CC BY
28
Правовые аспекты определения места совершения и момента окончания хищения денежных средств с использованием информационнокоммуникационных технологий
Рязанова Екатерина Николаевна,
адъюнкт кафедры Криминологии Санкт-Петербургского университета МВД России; старший инспектор по особым поручениям отдела информационного обеспечения Главного управления МВД России по г. Санкт-Петербургу и Ленинградской области E-mail: spbryazanova@mail.ru
Вашему вниманию предлагается статья, в которой автором рассматривается методология квалификации хищений, совершаемых с использованием информационно-коммуникационных технологий. Современная практика и правовое обоснование определения подследственности, специфика и проблематика правоприменения при расследовании подобного рода преступлений, а именно: обозначаются основные трудности в раскрытии таких преступлений, связанные с особенностями современного законодательства. Дается криминологическое описание условий, способствующих совершению такого рода хищений. Анализируются особенности хищений с использованием информационно-коммуникационных технологий, в частности: отличия между понятиями «место преступления» и «момент окончания преступления». В статье рассматривается взаимосвязь между такими аспектами квалификации, как момент окончания преступления, вид состава преступления, отличие от оконченного или неоконченного покушения на совершение преступления, и основанные на этих различиях, практические методы определения места окончания совершения преступления и определения подследственности. Оценивается их влияние на эффективность и полноту расследования данного вида деяний. Автором предлагается альтернативная методика определения подследственности, основанная на теории уголовного права, общей части Уголовного Кодекса и уголовнопроцессуального законодательства Российской Федерации, а также обосновываются преимущества такого подхода, по сравнению с действующей практикой правоприменения.
Ключевые слова: место совершения, момент окончания, хищение, банковский счет.
В доктрине уголовного права особая роль отводится месту совершения преступного деяния. Статьей 73 УПК РФ [3] место совершения преступления, наряду с временем, способом, отнесено к обстоятельствам преступления, подлежащим доказыванию. Однако, в уголовном законе понимание места совершения преступления не определено. Вместе с этим, территориальный принцип действия уголовных норм раскрывается в положениях ст. 11 уголовного закона [2], где указано на зависимость применяемых законодательных норм непосредственно от места совершения преступления.
Безусловно, стоит обратить внимание на положения статьи 29 УПК России [3], в соответствии с которыми для признания преступления оконченным необходимо наличие всех признаков состава преступления. Несмотря на то, что место совершения преступления является факультативным признаком объективной стороны, в соответствии со статьей 32 УПК [3] оно подлежит обязательному установлению при определении территориальной подсудности дела.
Установление момента окончания преступления позволяет отличить оконченный состав от покушения, а в ряде случаев и от добросовестного отказа.
Кража, как и мошенничество с использованием информационно-коммуникационных технологий1, построена как материальный состав, ответственность наступает только в случае наступления общественно опасных последствий. При этом такие последствия должны находится в прямой причинной связи с преступным деянием. Для преступлений, связанных с хищением чужого имущества, общественно-опасные последствия конкретны, и выражаются в причинении материального ущерба [2]. Размер причиненного ущерба непосредственно связан с квалификацией преступления, поскольку изначально умысел направлен на хищение как таковое и совершаются такие действия умышленно. И только завладев денежными средствами становится понятен размер похищенного. Социальное значение такого рода преступных деяний весьма существенно. Жертва может лишиться всех своих накоплений, имущества, в том числе единственного, взять кредиты, которые будет в дальнейшем не в состоянии выплачивать. Массовый характер данных факторов может стать причиной социальной напряженности в будущем.
1 Далее - «ИКТ».
67
ЮРИДИЧЕСКАЯ НАУКА
№10 2021 [ЮН]
Так как же соотносится место совершения хищения в сфере экономики, совершенного с использованием ИКТ и место, а также момент окончания преступления?
Прежде всего, отметим, что и кража, и мошенничество безналичных денежных средств, относятся к разномоментным преступлениям. Возникновение преступного замысла на их совершение и момент окончания данных преступлений отдалены друг от друга. Поскольку замысел на совершение преступления и другие действия злоумышленников имеют протяжённый характер. Более того, зачастую замысел при завладении денежными средствами у одного пострадавшего, переносится и дальше, на второго, третьего и последующих лиц.
Нужно отметить, что уголовной доктриной для составов преступлений, имеющих материальный тип конструкции, момент окончания преступления определяется возникновением фактической возможности распорядиться похищенным имуществом по своему усмотрению [12, 13, 14].
