CC BY
33УДК 34
А.В. Николаева
ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ АНТИДЕМПИНГОВЫХ МЕР В СФЕРЕ ГОСУДАРСТВЕННЫХ ЗАКУПОК В РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ
Статья посвящена антидемпинговым механизмам в сфере государственных закупок. Антидемпинговые меры являются одной из важнейших новаций Федерального закона № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд». Они представляют собой механизм правовой защиты заказчиков и участников закупок от аномально низких цен, предлагаемых в ходе проведения конкурсов и аукционов.
Ключевые слова: российское законодательство, контрактная система в сфере закупок, государственные закупки, антидемпинговые меры, начальная (максимальная) цена контракта.
Одним из важнейших нововведений Федерального закона № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее -ФЗ № 44-ФЗ, Закон о контрактной системе) являются антидемпинговые меры [1].
Антидемпинговые меры призваны снизить риски заключения контракта с поставщиком (исполнителем, подрядчиком), одержавшим победу за счет искусственного занижения цен и не имеющим возможности по предлагаемой цене поставить продукцию в полном соответствии с условиями контракта [2, с. 56].
Законодательством о Контрактной системе применение антидемпинговых мер предусмотрено только при проведении конкурса или аукциона. Необходимо отметить, что поскольку начальная (максимальная) цена контракта (далее - НМЦК) при проведении запроса предложений не ограничена и запрос предложений может в том числе проводиться по результатам несостоявшегося повторного конкурса или электронного аукциона, представляется целесообразным распространить антидемпинговые меры и на случаи закупки путем проведения запроса предложений.
В общем случае осуществления закупок путем проведения конкурса и аукциона Закон о контрактной системе предусматривает следующие варианты применения антидемпинговых мер:
Если НМЦК составляет более 15 млн рублей и участником закупки, с которым заключается контракт, предложена цена контракта, которая на 25% и более ниже НМЦК, то такой участник обязан предоставить обеспечение исполнения контракта в 1,5 раза превышающий размер, указанный в документации;
Если НМЦК составляет 15 млн рублей и менее и участником закупки, с которым заключается контракт, предложена цена контракта, которая на 25% и более ниже НМЦК, то такой участник самостоятельно выбирает удобный вариант обеспечения: предоставление обеспечения исполнения контракта в указанном выше размере или предоставление информации, подтверждающей добросовестность участника закупки.
Поскольку специальных норм о форме обеспечения исполнения контракта в указанном повышенном размере Закон о контрактной системе не содержит, обеспечение должно представляться в форме банковской гарантии или внесения денежных средств на счет заказчика в зависимости от желания участника закупки (в соответствии с ч. 3 статьи 96 ФЗ № 44-ФЗ)
Подтверждением добросовестности участника выступает информация, содержащаяся в реестре контрактов, заключенных заказчиками, и подтверждающая исполнение таким участником:
- в течение 1 года до даты подачи заявки на участие в конкурсе или аукционе 3 и более контрактов (при этом все контракты должны быть исполнены без применения к такому участнику неустоек (штрафов, пеней);
- в течение 2 лет до даты подачи заявки на участие в конкурсе или аукционе 4 и более контрактов (при этом не менее чем 75% контрактов должны быть исполнены без применения к такому участнику неустоек (штрафов, пеней);
- в течение 3 лет до даты подачи заявки на участие в конкурсе или аукционе 3 и более контрактов (при этом все контракты должны быть исполнены без применения к такому участнику неустоек (штрафов, пеней).
© Николаева А.В., 2016.
ISSN 2223-4047
Вестник магистратуры. 2016. № 5(56). Т. V.
В этих случаях цена одного из контрактов должна составлять не менее чем 20% цены, по которой участником закупки предложено заключить контракт. К примеру, если цена контракта 10 млн руб., то участник закупки должен представить информацию об исполнении контрактов за предыдущий период, цена одного из которых составляла не менее 2 млн руб.
