CC BY
88STUD NET
КОЛЛИЗИИ ПРИМЕНЕНИЯ АНТИДЕМПИНГОВЫХ МЕР В УСЛОВИЯХ ГОСУДАРСТВЕННЫХ ЗАКУПОК
CONFLICTS OF APPLICATION OF ANTI-DUMPING MEASURES IN
PUBLIC PROCUREMENT
УДК 34
Кулинич Мария Анатольевна, студент магистратуры
Московский университет им. С.Ю. Витте, г. Москва, Российская Федерация, maria-efa@yandex.ru
Научный руководитель: Колонтаевская Ирина Федоровна, профессор, д. пед. н., к. ю. н. Московский университет им. С.Ю. Витте, г. Москва, Российская Федерация
Kulinich Maria Anatolyevna, master's degree student Witte Moscow University, Moscow, Russian Federation Scientific supervisor Kolontaevskaya Irina Fedorovna, Professor, doctor of pedagogical Sciences, candidate of law, S. Yu. Witte Moscow University, Moscow, Russian Federation
Аннотация
Предметом научной статьи является эволюция применяемых антидемпинговых мер в системе законодательства о государственных закупках Российской Федерации. В результате научного обзора, автором отмечаются достижения и оставшиеся коллизия, усложняющие практическое правоприменение.
Annotation
The subject of the scientific article is the evolution of anti-dumping measures applied in the system of legislation on public procurement of the Russian Federation. As a result of the scientific review, the author notes the achievements and remaining conflicts that complicate practical law enforcement.
Ключевые слова: антидемпинговые меры, государственные закупки, конкуренция, закон о закупках
Keywords: anti-dumping measures, public procurement, competition, procurement law
Разрабатывая Федеральный закон от 05.04.2013 № 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон № 44-ФЗ), регулирующий порядок государственного и муниципального заказа, среди прочих важных задач, решались вопросы достижения максимальной экономии бюджетных средств, путем выстраивания эффективной ценовой конкуренции. С учетом того, что предложение участником закупки, иногда необоснованной низкой цены, не гарантирует добросовестность исполнения заключаемого контракта, в Федеральном законе № 44-ФЗ уделено особое внимание антидемпинговым мерам, как законодательному механизму защиты от недобросовестных поставщиков.
Таким образом, ст. 37 44-ФЗ, формирует законодательные нормы, для снижения рисков ухудшения качества поставки, выполнения работ и услуг, увеличения сроков исполнения государственного контракта, путем создания барьера для участников, чьи демпинговые предложения, преследовали исключительную цель заключения контракта/получения аванса и не являлись реальным отражением затрат на его исполнение[1].
Однако, практическое применение ст. 37 44-ФЗ, с момента вступления в силу соответствующего положения, вызвало существенные сложности.
Несмотря на однозначное указание в законе, что антидемпинговые меры применяются только по отношению к аукциону или конкурсу, а иные формы торгов, такие как запрос предложений или запрос котировок не предусматривают применения антидемпинговых мер в соответствии со ст. 37 44-ФЗ, неоднократно УФАС России рассматривал жалобы на действия заказчика, которыми было включено положение о необходимости обеспечения в соответствии со ст. 37 44-ФЗ в документацию о запросе предложений и котировок.
Существенный объем обращений в антимономпольные органы, составляют жалобы на действия заказчика, который не заключил контракт и разместил протокол, которым участник закупки был признан уклонившимся от заключения контракта, по причине, когда участник прикладывает однократное обеспечение исполнения контракта, с ценой сниженной на 25 и более процентов, по причине «невнимательности». Здесь позиция антимонопольных органов однозначна, и полностью совпадает с определением Верховного Суда от 07.08.2015 № 305-КГ 9489, «уклонение от заключения контракта может выражаться как в совершении целенаправленных (умышленных действий или бездействия, так и в их совершении по неосторожности, когда участник открытого аукциона по
небрежности не принимает необходимых мер соблюдению соответствующих норм и правил», соответственно доводы подобных жалоб признаются необоснованными.
Статья 37 44-ФЗ, до момента вступления в силу изменений от 27.12.2018 N 502-ФЗ, содержала две альтернативные антидемпинговые меры, при осуществлении закупок с начальной максимальной ценой контракта (далее НМЦК) не более 15 млн рублей:
- увеличение обеспечения исполнения контракта в полтора раза или
- предоставление документов, подтверждающих добросовестность участника аукциона на дату подачи заявки.
