CC BY
200
Правовое регулирование интернет-рекламы в РФ
Legal regulation of internet advertising in the Russian Federation
Гарцева Алена Игоревна
Магистрант 2 курса, Факультет Юридический Санкт-Петербургский государственный университет (СПбГУ)
г. Санкт-Петербург, 22 линия ВО, д. 7
Gartseva Alena Igorevna
1st year master's student, Faculty of Law Saint Petersburg State University (SPbSU) St. Petersburg, 22 line VO, 7
Аннотация.
Стремительное развитие процессов цифровизации общества не оставило в стороне и сферу рекламы. По данным исследования «IAB Russia» и «PwC», интернет-реклама составляет от 35, 9 до 40 % рекламного рынка Российской Федерации (далее - РФ) [1]. В этой связи актуален вопрос правового регулирования рекламы в интернет-плоскости. В рамках настоящей статьи представляется интересный проанализировать законодательство РФ на предмет правового регулирования отношений, возникающий в процессе создания и размещения рекламы в сети интернет.
Annotation.
The rapid development of the processes of digitalization of society did not leave aside the advertising sphere. According to a study by IAB Russia and PwC, online advertising accounts for 35.9 to 40% of the advertising market in the Russian Federation (hereinafter referred to as the RF) [1]. In this regard, the issue of legal regulation of advertising on the Internet is relevant. Within the framework of this article, it seems interesting to analyze the legislation of the Russian Federation for the legal regulation of relations arising in the process of creating and placing advertisements on the Internet.
Ключевые слова: реклама, интернет-реклама, законодательство РФ о рекламе, закон о рекламе, рекламная деятельность, коммерческая реклама.
Key words: advertising, online advertising, legislation of the Russian Federation on advertising, law on advertising, advertising activities, commercial advertising.
Как отмечает Д. А. Петров, интернет, будучи «новым видом информационного ресурса и способом доведения любой информации прочно вошел в коммерческий оборот». Действительно, Интернет, как ресурс для хранения и передачи информации, привлекает как платформа для размещения рекламы все больше [2]. По данным исследования «IAB Russia» и «PwC», интернет-реклама составляет от 35, 9 до 40 % рекламного рынка РФ [1]. При этом, как указано в учебнике под редакцией И. Ю. Артемьева, С. А. Пузыревского и А. Г. Сушкевича, реклама может быть барьером для входа новых компаний на рынок [3]. Задача правового регулирования в данном случае: обеспечить появление такой рекламы, которая будет способствовать развитию здоровых конкурентных отношений. В этой связи закономерен вопрос: каким образом в настоящее время в РФпроисходит правовое регулирование отношений, связанных с созданием и размещением рекламы в сети интернет.
Положениями Конституции РФ прямо не определено, в чьем ведении находится законодательство РФ о рекламе. Тем не менее по данному вопросу высказывался Конституционный Суд РФ в Постановлении КС РФ от 04.03.1997 № 4-П «По делу о проверке конституционности статьи 3 Федерального закона от 18 июля 1995 года «О рекламе» (то есть еще во время действия предыдущего закона о рекламе) [4]. Так, Конституционный Суд РФ отметил, что рекламная деятельность - объект комплексного нормативного правового регулирования. В этой связи вопросы рекламы, находящиеся в плоскости гражданско-правовых отношений и относящиеся к основам
единого рынка являются предметом ведения РФ (следует из ст. 71 Конституции РФ) [5]. Остальные вопросы могут быть предметом ведения субъектов РФ (например, связанные с размещением наружной рекламы).
