CC BY
123
УДК 347(045) © Емкужева А. В., 2021
Правовые основы договора форфейтинга в российском праве и доктрине
Алина Владимировна Емкужева, студентка Юридического факультета, Финансовый университет, Москва, Россия
Alina V. Emkuzheva, student, Faculty of Law, Financial University, Moscow, Russia alinaemkuzheva@yandex.ru
АННОТАЦИЯ
В статье рассматривается форфейтинг как способ финансирования международной торговли, а также анализируется договор форфейтинга с точки зрения российского права и доктрины. Определяется правовая природа форфейтинга, отмечается отсутствие специальных норм, которые регулируют отношения, возникающие в связи с осуществлением форфейтинговых операций. В связи с этим автором предлагается использование гражданско-правовых норм о кредите, факторинге и цессии в качестве регуляторов данных отношений. В работе также анализируется место договора форфейтинга в системе договоров путем определения его характерных признаков и сравнения договора форфейтинга с договором факторинга. Кроме того, автором указываются экономические и правовые проблемы, препятствующие развитию форфейтинга в Российской Федерации. Предлагается ввести законодательное регулирование форфейтинговых отношений, а также пересмотреть целесообразность норм об обязательной репатриации выручки от осуществления внешнеторговой деятельности. Для написания работы автором использованы такие исследовательские методы, как гипотеза, анализ законодательства и доктрины по исследуемому вопросу, обобщение характерных признаков форфейтинга, сравнительный метод.
Ключевые слова: форфейтинг; финансирование; уступка денежного требования; цессия; кредит; факторинг; вексель; репатриация
Для цитирования: Емкужева А. В. Правовые основы договора форфейтинга в российском праве и доктрине. Научные записки молодых исследователей. 2021;9(5):30-41.
Научный руководитель: Короткова М.В., кандидат юридических наук, доцент Департамента правового регулирования экономической деятельности, Финансовый университет, Москва, Россия /Scientific supervisor: Korotkova M. V., Cand. Sci. (Jur.), Associate Professor, Department of Legal Regulation of Economic Activity, Financial University, Moscow, Russia.
original paper
Legal Bases of the Forfeiting Contract in Russian Law and Doctrine
abstract
The paper deals with forfaiting as a method of financing international trade, and also analyzes the forfaiting contract from the point of view of Russian law and doctrine. The legal nature of forfaiting is determined, the absence of special rules that regulate relations arising in connection with the implementation of forfaiting operations is noted. In this regard, the author suggests the use of civil law norms on credit, factoring and assignment as regulators of these relations. The work also analyzes the place of the forfaiting agreement in the contract system by determining its characteristic features and comparing the forfaiting contract with the factoring contract. In addition, the author points out the some economic and legal problems that hinder the forfaiting development in the Russian Federation. She proposed to introduce legislative regulation of forfaiting relations, as well as to revise the expediency of the rules on mandatory proceeds repatriation from foreign trade activities. For writing the paper on the issue under study, the author uses such research methods as hypothesis, analysis of legislation and doctrine, generalization of the characteristic features of forfaiting, and the comparative method.
Keywords: forfaiting; financing; assignment of a monetary claim; cession; credit; factoring; promissory note; repatriation
For citation: Emkuzheva A. V. Legal bases of the forfeiting contract in Russian law and doctrine. Nauchnye zapiski molodykh issledovatelei = Scientific notes of young researchers. 2021;9(5):30-41.
Введение
Актуальность работы: современные предприниматели находятся в постоянном поиске наиболее выгодных и наименее рисковых как с экономической, так и с правовой точки зрения способов привлечения денежных средств в качестве финансирования их деятельности. Одним из наиболее привлекательных для российских предпринимателей, осуществляющих внешнеторговую деятельность, способов финансирования является форфейтинг. Несмотря на это, российский законодатель не спешит закреплять данный институт в нормативно-правовых актах. Вместе с тем форфейтинговые операции не запрещены на законодательном уровне и все равно используются во внешнеторговых сделках, стороной которых является российский экспортер или импортер. В связи с этим необходимо определить, каким образом регулируются форфейтинговые отношения в условиях отсутствия их законодательного регулирования, чтобы защитить интересы российских предпринимателей.
объект исследования: общественные отношения, складывающиеся при заключении договора форфейтинга.
Предмет исследования: правовые нормы, регулирующие форфейтинговые отношения.
Цель исследования: определение правовой основы договора форфейтинга в России с опорой на нормы российского права и доктрину.
Задачи исследования:
1. Определение правовой природы форфейтинга.
2. Сравнение договора форфейтинга с другими договорами российской правовой системы.
3. Выявление особенностей правового регулирования договора форфейтинга в России.
4. Определение тенденций развития форфейтинга в России.
Методы исследования: сравнительный метод, обобщение, анализ, гипотеза.
Правовая природа форфейтинга
Форфейтинг является «методом финансирования торговли на основе дисконтирования документа,
представляющего дебиторскую задолженность экспортера, подлежащую выплате в какую-нибудь будущую дату, без права регресса на экспортера»1. Необходимо отметить, что, несмотря на четко обозначенную сторону форфейтинговых отношений - экспортера, форфейтинговые операции в действительности могут осуществляться не только в международной, но и во внутригосударственной торговле [1, с. 42]. Вместе с тем данный институт возник в качестве альтернативы государственного кредитования международной деятельности и наиболее активно используется во внешнеэкономических отношениях [2, с. 25]. В связи с этим в данной работе форфейтинг рассматривается как способ финансирования внешнеэкономической деятельности.
