их в другой
Юридическое лицо - физическое лицо «Пополнение счета...», «по договору займа.», «возврат беспроцентного займа.», «перечисление займа 1 %...» и т. д. Физическое лицо получает средства от юридического лица. Экономический смысл подобных операций не ясен из назначения. В случае, когда подобные операции становятся регулярными, их суммарное значение превышает определенный порог, а клиент не может предоставить достаточную и достоверную информацию, аргументирующую рассматриваемые зачисления. Банк вынужден признать данные операции сомнительными
Индивидуальный предприниматель -физическое лицо «Перевод собственных средств.» Со счета индивидуального предпринимателя клиент переводит средства на свой счет физического лица, а иногда схема усложняется включением еще одного физического лица. Подобные операции клиенты, как правило, проводят с целью уменьшения отражаемой налогооблагаемой базы и ухода от уплаты комиссии по снятию денежных средств со счета индивидуального предпринимателя
Юридическое лицо - физическое лицо (в рамках «зарплатного проекта») Под авансовый отчет.», «выдача займа сотруднику.», «возврат займа.» Юридическое лицо (работодатель) заключает договор с банком об организации зарплатного проекта с использованием платежных карт. На «зарплатные» карты, открытые на фиктивных сотрудников, предприятие перечисляет незначительные средства как заработную плату и несопоставимо большие суммы - с другими назначениями. Вследствие чего предприятие отчисляет ничтожно малый подоходный налог, а получат большой объем наличных средств. Распределение сумм платежных поручений по картам в рамках зарплатных проектов осуществляется путем обработки реестра (электронного файла определенного формата). Это делает выявление и контроль таких схем практически невозможным
Юридическое лицо (корпоративная карта) «На хозяйственные нужды...» Перечисление средств организацией на корпоративные карты своих сотрудников. В этом случае сотрудники могут снять наличные в банкоматах или POS-терминалах и внести в кассу своей организации как неизрасходованный остаток подотчетных средств или использовать иным способом в интересах данного предприятия. Подобные операции тоже невозможно отследить, хотя при больших суммах и определенной регулярности это очень действенная схема обналичивания денег
распространенные нарушения законодательства при работе с банковскими картами
такие операции производятся между городами в рамках одной страны, то они вполне законны и для банка довольно выгодны. Однако, в случае если перевод осуществляется за пределы страны, банк обязан информировать надзорные органы, так как такое использование карт уже можно трактовать как инструмент вывоза капитала за рубеж.
Федеральный закон от 07.08.2001 №° 115-ФЗ «О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма» напрямую запрещает открывать банковские счета без физического присутствия лиц, на чье имя они открываются. Кроме того, запрещается открытие «безымянных», номерных счетов, где клиент не идентифицируется по предъявляемому документу, а обозначается абстрактным номером. Такие ограничения входят в противоречие с желанием банков предоставлять услуги наиболее удобным для клиентов способом (например посредством заполнения заявки на предоставление карты через Интернет). Также становится невозможно удовлетворить просьбу клиента об открытии и ведении счета на условиях конфиденциальности. В такой ситуации банку приходится идти на исключение этих услуг из перечня предоставляемых или искать компромиссные варианты, не нарушающие напрямую законодательства, но и идущие навстречу пожеланиям клиентов. Эти требования усложняют документооборот по открытию неперсонализированных карт и по их выдаче физическим лицам (практика применения таких карт уже завоевала свое место в деятельности многих организаций в нашей стране, особенно удобны они оказались страховым компаниям, зачисляющим на эти карты страховые возмещения).
Неоднозначна оценка практики, когда на каждого держателя основной карты не открывается отдельного лицевого счета. В качестве номера счета при всех операциях используются номер сводного счета (ведется в ядре АБС, главной книге) и номер карты (база ведется в карточном модуле).
В заключение необходимо отметить, что правоприменение в сфере эмиссии и обслуживания платежных карт затруднено отсутствием единого консолидированного закона, регулирующего соответствующие отношения. Неоднократно предпринимались попытки разработать такой документ, но до осуществления этих планов по-прежнему далеко.
В результате проведенного анализа существующего законодательства и практики работы банков можно сделать следующие выводы.
1. Недостаточное регулирование придает особое значение договорной работе при осуществлении расчетов с использованием банковских платежных карт. Заключаются договоры с широким спектром юридических и физических лиц по различным аспектам деятельности подразделения банка, отвечающего за работу с картами.