В противоречии с этим, в п. 25.2 Постановления Пленума ВС РФ № 29 [5] моментом окончания кражи с банковского счета или электронных денежных средств, признается момент их изъятия с банковского счета потерпевшего, в результате которого последнему причинен ущерб. Таким образом и местом окончания преступления определено место нахождения финансово-кредитной организации, где открыт счет потерпевшего. В то время, как местом совершения преступления будет оставаться место преступных действий злоумышленника. Получается преступление будет начато в одном месте, а окончено в другом месте и соответственно расследоваться будет по месту нахождения отделения банка, где был открыт счет пострадавшего лица [16, с. 407]. Местонахождение преступника во время совершения преступления, в таком случае, перестает быть первостепенной задачей для определения территориальной подсудности, т.к. место расследования уголовного дела уже формально определено, исходя из разъяснений высшего судебного органа, как место, где открыт счет, с которого произошло списание денежных средств.
Такая практика неизбежно приводит к невозможности проведения своевременных и неотложных следственных действий и приводит к приостановлению расследования в связи с неустановлением лица, совершившего преступное деяние.
Как видим, законодатель, вопреки теоретическим постулатам уголовного права, перенес момент окончания такого рода хищений на более раннюю стадию, на момент утраты потерпевшим имущества. Между тем, реальная возможность распорядиться таким имуществом у преступника еще не наступила. А может и не наступить вовсе по независящим от него обстоятельствам, что также влияет на квалификацию деяния.
Наряду с этим для общего состава мошенничества момент окончания определен появлением
у злоумышленника реальной возможности распорядиться похищенным имуществом [6]. В разрез данного положения в качестве момента окончания хищения безналичных денег указан момент их изъятия с банковского счета потерпевшего, т.е. причинение ему ущерба [6]. Как и в случае с кражей, в качестве места окончания хищения указано место нахождения финансово-кредитной организации, где открыт счет пострадавшей стороны [7]. Стало быть, по пространственным рамкам преступление окончено в строго определенном месте, вне зависимости от реального места, где преступник получил право распорядится похищенным имуществом. С данной точкой зрения соглашаются С.М. Фрост, А.Е. Федосов [18; с. 52], которые обозначают в качестве места окончания мошенничества место перечисления денежных средств потерпевшими, обосновывая свою позицию тем, что именно здесь наступили вредные последствия для жертвы преступления. Однако, при таком подходе, учитывая, что объектом посягательств рассматриваемых деяний выступают отношения собственности, предусматривающие в качестве обязательных признаков владение, пользование, распоряжение имуществом [1], у преступников не появилась реальная возможность осуществить эти права в полном объеме. Кроме того, уголовный закон, раскрывая понятие хищения, прямо указывает, помимо корыстной цели преступника и имущественного ущерба потерпевшего, на обязательность факта изъятия или обращения похищенного имущества в пользу злоумышленников, иными словами, должен произойти непосредственно переход права собственности, в том числе и на безналичные денежные средства.
Иной позиции придерживается А.В. Архипов [10; с. 4-10]. Он выделяет следующие этапы хищения безналичных денежных средств при мошенничестве: во-первых, непосредственно сам обман, во-вторых, изъятие (списание) денежных средств со счета потерпевшего и третий этап - зачисление денежных средств на счет преступника или его сообщников. Такое разделение видится вполне логичным и обоснованным, поскольку соотносится с нормами уголовного закона. В тоже время, при подобном разделении, моментом окончания преступления будет являться непосредственно момент зачисления денежных средств на счет виновного лица, поскольку безналичные денежные средства являются по сути лишь обязательством кредитно-финансового учреждения перед держателем счета, но не гарантирует возможность пользования и распоряжения ими. Однако, местом окончания преступления в таком случае будет являться место нахождения финансово-кредитной организации, в которой у злоумышленников открыт счет для зачисления похищенных денег. Рассматривая такую позицию, нельзя не согласиться, что она соотносится с пониманием данных деяний как преступлений с материальным составом и предусматривает наступление последствий. Схожего понимания придерживаются, например,
68
П.С. Яни [19; с. 43-47], Ю.В. Павлюченко [17, с. 69-78]. Они также отмечают, что имеющий место факт списания денежных средств у потерпевшего, еще не гарантирует их незамедлительное поступление на счета преступников и не дает им возможности распорядиться деньгами по своему усмотрению. В подтверждении такой позиции приведем приказ Банка России от 27 сентября 2018 г. № ОД-2525 [9] раскрывающий для финансовокредитных организаций признаки сомнительных операций с безналичными денежными средствами по переводам денег без согласия клиента: наличие в базе данных ЦБ РФ информации о получателе средств или устройстве для проведения платежей; необычность запрашиваемой операции для рутинно совершаемых клиентом финансовокредитной организации операций, которая выражается в противоречивости характера операции, ее объёмах, временном промежутке, частоте и периодичности проведения транзакций, переведенных суммах денежных средств.