Форфейтинг представляет собой покупку кредитных обязательств форфейтером, осуществляющим подобную деятельность на профессиональной основе, у экспортера без права регресса [3, с. 1]. Исходя из данного определения, очевидным становится сходство форфейтинга - юридически не закрепленного в России института - с уже знакомым гражданскому законодательству факторингом: в сущности это то же самое финансирование под уступку денежного требования. Это значит, что, заключая договор на поставку товаров (выполнению работ, оказанию услуг), экспортер может получить финансирование раньше срока исполнения обязательств контрагента по договору, передав денежное требование к импортеру покупателю долга. При этом риск неплатежа ложится на форфейтера, поскольку последний не может требовать от экспортера возмещения в случае неисполнения обязательств должником [4, с. 42]. В то же время покупатель долга рассчитывает на прибыль в виде разницы между предоставленным форфейтисту (клиенту) финансированием и номинальной стоимостью денежного требования, которое впоследствии предъявляет контрагенту клиента по первоначальному договору.
Такое требование удостоверяется аккредитивом, резервным аккредитивом,банковской
1 Краткий документ об Унифицированных правилах МТП для форфейтинговых операций (публикация МТП № 800). Комиссия Организации Объединенных Наций по праву международной торговли. Одобрение текстов других организаций: Унифицированные правила МТП для форфейтинговых операций (URF 800). А/С^9/919.
гарантией, авалем, переводным или простым векселем, выданными в рамках экспортной сделки2. Чаще всего используется переводной или простой вексель, а также документарный аккредитив [5, с. 4]. При заключении экспортной сделки вексель или аккредитив, как и любой другой кредитный инструмент, используемый в форфейтинговых операциях, должен иметь аваль или безусловную банковскую гарантию [6, с. 1]. Это можно назвать способом страхования рисков форфейтера, который впоследствии приобретает денежное требование и несет риск неплатежа (кредитный риск). Наряду с последним форфейтер имеет и другие риски: валютный, процентный, политический и т.д. [3, с. 2].
Поскольку уступка требования происходит без права регресса, экспортер не имеет последующего интереса в данной операции, а заключая договор с форфейтером, минимизирует все свои риски. Одновременно форфейтер приобретает интерес в исполнении импортером своих обязательств и, напротив, принимает на себя все названные риски - что, безусловно, выгодно для его клиента. Однако выгода форфейтера также очевидна: он приобретает требование с учетом дисконта, т.е. разницы между его номинальной стоимостью и финансированием, предоставляемым покупателем долга. Величина дисконта зависит именно от рисков, которые принимает на себя форфейтер, а также от нормы прибыли и собственно стоимости кредитных ресурсов [3, с. 2]. В свою очередь, импортер получает более выгодные условия сделки со своим контрагентом: это может быть отсрочка платежа [7, с. 1], более длительный срок исполнения обязательств или рассрочка, поскольку экспортер получает незамедлительное финансирование от форфейтера и утрачивает интерес в скорейшем исполнении должником своих обязательств.
В связи с этим выделяют несколько преимуществ форфейтинга, в частности устранение рисков, усиление конкурентных преимуществ, повышение денежного потока, увеличение скорости и простоты финансовых операций [8, с. 65].
2 Краткий документ об Унифицированных правилах МТП для форфейтинговых операций (публикация МТП № 800) // Комиссия Организации Объединенных Наций по праву международной торговли. Одобрение текстов других организаций: Унифицированные правила МТП для форфейтинговых операций (URF 800). A/CN.9/919.
Но, несмотря на все достоинства форфейтинга, в российском законодательстве статус данного института не закреплен. При этом отечественный законодатель не отрицает его существования, что подтверждается единичными упоминаниями форфейтинговых операций в нормативных и ненормативных актах, изданных уполномоченными органами (например, в Налоговом кодексе РФ3 и Положении Банка России от 27.02.2017 № 579-П4).
В связи с этим правовое регулирование форфейтинга в России, помимо соответствующих международных правил5, осуществляется разными нормативно-правовыми актами соответственно его подинститутам. При совершении форфейтинговых сделок, уступка денежных требований в которых осуществляется путем передачи векселя, необходимо в первую очередь опираться на гражданское и вексельное законодательство. Те сделки, в которых обязательство подтверждается документарным аккредитивом, регулируются в том числе банковским законодательством. При этом любая форфейтинговая сделка, вне зависимости от документа, подтверждающего права требования экспортера к импортеру, должна соответствовать нормам валютного законодательства Российской Федерации.
Кроме того, регулирование форфейтинга в нашей стране реализуется также путем проведения аналогии данного института с другими институтами, статус которых в России законодательно закреплен. Очевидно, что, исходя из договорной природы форфейтинговых отношений, правовой основой форфейтинговых сделок является Гражданский кодекс РФ (далее - ГК РФ). Однако положения о форфейтинге в данном нормативно-правовом акте, как и в любом другом, отсутствуют. Тем не менее согласно ст. 6 ГК РФ к отношениям, прямо не урегулированным законодательством, применяются нормы гражданского законодательства, если это не противоречит существу таких
3 Подпункт 16 п. 2 ст. 290 Налогового кодекса Российской Федерации (часть вторая) от 05.08.2000 № 117-ФЗ. Собрание законодательства РФ. 07.08.2000. № 32, ст. 3340.