2. К карточным можно отнести все виды типичных банковских рисков, в том числе правовой. Зачастую рисковая ситуация несет в себе элементы различных видов рисков и имеет комплексный характер.
3. Назрела объективная необходимость в создании закона, осуществляющего комплексное гражданско-правовое регулирование расчетов по операциям, произведенным с использованием банковских платежных карт. Кроме того, необходимо уточнить роль и место правил платежных систем в регулировании расчетов.
Важной вехой в становлении регулирования рынка платежных карт можно считать принятие Федерального закона от 27.06.2011 N° 161-ФЗ «О национальной платежной системе». Однако надо иметь в виду, что он не только решает некоторые существующие вопросы, но и ставит новые, не менее сложные. Специалисты в области банковского права, сотрудники картподразделений банков и операторы платежных систем находятся в ожидании новшеств, вводимых этим нормативным актом. Наибольшие дискуссии разгораются вокруг предусмотренного обязательства осуществлять обмен информацией по операциям, совершаемым в границах РФ по картам российских эмитентов (в терминологии ПС - domestic), на территории страны. Основная проблема заключается в том, что международные платежные системы Visa inc. и MasterCard Worldwide, на которые приходится подавляющее большинство эмитированных в стране карт, не в состоянии при существующей организации работы выполнить это требование. Для этого им придется либо организовать расчетный центр в России (что требует значительных затрат и повлечет рост тарифов), либо создавать совместные продукты двух платежных систем (по аналогии с картами China Union Pay), внутристрановые (domestic) операции по которым будут процессироваться в рамках российской платежной системы, а все остальные -по каналам МПС.
Разумное зерно в намерении сократить издержки, связанные с авторизацией и расчетами через международные каналы, имеется. Однако в
законодательстве невозможно не заметить влияния заинтересованных в построении внутрироссийской карточной ПС организаций. А это вряд ли будет способствовать развитию взаимовыгодного конкурентного рынка платежных услуг.
Список литературы
1. Банк России. О ликвидации кредитных организаций. URL: http://www. cbr. ru/credit/likvidbase/ print. asp?file=about. htm.
2. Банк России. Статистика. Платежная система Российской Федерации. URL: http://www. cbr. ru/statistics/?Prtid=psRF.
3. Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая): Федеральный закон от 30.11.1994 № 51-ФЗ.
4. Гражданский кодекс Российской Федерации (часть вторая): Федеральный закон от 26.01.1996 № 14-ФЗ.
5. Знание банков и пользование их услугами среди населения (итоги 2009 г.). Агентство маркетинговых исследований Profi Online Research. URL: http://www. profiresearch. ru/files/pr300310.pdf.
6. О банках и банковской деятельности: Федеральный закон от 02.12.1990 № 395-1.
7. О защите прав потребителей: Закон Российской Федерации от 07.02.1992 № 2300-1.
8. О национальной платежной системе: Федеральный закон от 27.06.2011 № 161-ФЗ.
9. Об обязательных нормативах банков (вместе с Методикой расчета кредитного риска по условным
обязательствам кредитного характера, Методикой расчета кредитного риска по срочным сделкам, Методикой определения синдицированных кредитов, Методикой определения уровня риска по синдицированным кредитам): инструкция Банка России от 16.01.2004 № 110-И.
10. О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма: Федеральный закон от 07.08.2001 № 115-ФЗ.
11. О типичных банковских рисках: письмо Банка России от 23.06.2004 № 70-Т.
12. Положение о порядке формирования кредитными организациями резервов на возможные потери по ссудам, по ссудной и приравненной к ней задолженности: утверждено Банком России 26.03.2004 № 254-П.
13. Положение о правилах ведения бухгалтерского учета в кредитных организациях, расположенных на территории Российской Федерации: утверждено Банком России 26.03.2007 № 302-П.
14. Положение об эмиссии банковских карт и об операциях, совершаемых с использованием платежных карт: утверждено Банком России 24.12.2004 № 266-П.
15. Разнообразие банковских услуг: выбор россиян. Национальное агентство финансовых исследований. URL: http://nacfin. ru/novosti-i-analitika/ press/press/single/10471.html.
16. Спиранов И. А. Правовое регулирование операций с банковскими картами. М. 2002.