Необходимо отметить, что в Законе о контрактной системе отсутствует критерий аналогичности по предмету выполненных ранее контрактов для оценки добросовестности участника закупки. Следовательно, рассматриваемая норма не предоставляет гарантий заказчику относительно возможностей для полного и своевременного исполнения участником условий контракта, заключаемого по результатам закупки. Кроме того, участник, предоставивший информацию, подтверждающую его добросовестность, может иметь значительное количество контрактов, исполненных с применением к такому участнику неустоек (штрафов, пеней). Однако данное обстоятельство в рамках антидемпинговых мер заказчиком не может быть учтено. Таким образом, в подавляющем большинстве случаев осуществления закупок на сумму 15 млн рублей и менее предусмотренные Законом о контрактной системе меры не подтверждают возможность участника закупки качественно и своевременно исполнить контракт по предлагаемой цене
При анализе статьи 37 Закона о контрактной системе возникает вопрос, допускается ли при определении добросовестности участника закупки учет не только государственных контрактов, но и договоров, исполнение обязательств по которым осуществлялось в условиях частного, а не государственного рынка, т.е. без участия государства.
Представляется, что ссылка на реестр контрактов, содержащаяся в ч. 3 статьи 37 свидетельствует о том, что применительно к оценке добросовестности участника закупки речь может идти только о государственных контрактах [3, с. 87].
Кроме того участники закупки, не имеющие большого опыта в исполнении контрактов, в принципе не смогут выполнить требования ч. 3 статьи 37 Закона о контрактной системе, что отнюдь не означает их недобросовестность. Вместе с тем закрепление за участником закупки права выбора представления информации о добросовестности или повышенного размера обеспечения исполнения контракта, что все же создает равные условия для участников закупок [4, с. 9].
Законом о контрактной системе в зависимости от способа определения поставщика предусмотрен различный порядок предоставления информации, подтверждающей добросовестность участника закупки.
В случае участия в конкурсе сведения предоставляются участником в составе заявки на участие конкурсе. На практике это означает, что поставщик, ознакомившись с конкурсной документацией и рассчитав, что может предложить цену ниже начальной, например, на 35%, в составе конкурсной заявки предоставляет документы, подтверждающие его добросовестность.
При участии в аукционе участник предоставляет информацию, подтверждающую его добросовестность, при направлении заказчику подписанного проекта контракта.
Выявление недостоверности представленной информации в случае с конкурсом влечет к отклонению заявки, а в случае проведения аукциона приводит к признанию участника уклонившимся от подписания контракта. В частности, информация признается недостоверной в случае отсутствия контрактов в реестре контрактов [5].
Закон о контрактной системе не содержит требования об указании в рамках документации о закупке информации об антидемпинговых механизмах. Не все заказчики включают указанные сведения соответственно в конкурсную документацию или в документацию об электронном аукционе. На практике имели место случаи, когда участники закупки по незнанию не предоставляли необходимую для подтверждения своей добросовестности информации, что влекло за собой признание таких участников уклонившимися от заключения контракта в соответствии с положениями ч. 5 ст. 37 Закона о контрактной системе [6, с. 144].
Необходимо отметить, что в случае уклонения победителя от заключения контракта, на участника аукциона, которому присвоен второй номер, при признании его победителем в соответствии с ч. 14 статьи 70 ФЗ № 44-ФЗ, распространяются все требования, установленные для победителя аукциона, в том числе и требования по применению антидемпинговых норм по статье 37 ФЗ № 44-ФЗ. Если требования статьи 37 не выполнены, такой победитель признается уклонившимся от заключения контракта [7].
Более действенной мерой является право заказчика установить разные величины значимости критериев оценки заявок, содержащих предложение о цене контракта, которая:
- до 25% ниже НМЦК;
- на 25 и более ниже НМЦК.