4 Раздел 4 Положения Банка России от 27.02.2017 № 579-П «О Плане счетов бухгалтерского учета для кредитных организаций и порядке его применения» (зарегистрировано в Минюсте России 20.03.2017 № 46021). Вестник Банка России. 12.04.2017. № 36-37.
5 К таким правилам относятся, в частности, Унифицирован-
ные правила МТП для форфейтинговых операций (URF 800).
отношений6. В таком случае необходимо определить, какими именно нормами ГК РФ допустимо регулировать форфейтинговые отношения.
Как уже отмечалось, суть форфейтинга - это предоставление финансирования экспортеру под уступку денежного требования экспортера к импортеру. Налицо схожесть с цессией, однако в отличие от договора цессии предметом предоставления по договору форфейтинга является финансирование, а не передача прав. В связи с этим форфейтинг целесообразно рассматривать как одну из форм кредита [9, с. 21]. И действительно, в форфейтинговых отношениях присутствуют признаки кредитования, поскольку форфейтист получает денежные средства на условиях:
1) возвратности - сумма предоставленного форфейтером финансирования должна быть возвращена ему в полном объеме. Возвратность в кредитных отношениях выступает в качестве свойства движения кредита, которое характеризует «существо экономических отношений между кредитором и заемщиком по поводу предоставленных денежных средств» [10, с. 29]. Соответственно, возвратность кредита характеризует не столько возврат денежных средств конкретным заемщиком, сколько траекторию их движения. Возвратность в форфейтинговых отношениях предполагает возвращение денежных средств источнику финансирования, что сопоставимо с характеристикой возвратности кредита;
2) платности - договор форфейтинга является возмездным: за свои услуги форфейтер взимает комиссию, рассчитанную исходя из объема и валюты сделки, срока финансирования, наличия дополнительных гарантий, репутации экспортера и импортера, оценки всех рисков [11, с. 3];
3) срочности - денежные средства возвращаются форфейтеру в конкретные сроки. В первоначальном договоре между экспортером и импортером предусматриваются сроки исполнения обязательств по встречному предоставлению. Такие договоры чаще всего среднесрочные или долгосрочные. Замена кредитора не влечет изменения условий возврата денежных средств импортером, поскольку в ином случае нарушались бы права должника. Следовательно, импортер
6 Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30.11.1994 № 51-ФЗ. Собрание законодательства РФ. 05.12.1994. № 32, ст. 3301.
предоставляет денежные средства форфейтеру в обусловленные первоначальным договором сроки.
Примечательно, что форфейтинг называют «формой своеобразной трансформации коммерческого кредита в банковский кредит» [12, с. 2]. Вероятно, это связано с тем, что первоначальный договор между экспортером и импортером предусматривает отложенное предоставление, определенное сторонами как коммерческий кредит. При замене кредитора с экспортера на банк, который чаще всего и выступает форфейтером, коммерческий кредит фактически преобразуется в банковский, поскольку кредитором становится специальный субъект.
Несмотря на схожесть форфейтинга с кредитованием, регулирование форфейтинговых отношений гражданским законодательством не может ограничиваться лишь гл. 42 ГК РФ. В частности потому, что механизм реализации форфейтинга практически идентичен механизму реализации факторинга, закрепленного в гл. 43 ГК РФ. Невзирая на определенные различия, суть отношений, возникающих из форфейтинговых и факторинговых сделок, аналогична и заключается в финансировании под уступку денежного требования. В таком случае логично предположить, что именно положения о факторинге являются базисом в регламентации форфейтинговых отношений. Представляется, что возможность регулирования форфейтинговых отношений нормами о кредитовании не вступает в противоречие с возможностью регулирования этих же отношений нормами о факторинге. Такой вывод следует из того, что многие исследователи рассматривают факторинг как форму кредита [13, с. 415; 9, с. 21] или допускают наличие в договоре факторинга элементов договора займа [14, с. 707; 15, с. 550].
При этом п. 3 ст. 824 ГК РФ прямо предусмотрено, что в части, не урегулированной нормами о факторинге, к отношениям, связанным с уступкой права требования по договору факторинга, применяются правила главы 24 ГК РФ. Данное положение, а также сущность форфейтинговой сделки, предполагающей уступку права требования, позволяет заключить, что регулирование форфейтинговых отношений не может осуществляться без использования норм о цессии.
Таким образом, поскольку статус форфейтинга в России на данный момент законодательно
не закреплен, к отношениям, возникающим из форфейтинговых сделок, могут применяться нормы гражданского законодательства о кредите, факторинге и цессии, а также нормы валютного, вексельного и банковского законодательства с учетом международных правил совершения форфейтинговых сделок и торговых операций.