В настоящее время основным нормативным правовым актом, положения которого регулируют отношения в сфере рекламы, является Федеральный закон «О рекламе» от 13.03.2006 г. № 38-Ф3 [6]. Данный закон не содержит среди способов рекламы рекламу в интернете. В этой связи иногда затруднительно ответить на вопросы, связанные с правововым регулированием интернет-рекламы в РФ. Например, в РФ предусмотрен запрет рекламы алкоголя и табачной продукции (ст. 21, ст. 16 Закона о рекламе). Тем не менее не вполне ясно: как быть в случаях, когда на персональной странице в социальных сетях размещается изображение или видеофайл, на котором запечатлена марка сигарет или алкоголя? С одной стороны, это может быть ненадлежащей рекламой, с другой - указанные товары могли оказаться в кадре без цели их рекламирования. Т. Е. Никитина полагает, что к рекламе в интернете не относятся сведения, среди которых видео-, фотоматериалы, размещенные в социальных сетях на персональных страницах пользователей таких сетей, а также на страницах соответствующих групп и сообществ [7]. При этом она признает, что в случаях, когда цель размещения информации состоит в выделении одного товара перед другими, тогда это может быть признано рекламой. В пример она приводит всплывающий в окне браузера баннер. Проблема в том, что реклама в интернете, особенно в социальных сетях, предполагает более сложные форматы, нежели всплывающий баннер. Зачастую именно фото- или видеоматериал содержит рекламу, в связи с чем правоприменителю важно четко понимать, где граница между личной фотографией, на которой лицо в процессе празднования Нового года запечатлено с бутылкой «Martini», и рекламой, на которой имеет место запрещенная к рекламированию на территории РФ информация
Для того, чтобы прояснить обозначенное, представляется, для начала правильно определиться с понятиями: реклама, владелец сайта и (или) страницы сайта, сайт, страница сайта, пользователь социальной сети, персональная страница сайта. Далее возможно будет анализировать вопрос предъявления специальных требований к рекламе в Интернете.
Легальная дефиниция рекламы закреплена в нормах ст. 3 Закона о рекламе. Так, реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.
Определение владельца сайта закреплено в п. 17 ст. 2 Федерального закона «»Об информации, информационных технологиях и о защите информации» от 27.07.2006 № 149-ФЗ (далее - Закон Об информации): «лицо, самостоятельно и по своему усмотрению определяющее порядок использования сайта в сети «Интернет», в том числе порядок размещения информации на таком сайте» [8]. Совершенно правильно законодателем различаются понятия сайт в сети Интернет (п. 13 ст. 2 Закона об информации), страница сайта (п. 14 ст. 2 Закона об информации): таковые соотносятся как целое и часть. При этом в ст. 10.6 Закона об информации («Особенности распространения информации в социальных сетях»), введенной Федеральным законом от 30.12.2020 № 530-Ф3, используются понятия персональная страница, пользователь социальной сети. Легальных определений указанных понятий не представлено, однако из содержания статьи ясно, что пользователь социальной сети - лицо, которое посредством использования созданной им персональной страницы, имеет определенный правилами сайта доступ к такому сайту. В целом стоит отметить значимость внесенных изменений. Во-первых, таковые определяют особые требования к сайтам и (или) страницам сайтов, доступ к которым в течение суток составляет более пятисот тысяч пользователей. Во-вторых, способствуют обеспечению использования единообразной терминологии. Если мы проанализируем решения судов, вынесенные по вопросам использования социальных сетей до 31.12.2020, то увидим, что ранее суды оперировали иными понятиями
(например, пользователей социальных сетей именовали «подписчиками», персональную страницу сайта -профилем/аккаунтом/учетной записью) [9]. В-третьих, внесенные изменения позволяют однозначно судить о том, что персональные страницы в социальных сетях являются одним из ресурсов для размещения интернет -рекламы.
По вопросу формирования специальных требований к рекламе в интернете в юридической литературе немного позиций. Рахматуллин Т. Э. предлагает установить запрет на использование сети Интернет для рекламы товаров, запрещенных к рекламированию на территории РФ. По его мнению, это поспособствует «поддержанию социально важных целей», «защите интересов несовершеннолетних» [10]. Здесь стоит отметить, что все же Закон о рекламе уже называет товары, запрещенные к рекламированию. Дополнительный запрет для сети Интернет не требуется.