Во втором случае у заказчика есть право существенно уменьшать значимость такого критерия как цена контракта. В случае демпинга значимость цены контракта устанавливается равной 10% от суммы величин значимости всех критериев оценки заявок. Это правило применимо исключительно для участ-
ников конкурса на выполнение научно-исследовательских, опытно-конструкторских или технологических работ, а также оказание консультационных услуг
Специальный антидемпинговый механизм предусмотрен также, если конкурс или аукцион проводится на поставку товаров, необходимых для нормального жизнеобеспечения (продовольствие, средства для оказания скорой, в том числе скорой специализированной, медицинской помощи в экстренной или неотложной форме, лекарственные средства, топливо). В этом случае, если участник закупки предложил цену контракта, которая на 25% и более ниже НМЦК, то он обязан представить заказчику обоснование предлагаемой цены контракта, которое может включать в себя гарантийное письмо от производителя с указанием цены и количества поставляемого товара, документы, подтверждающие наличие товара у участника закупки, иные документы и расчеты, подтверждающие возможность участника закупки осуществить поставку товара по предлагаемой цене.
В данном случае остается неясным, почему законодатель воздержался от установления повышенного размера обеспечения исполнения контракта по аналогии с общим правилом частей 1, 2 статьи 37 Закона.
Таким образом, предусмотренные Законом антидемпинговые механизмы чрезвычайно тесно связаны с институтом НМЦК. В связи с этим их эффективность возможна лишь, если данная цена установлена в соответствии со всеми правилами, установленными в Законе о контрактной системе и подзаконных актах, и отражает реальную стоимость закупаемых товаров (работ, услуг).
В заключение, следует добавить, что потребность в механизме защиты интересов участников контрактной системы вследствие аномального занижения цен отдельными участниками закупок и минимизации связанных с этим рисков неудовлетворения государственных и муниципальных нужд назрела довольно давно. В этой связи появление антидемпинговых мер видится безусловным шагом вперед в развитии системы государственных закупок Безусловно целесообразность закрепления антидемпинговых мер в закупочном законодательстве не вызывает сомнений.
Вместе с тем закрепленный в Законе о контрактной системе механизм обладает определенными недостатками, решение проблемы демпинга нельзя назвать оптимальным.
Принимая во внимание тот факт, что антидемпинговые меры ранее не применялись в целях осуществления закупок для государственных и муниципальных нужд, предлагаемые меры нуждаются в дальнейшем изучении с целью определения эффективности и достаточности таких мер.
Библиографический список:
1.Федеральный закон от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (в ред. Федерального закона № 96-ФЗ от 05.04.2016) // Российская газета. - 2013. - 12 апреля.
2.Маслова Н.С. Действие антидемпинговых механизмов // Госзаказ: управление, размещение, обеспечение. -2015. - № 41. - С. 56-58.
3.Тасалов Ф.А. Контрактная система в сфере государственных закупок России и США: сравнительно-правовое исследование: Монография. - М.: Проспект, 2016. - 240 с.
4.Курц Н. Антидемпинговые меры как способ повышения конкуренции и правовой защиты контрактной системы // Вестник арбитражной практики. - 2015. - №1 (56). - С. 5-12.
5.См., например: http://www.zakupki.gov.ru/epz/order/quicksearch/search_eis.html?searchString= 0373100070115000023&morphology=on.
6.Панков С.Н. Размещение государственных заказов Тюменской области. Вчера и сегодня // Госзаказ: управление, размещение, обеспечение. - 2014. - № 38. - С. 136-144.
7.См., например: решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 02.04.2015 по делу № А75-2002/2015 // https://rospravosudie.com/court-as-xanty-mansijskogo-ao-s/judge-zabolotin-a-n-s/act-318972375/.
НИКОЛАЕВА АЙЫЫНА ВАЛЕНТИНОВНА - магистрант юридического факультета, Российский экономический университет им. Г.В. Плеханова, Россия.