Характерные черты договора форфейтинга
Несмотря на отсутствие законодательного регулирования договора форфейтинга в России, кажется возможным выделить основные черты такого договора, исходя из анализа сущности данного института и специализированной литературы. Так, представляется, что договор форфейтинга:
1) консенсуальный - считается заключенным с момента согласования всех существенных условий. Вывод о консенсуальном характере сделки базируется на нормах гражданского законодательства о договоре факторинга, который в соответствии с п. 1 ст. 824 ГК РФ является консен-суальным. Кроме того, на практике возможен разрыв между моментом заключения договора форфейтинга и моментом предоставления финансирования экспортеру. Типичная форфейтинговая сделка предполагает, что сначала заключается соответствующий договор, затем заключается договор между экспортером и импортером, далее идет оформление всех необходимых документов и лишь после этого форфейтер предоставляет финансирование7. Данное верно и для передачи экспортером документа, подтверждающего право требования к импортеру. Вероятность такой схемы исполнения сделки исключает только реальный характер договора форфейтинга, поскольку в таком случае для заключения договора форфейтинга потребовалось бы совершение дополнительного действия - передачи имущества [16, с. 182];
2) возмездный - форфейтер приобретает обязательство с учетом дисконта;
3) двусторонний - консенсуальный характер договора предполагает также взаимный характер обязательств сторон. Так, форфейтер обязан
7 При этом финансирование может предоставляться на лю-
бом этапе коммерческой сделки. См. подробнее: Шакиро-ва Э. Р. Методологические аспекты форфейтинговых операций. Международные банковские операции. 2014;(1):4.
предоставить клиенту финансирование в размере, определенном в договоре, а клиент, в свою очередь, обязан передать форфейтеру права требования к импортеру;
4) каузальный - целью сделки является предоставление финансирования форфейтисту;
5) договор, направленный на оказание финансовых услуг, - услуга в качестве предмета договора неотделима от процесса ее оказания и потребляется в процессе исполнения договора8. Обязательства форфейтера соответствуют данным критериям, а также заключаются в предоставлении денежных средств в качестве финансирования клиента.
К существенным условиям рассматриваемой сделки вне всяких сомнений относится ее предмет. Некоторые исследователи считают, что предметом форфейтингового соглашения является покупка форфейтером у клиента денежного требования по основному договору [5, с. 5]. Однако согласиться с данной точкой зрения не представляется возможным, поскольку в данном договоре передаваемое денежное требование «оплачивает» услуги по финансированию, а не приобретается за счет суммы финансирования. То есть основным предоставлением по договору форфейтинга является финансирование, но не передача прав, а потому предметом такой сделки будет услуга форфейтера по финансированию клиента. Кроме того, поскольку документ, удостоверяющий право требования, обязательно должен иметь аваль или банковскую гарантию, к существенным условиям, вероятно, можно было бы отнести условие об обеспеченности исполнения обязательства должником форфейтиста. С другой стороны, меры по предоставлению обеспечения принимает импортер и несет все соответствующие расходы. Таким образом, данное обязательство импортера охватывается условиями первоначального договора и обеспеченность передаваемого по договору форфейтинга требования в счет финансирования ставится в зависимость от третьего лица. Между тем сомнительно, что форфейтер, несущий все вышеназванные риски, вступит в договорные отношения без указанного условия. В связи с этим стороны в договоре
8 Определение Верховного Суда Российской Федерации от 27 ноября 2014 г. по делу № А70-10077/2013. URL: https:// sudact.ru (дата обращения: 01.04.2021).
форфейтинга могут определить данное условие как существенное.
Сторонами договора форфейтинга являются:
1) форфейтер - коммерческий банк или специализированная форфейтинговая компания [5, с. 2];
2) форфейтист (экспортер) - исходя из наличия экспортных отношений, лицо, осуществляющее предпринимательскую деятельность. Это может быть как юридическое лицо, так и индивидуальный предприниматель, вовлеченные во внешнеэкономическую деятельность9.
Существует мнение, согласно которому сторонами форфейтинговой сделки являются не только форфейтер и его клиент, но и должник клиента10. Представляется, что это не совсем верно, поскольку договор между экспортером и импортером и договор между экспортером и форфейтером - два самостоятельных договора. На основе последнего происходит перемена лиц в обязательстве, возникшем по основному договору, однако это не значит, что между импортером и форфейтером возникают договорные отношения. Тем не менее должника клиента можно назвать участником форфейтинговых отношений, к которым также относятся авалист (банк или форфейтинговая компания) или банк-гарант, дающие аваль или банковскую гарантию по документу, удостоверяющему право требования. При этом инициатором сделки может выступить и экспортер, и импортер [17, с. 2].
Отличия договора форфейтинга от договора факторинга
Как уже было указано, факторинг схож с форфейтингом, так как в основе отношений между фактором и его клиентом лежат услуги по торговому финансированию. Более того, факторинг также бывает международным [18, с. 4], что еще больше сближает его с форфейтингом. В таком случае в нижеприведенном анализе факторинг будет рассматриваться одновременно с точки зрения российского и международного права. Вопреки
9 Данное верно, если рассматривать форфейтинг как внешнеэкономическую деятельность. В ином случае, если речь идет о внутригосударственном форфейтинге, лицо, осуществляющее предпринимательскую деятельность, не обязательно должно быть вовлечено во внешнеэкономические отношения.
10 См., например: Решение АС г. Москвы от 27.09.2019 по делу № А40-142958/2019. URL: https://sudact.ru (дата обращения: 05.04.2021).