Также, для финансово-кредитных организаций в законе о национальной платежной системе [4] прописан алгоритм работы с подозрительной операцией, включающий в том числе блокировку приложения «банк-клиент» и банковской карты. В таком случае должностные лица банка обязаны связаться с держателем карты и сообщить о подозрительной операции.
Таким образом, на законодательном уровне существует алгоритм защиты денежных средств от их завладения преступным путем. При движении денежных средств в результате их несанкционированного перевода, в случаях пока переведенные денежные средства находятся на счетах преступника, не обналичены и находятся в поле досягаемости оператора перевода, имеется техническая возможность заблокировать банковскую карту и соответственно перевод и снятие денежных средств. В таком случае преступник будет лишен возможности не только завладеть денежными средствами, но пользоваться ими и распоряжаться. Т.е. преступный умысел по смыслу хищения не будет доведен до своего конца.
Проведя анализ правовых норм, мы выяснили, что ранее в своих разъяснениях и высший судебный орган [8] придерживался позиции, согласно которой моментом окончания такого рода деяний будет являться момент зачисления денег на банковский счет преступника либо третьих лиц, поскольку именно тогда он получает реальную возможность распоряжаться поступившими денежными средствами по своему усмотрению, например осуществлять расчеты от своего имени или от имени третьих лиц, не снимая денежных средств со счета, на который они были перечислены в результате мошенничества. Кроме того, данный вывод следует также из смысла ч. 2 ст. 32 УПК РФ [3].
Отметим еще один момент, касающийся места совершения и места окончания таких преступных деяний. По смыслу положений, действующих
Постановлений Пленума ВС РФ [5, 6, 7], разъясняющих проблемные вопросы квалификации хищений, получается, что если пострадавший прилетел на отдых из г. Южно-Сахалинска в г. Сочи и здесь утратил банковскую карточку с которой в дальнейшем было произведено снятие или списание денежных средств, то местом совершения преступления, несмотря на фактические обстоятельства происшествия, будет считаться г. Южно-Сахалинск, где открыт счет потерпевшего, а не г. Сочи, где было непосредственно само преступное деяние и не населённый пункт, где преступник снял денежные средства. Моментом окончания преступления будет является момент изъятия денежных средств со счета жертвы. Ведь преступники, похитившие карту не прилетели для этого специально из г. Южносахалинска, однако уголовное по смыслу нововведений разъяснений законодательства будет расследоваться именно в г. Южносахалинск путем направления отдельных поручений. Такой казус связан с тем, что непосредственно банковская карта не имеет ценности и не принадлежит держателю, а является собственностью финансово-кредитного учреждения и ее хищение не образует состава.
Впрочем, некоторые исследователи, например, А.С. Мещерский считают, что местонахождения кредитной организации не имеет значения, поскольку в современном мире возможности электронных платежных систем позволяют распоряжаться денежными средствами лицу, находящемуся в любой точке мира [15, с. 58-60].
Конечно, в некоторой степени он прав, однако установление места совершения и окончания преступления необходимо для определения территориальной подследственности возбужденного уголовного дела [3]. При этом деяние должно содержать все признаки состава преступления, в том числе объективной стороны.
Таким образом, поскольку от установления места совершения преступления зависит место производства предварительного расследования, на наш взгляд, при определении места совершения хищений денежных средств с банковского счета и электронных денежных средств, нужно исходить из установления именно места и момента окончания преступленных действий злоумышленника, т.е. совершение им всей последовательности действий, необходимых для фактического завладения чужим имуществом.