Закономерен вопрос: какие варианты регулирования могут быть эффективными? Нами было установлено, что в законодательной плоскости в настоящее время выделяются понятия «владелец сайта», «владелец страницы сайта», «пользователь социальной сети». Определенные требования к указанным субъектам закреплены в ст. 10.6 Закона об информации. В частности, согласно п. 5 ч. 1 указанной статьи, владелец сайта обязан осуществлять мониторинг социальной сети в целях выявления информации, перечисленной в указанном пункте. Представляется, имеет смысл дополнить п. 5. ч. 1 ст. 10.6 Закона об информации пп. «и» следующего содержания: владелец сайта и (или) страницы сайта обязан осуществлять мониторинг социальной сети в целях выявления информации, содержащей рекламу товаров, запрещенных к рекламированию в соответствии с Федеральным законом РФ «О рекламе». При этом целесообразно также дополнить главу 2 Закона РФ о рекламе статьей, посвященной регулированию отношений в сфере интернет-рекламы, требованием к пользователям социальной сети, согласно которому пользователь социальной сети, разместивший в данной социальной сети рекламу, обязан сделать пометку «данная информация является рекламой». В настоящее время некоторые социальные сети, например, «Инстаграм» позволяют в рамках бизнес-аккаунта сделать такую пометку, обозначив заказчика рекламы [11]. Безусловно, указанное требование - не гарант исполнения его всеми пользователями социальных сетей. Однако оно может поспособствовать минимизации скрытой рекламы (п. 9 ст. 5 Закона о рекламе).
Как справедливо отмечают В.Ф. Попондопуло и Д. А. Петров в РФ существуют законы, которые «не ставят своей целью регулирование отношений по защите конкуренции», но при этом «устанавливают правила, оказывающие формирующее и опосредованное воздействие на состояние конкурентной среды» [12]. Среди таких законов в том числе Закон о рекламе. Поскольку законодательство о рекламе тесно связано с антимонопольным законодательством, логично, что еще одним нормативным правовым актом, положения которого косвенно регулируют отношения в сфере интернет-рекламы, является Федеральный закон «О защите конкуренции» от 26.07.2006 № 135-ФЗ (далее - Закон о защите конкуренции) [13]. О. А. Городов справедливо отмечает, что по смыслу Закона о рекламе важно различать надлежащую рекламу и ненадлежащую по основанию соответствия рекламы требованиям законодательства РФ [14]. Одно из проявлений ненадлежащей рекламы - реклама как акт недобросовестной конкуренции (п. 4. ч. 2 ст. 4 Закона о рекламе). Легальная формула конкуренции представлена в п. 7 ч. 1 ст. 4 Закона о защите конкуренции. В. Ф. Попондопуло и Д. А. Петров, анализируя таковую, указывают, что для конкуренции характерны действия определенных лиц (хозяйствующих субъектов); действия при этом должны быть самостоятельными и представлять собою соперничество, ввиду которого один хозяйствующий субъект воздействует на другой [12]. Легальное определение недобросовестной конкуренции закреплено в п. 9 ч. 1 ст. 4 Закона о защите конкуренции: это любые действия хозяйствующих субъектов, которые отвечают следующим такие признакам, как направленность на получение преимуществ при осуществлении
предпринимательской деятельности, противоречие законодательству РФ и не только, причинение или способность причинения убытков конкурентам либо нанесение или способность нанесения вреда их деловой репутации. Схожее (но более сжатое) определение представлено в ст. 10.bis Парижской конвенция по охране промышленной собственности [15]. Аналогичный подход к пониманию недобросовестной конкуренции демонстрируется и в практике высших судебных инстанций [16], [17], [18]. В юридической литературе также преобладает позиция по вопросу определения недобросовестной конкуренции, соответствующая логике законодатели. Некоторые исследователи, в частности, М. В. Новиков, пытаются обосновать возможность восприятия недобросовестной конкуренции как одной из форм злоупотребления гражданским правом [19]. Однако для целей данной статьи можно ограничиться легальной формулой указанного явления.