их сходству, между договором факторинга и договором форфейтинга существуют некоторые различия (см. таблицу):
1) факторинг направлен на финансирование клиента, заключающего краткосрочные контракты, в то время как форфейтинг рассчитан на взаимодействие со средне- и долгосрочными обязательствами. Поэтому «если факторинг предполагает обслуживание большого потока счетов небольшой стоимости, то форфейтинг - обслуживание единичных, независимых операций» [3, с. 2];
2) согласно п. 1 ст. 824 ГК РФ по договору факторинга фактор, помимо собственно финансирования, обязан оказать дополнительные услуги - не менее двух из представленного в статье перечня. Такое же положение содержится в Конвенции УНИДРУА по международным факторинговым операциям (далее - Конвенция УНИДРУА)11. И напротив, поскольку по договору форфейтинга обслуживаются единичные сделки, он не включает в себя подобные услуги, предполагающие устойчивость отношений между сторонами;
3) на основании п. 3 ст. 827 ГК РФ существует два вида факторинга: оборотный (с правом регресса) и безоборотный (без права регресса). В указанной ранее Конвенции УНИДРУА также отсутствует запрет на установление права регресса. В свою очередь, форфейтинг бывает лишь безоборотный. Между тем некоторые исследователи считают, что безоборотный факторинг - это и есть форфейтинг [19, с. 3]. Безусловно, данная позиция не лишена смысла, однако само по себе отсутствие регресса в факторинговых отношениях все же не свидетельствует о заключении договора форфейтинга, поскольку это не единственное отличие рассматриваемых институтов;
4) в соответствии с нормами гл. 43 ГК РФ и положениями Конвенции УНИДРУА в факторинге право требования к должнику клиента не должно подтверждаться векселем или аккредитивом. Основным документом операции является счет-фактура, подтверждающий поставку товара (выполнение работ, оказание услуг) и представляющий собой основание для его оплаты12. В фор-
11 Ст. 1 «Конвенции УНИДРУА по международным факторинговым операциям» (заключена в г. Оттаве 28.05.1988). Собрание законодательства РФ. 13.04.2015. № 15, ст. 2198.
12 Приложение № 1 «Форма счета-фактуры, применяемого при расчетах по налогу на добавленную стоимость, и правила его заполнения» к постановлению Правительства РФ
фейтинге, наоборот, используются оборотные обязательства, не имеющие непосредственной связи с договором поставки (выполнения работ, оказания услуг) [3, с. 4];
5) более того, форфейтинг предусматривает гарантию или аваль банка в качестве мер обеспечения исполнения обязательств импортера, в факторинговых же отношениях поручительство третьего лица не требуется;
6) отличается и размер предоставляемого финансирования: при совершении форфейтинговых операций денежная сумма, передаваемая форфейтером форфейтисту, намного больше той суммы, что передается фактором клиенту по договору факторинга [20, с. 132];
7) как отмечается в научной литературе, особенностью форфейтинга по сравнению с факторингом выступает и единовременный характер выплат форфейтисту после предоставления необходимых документов за вычетом дисконта [3, с. 3]. При финансировании по договору факторинга выплаты производятся в два этапа: 90% суммы выплачивается фактором клиенту сразу после предоставления оговоренных документов. Остаток - 10% - выплачивается после погашения долга контрагентом клиента по основному договору за вычетом комиссии за услуги;
8) наконец, согласно п. 2 ст. 831 ГК РФ уступка денежного требования фактору возможна в качестве обеспечения исполнения обязательства клиента перед финансовым агентом (обеспечительный факторинг). Финансирование в форфейтинге, как представляется, строится лишь по покупной модели, в рамках которой уступка требования производится в обмен на финансирование, а не в качестве обеспечения исполнения обязательств.
Стоит отметить, что указанные различия заключаются в большинстве своем в экономических показателях, а не правовых характеристиках форфейтинга и факторинга. Более того, несмотря на различные инструменты подтверждения прав требования к должнику, ГК РФ и Конвенция УНИДРУА не запрещают использование векселя или аккредитива в факторинговых отношениях. Не запрещено и поручительство третьего лица
от 26.12.2011 № 1137 «О формах и правилах заполнения (ведения) документов, применяемых при расчетах по налогу на добавленную стоимость». URL: http://www.consul.tant ru/document/cons_doc_LAW_124837/ (дата обращения: 23.04.2021).
Таблица
Сравнение факторинга и форфейтинга
Критерии Факторинг Форфейтинг
Вид обслуживаемых обязательств Краткосрочные обязательства небольшой стоимости Средне-и долгосрочные обязательства высокой стоимости
Дополнительные услуги Обязательны Не предполагаются
Право регресса Факторинг может быть как оборотный,так и безоборотный Форфейтинг всегда безоборотный
Подтверждающие документы Нет обязательных требований. Чаще всего подтверждением служит счет-фактура Вексель/аккредитив
Обеспечение исполнения обязательств Поручение третьего лица не требуется Обязательны аваль или банковская гарантия в качестве мер обеспечения исполнения обязательств импортера
Характер выплат в счет финансирования Выплаты производятся частями Единовременный
Уступка денежного требования в качестве обеспечения исполнения обязательств Возможна Не предусмотрена
Источник: составлено автором.
в таких отношениях. Соответственно, факторинг и форфейтинг строятся по аналогичным моделям и их различия обусловлены масштабом сделок. В связи с этим кажется целесообразным определить данные институты как родственные и назвать их разновидностями более крупного института, основанного на финансировании под уступку денежного требования и на данный момент не получившего названия и правовой регламентации.
Перспективы развития форфейтинга в России
На данном этапе экономического и правового развития России рынок форфейтинговых услуг в нашей стране не развит. Причин этому несколько.
Во-первых, отсутствует правовое регулирование форфейтинговых сделок, что приводит к рискам нарушения прав предпринимателей, выбравших такой способ финансирования. Более того, поскольку данный институт не знаком российскому законодательству, хотя активно используется на международном рынке, он не знаком и российским экспортерам и импортерам.