Литература
1. Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30.11.1994 № 51-ФЗ (ред. от 28.06.2021, с изм. от 08.07.2021). - Российская газета, № 238-239, 08.12.1994;
2. Уголовный кодекс Российской Федерации от 13.06.1996 № 63-ФЗ. Официальный интернет-портал правовой информации [Электронный ресурс]. - URL / http://pravo.gov.ru (дата обращения: 21.09.2021);
69
ЮРИДИЧЕСКАЯ НАУКА
№10 2021 [ЮН]
3. Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации от 18.12.2001 № 174-ФЗ (ред. от 01.07.2021) - Ведомости Федерального Собрания РФ, 01.01.2002, № 1, ст. 1;
4. Федеральный закон от 27.06.2011 № 161-ФЗ (ред. от 02.07.2021) «О национальной платежной системе», Собрание законодательства РФ, 04.07.2011, № 27, ст. 3872;
5. Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 27 декабря 2002 г. № 29 «О судебной практике по делам о краже, грабеже и разбое». Бюллетень Верховного Суда РФ, № 2, 2003;
6. Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 30.11.2017 № 48 (ред. от 29.06.2021) «О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате». - Бюллетень Верховного Суда РФ, № 2, февраль, 2018;
7. Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 29.06.2021 № 22 «О внесении изменений в отдельные постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации по уголовным делам». - Российская газета, № 159, 16.07.2021;
8. Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 27 декабря 2007 г. № 51 «О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате» - Бюллетень Верховного Суда РФ, № 2, февраль, 2008;
9. Приказ Банка России от 27.09.2018 № ОД-2525 «Признаки осуществления перевода денежных средств без согласия клиента» [Электронный ресурс] - URL / http: //www.cbr.ru/ (дата обращения: 11.08.2021);
10. Архипов А.В. Проблемы определения места совершения мошенничества в отношении безналичных денежных средств // Уголовное право. 2016. № 3. С. 4-10;
11. Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации (постатейный), 3-е издание, дополненное и измененное, под ред. Ю.И. Скуратова, В.М. Лебедева - «ИНФРА-М-НОРМА», 2000;
12. Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации (постатейный), 9-е издание, переработанное и дополненное, под ред. Г.А. Есакова. - Проспект, 2021;
13. Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации (постатейный), 7-е издание, переработанное и дополненное, отв. ред. А.И. Рарог. - Проспект, 2011;
14. Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации: в 2 т. (постатейный), том 1, 2-е издание, под ред. А.В. Бриллиантова. -Проспект, 2015;
15. Мещерский А.С., Дрокин В.С., Карпенко Д.Ю. Определение места совершения хищения денежных средств с использованием безналичных расчетов // Законность. 2016. № 10. С. 58-60;
16. Огарь, Т.А. Значение вопроса о моменте окончания преступления для судебно-следственной
практики по делам о мошенничестве / Т.А. Огарь, М.В. Шкеле // Право и современная экономика: новые вызовы и перспективы: Сборник материалов II научно-практической конференции с международным участием юридического факультета СПбГЭУ, Санкт-Петербург, 09 апреля 2019 года / Под научной редакцией Н.А. Крайновой. - Санкт-Петербург: Санкт-Петербургский государственный экономический университет, 2019. - С. 406-410;
17. Павлюченко Ю.В. Место совершения преступления и момент его окончания по делам о мошенничестве в отношении безналичных денежных средств // Уголовное право. 2018. № 2. С.69-78;
18. Фрост С.М., Федосов А.Е. Проблемы определения места расследования мошенничества с использованием электронных форм платежей // Законность. 2015. № 1. С. 51-53;
19. Яни П.С. Квалификация хищений: момент окончания, безвозмездность, ущерб // Законность. 2015. № 12. С. 43-47.
LEGAL ASPECTS OF DETERMINING THE PLACE OF COMMISSION AND THE END OF THE THEFT OF FUNDS USING INFORMATION AND COMMUNICATION TECHNOLOGIES
Riazanova E.N.
St. Petersburg University of the Ministry of Internal Affairs of Russia.
We offer you an article in which the author examines the methodology of the qualification of thefts committed using information and communication technologies. Modern practice and legal justification of the determination of jurisdiction, the specifics and problems of law enforcement in the investigation of such crimes, namely: the main difficulties in the disclosure of such crimes associated with the peculiarities of modern legislation are outlined. A criminological description of the conditions conducive to the commission of this kind of theft is given. The features of thefts using information and communication technologies are analyzed, in particular: the differences between the concepts of “crime scene” and “the moment of the end of the crime”. The article examines the relationship between such aspects of qualification as the moment of the end of the crime, the type of corpus delicti, the difference from the completed or unfinished attempt to commit a crime, and based on these differences, practical methods for determining the place of the end of the crime and determining the jurisdiction. Their impact on the effectiveness and completeness of the investigation of this type of acts is assessed. The author suggests an alternative method of determining the jurisdiction based on the theory of criminal law, the general part of the Criminal Code and the criminal procedure legislation of the Russian Federation, and also substantiates the advantages of such an approach in comparison with the current practice of law enforcement.