В силу специфики настоящей статьи хотелось бы проанализировать один из проблемных аспектов признания непосредственно интернет-рекламы актом недобросовестной конкуренции, избегая общих проблем. В настоящее время для целей продвижения сайтов в сети интернет активно используется такой инструмент как SEO-оптимизация (или SEO-продвижение). По своей сути это совокупность действий, позволяющих выводить сайты на лидирующие позиции в поисковой строке. Определение места SEO в интернет-рекламе имеет практико-юридическое значение, потому как реклама, появившаяся в результате применения недобросовестных способов поисковой оптимизации, может быть актом недобросовестной конкуренции. По мнению Т. Е. Никитиной, «выдача поисковой системой перечня гиперссылок на различные источники информации...не является рекламой» [67. Обосновывает она свою позицию тем, что появляющаяся в поиске информация является однородной, ввиду чего невозможно предпочтение одной информации другой. С одной стороны, действительно, в поисковой строке мы наблюдаем однородную информацию в виде текстовых гиперссылок. С другой стороны, SEO - технологическая возможность, некий алгоритм, позволяющий вывести сайт на лидирующие позиции в поисковой строке, что позволяет судить о том, что представленная визуально в качестве гиперссылок информация, хотя и выглядит однородно, однако потенциально имеет разную коммерческую ценность (чем выше сайт в поисковой строке, тем больше вероятность его посещения пользователями). Учитывая, что сайты в настоящее время являются площадками для размещения рекламы, представляется, SEO-оптимизация, хотя и не является рекламой как таковой, однако может быть средством интернет-рекламы (то есть инструментов, способствующим появлению рекламы). Это значит, что имеет смысл сместить акцент на однородности информации в сторону причин, по которым владельцы сайтов и (или страниц) сайтов, пользователи социальных сетей стремятся обеспечить себе лидирующие позиции в поиске. Если мы признаем SEO-оптимизацию средством интернет-рекламы, закономерен вопрос: недобросовестные методы SEO-оптимизации (например, использование в ключевых словах/запросах для целей продвижения сайта товарного знака конкурента) следует рассматривать как ненадлежащую рекламу или же как акт недобросовестной конкуренции, не являющийся ненадлежащей рекламой? Однозначный ответ в законодательстве РФ и в правоприменительной практике на настоящей момент отсутствует. В этой связи хотелось бы видеть разъяснения со стороны ФАС РФ, потому как вопрос достаточно актуальный и интересный.
Еще одним правовым актом, который также в определенной степени связан с отношениями в сфере интернет-рекламы, является Закон РФ от 07.02.1992 № 2300-1 «О защите прав потребителей» [20]. В разрезе данной работы интересно проанализировать положения ст. 26.1 указанного закона («Дистанционный способ продажи товара») на предмет возможности признания информации о товаре на сайте продавца рекламой. По мнению ФАС РФ, информация о товаре на сайте продавца не является рекламой [21]. Аргументируется это ссылкой на п. 3 ч. 2 ст. 2 Закона о рекламе (не является рекламой «справочно -информационные и аналитические материалы... не имеющие в качестве основной цели продвижение товара...»). Аналогичной позиции
придерживается Т. Е. Никитина [7]. Д. Григорьев по данному вопросу пишет: с одной стороны, информация на сайте продавца товара соответствует признакам рекламы, с другой - такой подход будет не справедлив, так как сайт продавца по сути представляет его «виртуальный магазин» [22]. В судебной практике также сформировались определенные позиции, позволяющие разграничить рекламу товара на сайте продавца от информации не рекламного характера. В случае, когда на сайте продавца была размещена недостоверная информация о товаре, суд признал такую информацию ненадлежащей рекламой, так как на сайте продавца было недвусмысленное привлечение внимание к товару, который воспринимался потребителями именно как объект рекламирования. (дело № А82-961/2015) [23]. Когда информация о товаре является достоверной, суд может как не признать ее рекламой (например, дело № А40-137704/16-147-1190 [24], № А38-3231/2016 [25]), так и признать (№ А12-36081/2014 [26]). В данном случае признание или непризнание зависят от цели. Если цель: продажа товара, информирование о наличии товара у продавца и его характеристиках, - информация не является рекламой. Если цель: привлечение внимания, формирование и (или) поддержание интереса, продвижение товара на рынке, которое достигается за счет различных визуальных приемов (всплывающий баннер на сайте, информирование об акции и пр.), - тогда информацию следует расценивать как рекламу.