В связи с этим у них отсутствует доверие к форфейтинговым операциям, и они выбирают более традиционные способы привлечения денежных средств.
Кроме того, форфейтинг, позволяя импортеру получить отсрочку платежа, тем не менее приводит к увеличению стоимости операции для импортера. Это связано с тем, что в цену приобретаемого им товара включается дисконт по форфейтинговой сделке, и на эту увеличенную сумму также начисляется НДС и таможенная пошлина [17, с. 5]. Последнее ведет к удорожанию импорта, что негативно сказывается на желании предпринимателей становиться участниками форфейтинговых отношений.
Далее необходимо отметить, что в соответствии с п. 2 ст. 142 ГК РФ вексель - это ценная бумага, что осложняет его использование во внешнеэкономических сделках. Так, например, в соответствии с п. 45 ч. 1 ст. 1 Таможенного кодекса Евразийского экономического союза любая ценная бумага приравнивается к товару и согласно гл. 17 указанного кодекса подлежит декларированию при пересечении государствен-
ной границы13. В случае исполнения своих обязательств нерезидентом путем передачи ценных бумаг в счет переданных товаров (выполненных работ, оказанных услуг) должны также соблюдаться требования,содержащиеся в Инструкции Банка России от 16.08.2017 № 181-И14.
Нормы об обязательной репатриации, сложности использования ценных бумаг во внешнеторговых операциях, недоверие предпринимателей к малознакомому или вовсе незнакомому институту, а также невозможность российских банков конкурировать с форфейтерами развитых стран Европы — все это сдерживает развитие форфейтинга в нашей стране.
Во внешнеторговых операциях резиденты Российской Федерации, среди прочего, обязаны исполнять требование о репатриации, установленное ст. 19 ФЗ «О валютном регулировании и валютном контроле». Интересно, что «передача ценной бумаги (векселя), удостоверяющей обязательство эмитента (должника) по выплате денежных средств, эмитентом которой выступает иной резидент» не признается исполнением резидентом - стороной сделки данного требования и сама по себе передача векселя не отождествляется «с репатриацией резидентом иностранной валюты и валюты Российской Федерации»15. Это
13 Таможенный кодекс Евразийского экономического союза (приложение № 1 к Договору о Таможенном кодексе Евразийского экономического союза). URL: http://www.eaeunion. org/ (дата обращения: 22.04.2021).
14 Инструкция Банка России от 16.08.2017 № 181-И «О порядке представления резидентами и нерезидентами уполномоченным банкам подтверждающих документов и информации при осуществлении валютных операций, о единых формах учета и отчетности по валютным операциям, порядке и сроках их представления» (зарегистрировано в Минюсте России 31.10.2017 № 48749). Вестник Банка России. 16.11.2017. № 96-97.
15 «Рекомендации по выявлению сомнительных операций
и оценке рисков нарушения требований валютного законо-
связано с абстрактным характером закрепленного в ценной бумаге обязательства, а также с возможностью получения денежных средств по векселю от резидента Российской Федерации.
Здесь уместна детализация указанного требования о репатриации и его влиянии на форфейтинговые сделки. Дело в том, что согласно ч. 1 ст. 19 ФЗ «О валютном регулировании и валютном контроле» резидент Российской Федерации - участник внешнеторговой сделки по общему правилу обязан обеспечить получение от нерезидента валюты РФ или иностранной валюты в качестве исполнения по заключенному между ними договору16. Это значит, что резидент должен получить денежные средства именно от нерезидента - стороны договора, а получение этих средств от других лиц, особенно резидентов России, не допускается.
По этой причине российские банки не выступают первичными форфейтерами в сделках по финансированию отечественного экспорта. Ведь именно форфейтер предоставляет денежные средства экспортеру, а если экспортер и форфейтер - резиденты Российской Федерации, не соблюдаются нормы валютного законодательства о репатриации. При этом нормы о репатриации учитывают возможность уступки права требования по договору факторинга17. Ввиду вышесказанного в форфейтинговых отношениях отечественные банки могут выступать лишь в качестве гарантов или авалистов, а также приобретать требования на вторичном рынке форфейтинга.
Последний же в России практически отсутствует, поскольку российские банки и иные кредитные организации «пока не готовы принимать среднесрочные и долгосрочные риски развивающихся стран» [5, с. 4]. Именно развивающиеся страны являются для России основным плацдармом для развития форфейтинговых отношений, так как
дательства Российской Федерации по репатриации денежных средств от внешнеторговой деятельности в случаях замены денежных обязательств нерезидентов по внешнеторговым сделкам долговыми обязательствами, выраженными в ценных бумагах» (утв. ФТС России 10.12.2015). URL: http:// www.consultant.ru/document/cons_doc_LAW_190370/ (дата обращения: 25.04.2021).
16 Федеральный закон от 10.12.2003 № 173-Ф3 «О валютном регулировании и валютном контроле». Собрание законодательства РФ. 15.12.2003. № 50, ст. 4859.
17 Ч. 5 ст. 19 Федерального закона от 10.12.2003 № 173-ФЗ.
российские банки не способны обеспечить конкурентную стоимость финансирования в отношении банков Европы. Стоит подчеркнуть, что при экспорте в развивающиеся страны экспортеру весьма трудно найти гаранта для покупателя в государстве с нестабильной экономикой, поэтому российский форфейтер вряд ли согласится финансировать такую сделку [17, с. 6].