Keywords: place of commission, time of termination, theft, bank account.
References
1. The Civil Code of the Russian Federation (Part one) of 30.11.1994 No. 51-FZ (ed. of 28.06.2021, with amendments. from 08.07.2021). - Rossiyskaya Gazeta, No. 238-239, 08.12.1994;
2. The Criminal Code of the Russian Federation No. 63-FZ of 13.06.1996. Official Internet portal of legal information [Electronic resource]. - URL / http://pravo.gov.ru (accessed: 09/21/2021);
3. Criminal Procedure Code of the Russian Federation No. 174-FZ dated 18.12.2001 (as amended on 01.07.2021) - Vedomosti of the Federal Assembly of the Russian Federation, 01.01.2002, No. 1, Article 1;
4. Federal Law No. 161-FZ of 27.06.2011 (as amended on
02.07.2021) “On the National Payment System”, Collection of
70
Legislation of the Russian Federation, 04.07.2011, No. 27, Article 3872;
5. Resolution of the Plenum of the Supreme Court of the Russian Federation No. 29 of December 27, 2002 “On judicial practice in cases of theft, robbery and robbery”. Bulletin of the Supreme Court of the Russian Federation, No. 2, 2003;
6. Resolution of the Plenum of the Supreme Court of the Russian Federation of 30.11.2017 No. 48 (ed. of 29.06.2021) “On judicial practice in cases of fraud, embezzlement and embezzlement”. - Bulletin of the Supreme Court of the Russian Federation, No. 2, February, 2018;
7. Resolution of the Plenum of the Supreme Court of the Russian Federation No. 22 dated 06/29/2021 “On Amendments to Certain Resolutions of the Plenum of the Supreme Court of the Russian Federation on criminal cases”. - Rossiyskaya Gazeta, No. 159, 16.07.2021;
8. Resolution of the Plenum of the Supreme Court of the Russian Federation No. 51 dated December 27, 2007 “On Judicial Practice in cases of fraud, embezzlement and embezzlement” - Bulletin of the Supreme Court of the Russian Federation, No. 2, February, 2008;
9. Order of the Bank of Russia dated 27.09.2018 No. OD-2525 “Signs of money transfer without the consent of the client” [Electronic resource] - URL / http: //www.cbr.ru / (accessed: 08/11/2021);
10. Arkhipov A.V. Problems of determining the place of fraud in relation to non-cash funds // Criminal law. 2016. No. 3. p. 4-10;
11. Commentary to the Criminal Code of the Russian Federation (article by article), 3rd edition, supplemented and amended, edited by Yu.I. Skuratov, V.M. Lebedev - “INFRA-M-NORM”, 2000;
12. Commentary to the Criminal Code of the Russian Federation (article by article), 9th edition, revised and supplemented, edited by G.A. Esakov. - Prospect, 2021;
13. Commentary to the Criminal Code of the Russian Federation (article-by-article), 7th edition, revised and supplemented, ed. by A.I. Rarog. - Prospect, 2011;
14. Commentary to the Criminal Code of the Russian Federation: in 2 volumes (article by article), volume 1, 2nd edition, edited by A.V. Brilliantov. - Prospect, 2015;
15. Meshchersky A.S., Drokin V.S., Karpenko D. Yu. Determination of the place of embezzlement of funds using non-cash payments // Legality. 2016. No. 10. pp. 58-60;
16. Ogar, T.A. The significance of the issue of the moment of the end of the crime for the judicial and investigative practice in cases of fraud / T.A. Ogar, M.V. Shkele // Law and modern economics: new challenges and prospects: A collection of materials of the II scientific and practical conference with international participation of the Faculty of Law of St. Petersburg, April 09, 2019 / Under the n12, scientific editorship of N.A. Krainova. -Saint Petersburg: Saint Petersburg State University of Economics, 2019. - pp. 406-410;
17. Pavlyuchenko Yu.V. The place of the crime and the time of its completion in cases of fraud in respect of non-cash funds // Criminal law. 2018. No. 2. pp. 69-78;
18. Frost S.M., Fedosov A.E. Problems of determining the place of investigation of fraud using electronic forms of payments // Legality. 2015. No. 1. pp. 51-53;
19. Yani P.S. Qualification of embezzlement: the moment of termination, gratuitousness, damage // Legality. 2015. No. 12. pp. 43-47.
71
ЮРИДИЧЕСКАЯ НАУКА