Таким образом, в рамках настоящей статьи был продемонстрированы системный характер законодательства РФ о рекламе, его связь с нормами частного и публичного права, обращено внимание на некоторые аспекты, которые в настоящий момент не урегулированы в законодательстве РФ или урегулированы не до конца. В целом стоит признать, что сфера интернет-рекламы нуждается в более детальном регулировании, но при этом сбалансированном, то есть таком, которое с одной стороны поспособствует сокращению некачественной, противоречащей закону рекламе, а с другой - не станет препятствием для создания рекламы в сети интернет.
Список используемой литературы:
1. Российский рынок интерактивной рекламы: 2017-2020 гг. Исследование IAB Russia и PwC. - URL: https://www.pwc.ru/ru/assets/rossiyskiy-rynok-interaktivnoy-reklamy.pdf (дата обращения: 20.11.2021).
2. Петров Д. А. Вопросы ответственности за размещение в сети «Интернет» рекламы и обязательной к размещению информации // Реклама и право. 2013. № 1. С. 11-19.
3. Конкурентное право России: учебник / Д. А. Алешин, И.Ю. Артемьев, И. В. Башлаков-Николаев и др. ; отв. ред. И. Ю. Артемьев, С. А. Пузыревский, А. Г. Сушкевич; НИУ ВШЭ. - 2-е изд., перераб. и доп. - М.: Изд. дом Высшей школы экономики, 2014. - 493 с.
4. Постановление Конституционного Суда РФ от 04.03.1997 № 4-П «По делу о проверке конституционности ст.3 Федерального закона от 18.07.1995 г. «О рекламе» // «Российская газета». 1997. № 53. Режим доступа : СПС «КонсультантПлюс».
5. Конституция РФ (прин. всенар. голос. 12.12.1993 с изм., одобр. в ходе общеросс. голос. 01.07.2020). -URL: http://pravo.gov.ru (дата обращения: 12.11.2021).
6. Федеральный закон «О рекламе» от 13.03.2006 г. № 38-ФЗ // «Российская газета». - 2006. - № 51. -(ред. от 08.12.2020). - Режим доступа : СПС «КонсультантПлюс».
7. Никитина, Т. Е. Проблемы правового регулирования отношений, связанных с рекламой в сети Интернет. / Т. Е. Никитина // Вестник университета МГЮА им. Кутафина. 2017. №9 (37). С. 81 -92.
8. Федеральный закон «Об информации, информационных технологиях и о защите информации» от 27.07.2006 N 149-ФЗ // «Российская газета». - 2006. - №165. - (ред. от 09.03.2021) - «Об информации, информационных технологиях и о защите информации». Режим доступа : СПС «КонсультантПлюс».
9. Тюльканов А. Раздел Инстаграм-аккаунта, нажитого в период брака. URL: https://zakon.ru/blog/2020/12/18/razdel instagram-akkaunta nazhitogo v period braka (дата обращения: 12.11.2021).
10. Рахматуллин, Т.Э. Цифровые технологии в рекламной деятельности: правовое регулирование / Т. Э. Рахматуллин // Правовое регулирование экономических отношений в современных условиях развития цифровой экономики: монография, коллектив авторов. - М.: Юстицинформ, 2019. - 376 с.
11. Instagram. Rudneva_a. Спонсор публикации oralbrussia. URL: https://www.instagram.com/p/B3FF2IEFlWq/?igshid=3izabfywynlc (дата обращения: 20.11.2021).
12. Петров, Д. А. Попондопуло В.Ф. Конкурентное право: учебник и практикум для вузов. М., 2020. -С. 53. URL: https://proxy.library.spbu.ru:2767/bcode/450057. Режим доступа : Elibrary (дата обращения: 20.11.2021).
13. Федеральный закон «О защите конкуренции» от 26.07.2006 № 135-Ф3 // «Российская газета». 2006. № 162. (ред. от 17.02.2021). Режим доступа : СПС «КонсультантПлюс».