Таким образом, в Российской Федерации существуют довольно серьезные барьеры для развития форфейтинга. Они имеют как экономическую, так и правовую природу, и устранить их в ближайшее время не представляется возможным.
Тем не менее в настоящий момент отечественный законодатель идет по пути поэтапной отмены обязательной репатриации в экспортно-импортных отношениях18. В 2020 г. вступил в силу Федеральный закон, предусматривающий отмену обязательной репатриации рублевой выручки в отношении несырьевого экспорта и отдельных товаров из сырьевого сектора19. Основной причиной таких уступок, как следует из стенограммы обсуждения проекта данного закона, стала необходимость создания правовой базы для расширения использования валюты Российской Федерации во внешнеторговых расчетах. Наряду с этим учитывались интересы некрупных экспортеров, направленных на облегчение совершения внешнеторговых сделок. На основании этого представляется возможным говорить о перспективе полного исключения требования о репатриации из ФЗ «О валютном регулировании и валютном контроле». Это станет отправной точкой для развития форфейтинга в России, поскольку именно нормы о репатриации являются
18 Пояснительная записка к проекту федерального закона «О внесении изменений в Федеральный закон "О валютном регулировании и валютном контроле» в части либерализации ограничений на совершение валютных операций резидентами с использованием счетов (вкладов), открытых в банках, расположенных за пределами территории Российской Федерации, и репатриации денежных средств"». URL: https://sozd.duma.gov.ru/biH/733447-7 (дата обращения: 23.04.2020).
19 Федеральный закон от 02.08.2019 № 265-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон "О валютном регулировании и валютном контроле» в части либерализации ограничений на совершение валютных операций резидентами с использованием счетов (вкладов), открытых в банках, расположенных за пределами территории Российской Федерации, и репатриации денежных средств"». Собрание законодательства РФ. 05.08.2019. № 31, ст. 4424.
главной причиной незаинтересованности российских банков выступать в роли форфейтеров.
Помимо снятия подобных ограничений, развитию рынка форфейтинга в нашей стране также будут способствовать послабления в части использования ценных бумаг во внешнеторговых операциях, дальнейшее экономическое развитие России и укрепление внешнеэкономических связей, а также юридическое закрепление института форфейтинга в законодательных актах. На сегодняшний день данные изменения не предполагаются, а потому перспективы развития форфейтинга в Российской Федерации представляются весьма туманными.
Выводы
Таким образом, правовые основы форфейтинга в России недостаточно проработаны, касательно данного института отсутствует правовая регламентация. Однако допустимо регулировать отношения, возникающие из форфейтинговых договоров, посредством применения аналогии закона. Так, существует достаточно оснований для регулирования форфейтинговых отношений нормами о факторинге. В силу того, что форфейтинговые отношения имеют договорную природу и сам форфейтинг содержит в себе элементы и признаки кредитования, цессии и факторинга, необходимо применять к таким отношениям главы 24, 42 и 43 ГК РФ до тех пор, пока форфейтинг не получит законодательного закрепления.
Кроме того, поскольку форфейтинг как таковой включает в себя несколько институтов в зависимости от соглашения сторон, при регулировании соответствующей части форфейтинговых отношений допустимо использовать нормы о таких институтах. Например, в случае если для подтверждения денежных требований стороны договорились использовать вексель, необходимо учитывать положения вексельного законодательства. Так как форфейтинг чаще всего используется во внешнеэкономической деятельности, стороны сделки должны следовать правилам, установленным нормативно-правовыми актами в сфере валютного регулирования.
В настоящий момент форфейтинг не получил должного развития в Российской Федерации, хотя и является выгодным способом получения финансирования. Дело не только в отсутствии
законодательной базы, но и в общем характере текущего законодательства и экономического положения России. Нормы об обязательной репатриации, сложности использования ценных бумаг во внешнеторговых операциях, недоверие предпринимателей к малознакомому или вовсе незнакомому институту, а также невозможность
российских банков конкурировать с форфейтерами развитых стран Европы - все это сдерживает развитие форфейтинга в нашей стране. Поэтому необходимым представляется совершенствование законодательной базы РФ, а также дальнейшее экономическое развитие России и укрепление ее внешнеэкономических связей.
Библиографический список
1. Хачпанов Г. В. Способы расчетов форфейтируемых векселей и перспективы форфейтинга в России. Фи нансы и кредит. 2013;(6):39-43.
2. Edmond Tavernier. Legal Aspects of Forfaiting, 11 Int'L Bus. Law. 1983:25-31.
3. Огнев Д. В., Попова Е. Ю. Сравнительная характеристика форфейтинга и других форм финансирования инновационной деятельности. Вестник Иркутского государственного технического университета. 2014;(5):1-5.
4. Richard Willsher. Forfaiting. In: Export Finance. Finance and Capital Markets. Palgrave Macmillan, London; 1995:42-65.
5. Шакирова Э. Р. Методологические аспекты форфейтинговых операций. Международные банковские операции. 2014;(1):1-10.
6. Огнев Д. В., Попова Е. Ю. Теоретические аспекты форфейтинговой формы финансирования. Вестник Иркутского государственного технического университета. 2014;(1):1-4.
7. Vincent Whittaker. The Ouick Buck, International Finance, and Forfaiting, 23 T. Jefferson L. Rev. 20002001:249-264.
8. Хачпанов Г. В. Целесообразность форфейтинга как ключевого инструмента финансовых услуг. Финансы и кредит. 2014;9(585):61-66.