14. Городов, О.А. Информационное право: учебник для бакалавров / О.А. Городов. - 2-е изд. М.: «Проспект», 2015. - URL:
https://litgid.com/read/informatsionnoe_pravo_2_e_izdanie_uchebnik_dlya_bakalavrov/page-6.php (дата обращения: 07.11.2021).
15. «Конвенция по охране промышленной собственности» (Париж, 20.03.1883) // «Закон». № 7. 1999. (ред. от 02.10.1979). Режим доступа : СПС «КонсультантПлюс».
16. Определение по делу № А67-4453/2014. / Верховный суд РФ. URL: https://kad.arbitr.ru/Card/bbfc918d-c460-4059-bc8c-67000caa97df (дата обращения: 18.11.2021).
17. Определение по делу № А41-947/2016 / Верховный суд РФ. URL: https://kad.arbitr.ru/Document/Pdf/321ac32e-8e2d-4008-ba2a-4202bafc40bd/f94e8f42-fc48-407f-a364-
a7197754dae4/A41 -947-2016 20170320 Opredelenie.pdf?isAddStamp=True (дата обращения: 18.11.2021).
18. Определение по делу № А40-195206/2014 / Верховный суд РФ. URL: https://kad.arbitr.ru/Document/Pdf/676f6d8c-cd33-4658-838e-5c30f0fecbf5/2efa656f-bfe2-4f53-bdc0-0412855c956c/A40-195206-2014 20160302 Opredelenie.pdf?isAddStamp=True (дата обращения: 18.11.2021).
19. Новиков, М.В. Недобросовестная конкуренция как одна из форм злоупотребления гражданским правом. Автореферат диссертации на соискание ученой степени к.ю.н. С. 1-30. - URL: http://test.ssla.ru/dissertation/referats/15-03-2018-1r.pdf (дата обращения: 22.11.2021).
20. Закон РФ от 07.02.1992 № 2300-1 «О защите прав потребителей» // «Российская газета». - 1996. - № 8. - (ред. от 22.12.2020). - Режим доступа : СПС «КонсультантПлюс».
21. Письмо ФАС РФ от 21.12. 2018 г. № АК/105192/18. Режим доступа : СПС «КонсультантПлюс».
22. Д. Григорьев. Является ли информация о товарах на официальном сайте производителя рекламой?
URL:
https://zakon.ru/blog/2015/6/18/yavlyaetsya li informaciya o tovarax na oficialnom saite proizvoditelya reklamoi (дата обращения: 22.11.2021).
23. Решение по делу №А82-961/2015 от 01.04.2015. / АС Ярославской области. URL: https://kad.arbitr.ru/Document/Pdf/5fffec5d-28ef-4132-8e40-35bca10f630c/9ff3cf80-858b-4393-af44-bccec5d7172c/A82-961 -2015 20150401 Reshenie.pdf?isAddStamp=True (дата обращения: 22.11.2021).
24. Решение по делу № А40-137704/16-147-1190 от 31.10.2016 г. / АС г. Москвы. URL: https://kad.arbitr.ru/Document/Pdf/00f94c69-3b2a-4533-98bc-4af8d7ccaae4/87af7ce9-74d1-4644-bd97-ba86278ecf5a/A40-137704-2016_20161031_Reshenija_i_postanovlenija.pdf?isAddStamp=True (дата обращения: 22.11.2021).
25. Решение арбитражного суда первой инстанции по делу № А38-3231/2016 от 28.06.2016 г. URL: https://kad.arbitr.ru/Document/Pdf/465a868d-6230-4e37-9dae-4614102fd23f/057122b7-50ea-4270-99ca-62957102aaf1/A38-3231-2016_20160628_Reshemja_i_postamvlemja.pdf?isAddStamp=True (дата обращения: 22.11.2021).
26. Решение по делу №А12-36081/2014 от 01.12.2014. / АС Волгоградской области. URL: https://kad.arbitr.ru/Document/Pdf/5ed17053-3712-4577-825e-f0a06c6155af/d0a33707-b765-4cae-9329-fd94902a60c9/A12-36081-2014 20141201 Reshenija i postanovleniia.pdf?isAddStamp=True (дата обращения: 22.11.2021).