9. Казаченок О. П. Особенности правового регулирования и виды банковского кредитования в современной внешнеэкономической деятельности. Банковское право. 2017;(3):19-24.
10. Кузьминых Г М. Особенности заключения кредитного договора. Правопорядок: история, теория, практика. 2016;1(8):28-31.
11. Восканян Р. О., Ващенко Т. В. Управление дебиторской задолженностью ТНК посредством форфейтинга. Аудитор. 2017;(10):1-6.
12. Шестакова Е. Форфейтинг: преимущества и недостатки. Эж-Юрист. 2013;(38):1-5.
13. Гонгало Б. М. Гражданское право. Учебник. В 2 т. Гонгало Б. М., ред. Т. 2. 2-е изд., перераб. и доп. М.: Статут; 2017. 543 с.
14. Карапетов А. Г. Заем, кредит, факторинг, вклад и счет: постатейный комментарий к статьям 807-860.15 Гражданского кодекса Российской Федерации. М.: Статут; 2019. 976 с.
15. Шустиков М. Д. Дискуссионные вопросы регулирования рынка факторинга в России. Московский экономический журнал. 2019;(7):550-555.
16. Серкова Ю.А. К вопросу о юридической конструкции консенсуального и реального договора. Актуальные проблемы экономики и права. 2013;(3):181-186.
17. Брюков В. Г. Форфейтинг и его применение во внешней торговле: механизм и технология. Международные банковские операции. 2011;(4):1-9.
18. Панина Д. А., Круглик А. С. Механизм действия факторинга и форфейтинга. Строительство. Экономика и управление. 2018;1(29):2-13.
19. Вицко Е. А. Развитие факторинговых и форфейтинговых операций для повышения эффективности экономики и предпринимательской деятельности в России. Научный журнал НИУ ИТМО. Серия «Экономика и экологический менеджмент». 2015;(1)1-9.
20. Хачпанов Г. В. Форфейтинг как оборотная сторона факторинга. Сервис в России и за рубежом. 2012;7(34):131-138.
References
1. Khachpanov G.V. Methods of settlement of forfeited bills and prospects for forfeiting in Russia. Finance and credit. 2013;(6):9-43. (In Russ.).
2. Edmond Tavernier. Legal Aspects of Forfaiting. 11 Int'l Bus. Law. 1983:25-31.
3. Ognev D. V., Popova E. Yu. Comparative characteristics of forfeiting and other forms of financing innovative activities. Bulletin of Irkutsk State Technical University. 2014;(5):1-5. (In Russ.).
4. Richard Willsher. Forfaiting. In: Export Finance. Finance and Capital Markets. Palgrave Macmillan, London; 1995:42-65.
5. Shakirova E. R. Methodological aspects of forfeiting operations. International banking operations. 2014;(1):1-10. (In Russ.).
6. Ognev D. V., Popova E. Yu. Theoretical aspects of the forfeiting financing form. Bulletin of Irkutsk State Technical University. 2014;(1):1-4. (In Russ.).
7. Vincent Whittaker. The Ouick Buck, International Finance, and Forfaiting. 23 Vol. Jefferson L. Rev. 20002001:249-264.
8. Khachpanov G. V. Feasibility of forfeiting as a key tool of financial services. Finance and credit. 2014;9(585):61-66. (In Russ.).
9. Kazachenok O. P. Features of legal regulation and types of bank lending in modern foreign economic activity. Banking law. 2017;(3):19-24. (In Russ.).
10. Kuzminykh G. M. Features of the conclusion of a loan conytact. Law and order: History, theory, practice. 2016;1(8):28-31. (In Russ.).
11. Voskanyan R. O., Vaschenko T.V. Management of TNK's receivables through forfeiting. Auditor. 2017;(10):1-6. (In Russ.).
12. Shestakova E. Forfeiting: Advantages and disadvantages. Ezh-Lawyer. 2013;(38):1-5. (In Russ.).
13. Gongalo B. M. Civil law. Textbook. In 2 volumes. Gongalo B. M., ed. Vol. 2. 2nd ed., rev. and add. Moscow: Statute; 2017. 543 p. (In Russ.).
14. Karapetov A. G. Loan, credit, factoring, deposit and account: An article-by-article commentary to Articles 807860.15 of the Civil Code of the Russian Federation. Moscow: Statute; 2019. 976 p. (In Russ.).
15. Shustikov M. D. Discussion issues of the regulation of the factoring market in Russia. Moscow Economic Journal. 2019;(7):550-555. (In Russ.).
16. Serkova Yu. A. On the question of the legal structure of a consensual and real agreement. Actual problems of economics and law. 2013;(3):181-186. (In Russ.).
17. Bryukov V. G. Forfaiting and its application in foreign trade: Mechanism and technology. International banking transactions. 2011;(4):1-9. (In Russ.).
18. Panina D. A., Kruglik A. S. The mechanism of action of factoring and forfeiting. Construction. Economics and Management. 2018;1(29):2-13. (In Russ.).
19. Vitsko E. A. Development of factoring and forfeiting operations to improve the efficiency of the economy and business in Russia. Scientific journal of NRU ITMO. Series "Economics and Environmental Management". 2015;(1)1-9. (In Russ.).
20. Khachpanov G. V. Forfaiting as the flip side of factoring. Service in Russia and abroad. 2012;7(34):131-138. (In Russ.).