В силу положений данной нормы, участники при подписании контракта прикладывали исключительно документы, подтверждающие добросовестность, без обеспечения исполнения контракта, что зачастую трактовалось государственными заказчиками, как уклонение от подписания контракта, с последующим включением участника в реестр недобросовестных поставщиков. В попытке отстоять свои интересы и неправомерность включения в реестр, поставщики обращались в соответствующие антимонопольные органы, однако единства в подходе и применении антидемпинговых мер не наблюдалось. Так, в поддержку описанной выше позиции, Верховный Суд Российской Федерации вынес определение от 10.05.2016 № 307-КГ16-3568, основываясь на буквальном толковании данной нормы, признающее правомерность подписания контракта с «демпинговой» ценой, с приложение документов, подтверждающих добросовестность участника. При этом, Федеральная антимонопольная служба управления по г. Москве (Решение А40-139867/2017) и Арбитражный апелляционный суд г. Москвы (Постановление № 09АП-4378/2018), заявляли о недопустимости толкования указанной нормы права «в отрыве от иных норм Закона о контрактной системе в сфере закупок, поскольку существование приведенной нормы права не отменяет действие ч.ч. 4 и 5 ст.» 44-ФЗ и оставили в силе решение о признании участника размещения заказа, разместившего исключительно документ, подтверждающий добросовестность, уклонившимся от подписания государственного контракта[8]. Такой правовой подход берет за основу не буквальное толкование нормы права, а необходимость сохранения баланса частных и публичных интересов (сформулированный Конституционным Судом Российской Федерации в постановлении от 29.03.2 №2 2-П) и стабильности публичных правоотношений, поскольку направлен на защиту интересов заказчика как лица с наибольшим объемом публично-правовых обязанностей от причинения ему убытков,
вызванных срывом исполнения государственного контракта и невозможностью удовлетворить собственные интересы и потребности в товаре, работе или услуге.
Условно признавая наличие «техническое» ошибки, законодатель принял решение дополнить часть 2 статьи 37 словами ", с одновременным предоставлением таким участником обеспечения исполнения контракта в размере обеспечения исполнения контракта, указанном в документации о закупке", что позволило полностью исключить двоякое толкование нормы [2].
Безусловно блок вступивших в силу изменений к 44-ФЗ, отображает положительную направленность в рамках продолжающегося процесса формирования контрактной системы, однако до сих пор механизм применения антидемпинговых далек от совершенства.
К неоднозначностям рассматриваемой статьи, можно отнести и сам пороговый критерий определения демпинговой цены, в размере снижения на 25% и более от НМЦК, когда соответствующее снижение, никак не указывает на увеличение рисков исполнения заключаемого контракта, а связано с завышениями при формировании НМЦК самим заказчиком, исключения из анализа рынка товаров отечественного производства, выводом на рынок нового продукта или реальным снижением издержек исполнителя. При этом добросовестный участник, вынужден закладывать дополнительные средства для обеспечения исполнения, или оплату банковской гарантии.
Сохранилась и условность в формулировках об информации, подтверждающей добросовестность, ограничивающаяся исключительно информацией, представленной в единой информационной системе, без предоставления участником закупки подписанных актов и товарных накладных.
Оставляет вопросы и отказ законодателя от включения в понятие добросовестности в рамках 44-ФЗ, необходимости предоставления информации о контрактах, аналогичных предмету конкурса или электронного аукциона, что теоретически создает риски при участии компаний-посредников, использующих субподрядчиков и не имеющих собственный аналогичный опыт.
Список литературы:
1. Адярова К.А. ПРОБЛЕМЫ ПРИМЕНЕНИЯ АНТИДЕМПИНГОВЫХ МЕР В СФЕРЕ ГОСУДАРСТВЕННЫХ ЗАКУПОК // Научное сообщество студентов: МЕЖДИСЦИПЛИНАРНЫЕ ИССЛЕДОВАНИЯ: сб. ст. по мат. XXIX междунар. студ. науч.-практ. конф. № 18(29).
URL: https://sibac.info/archive/meghdis/18(29).pdf (дата обращения: 17.07.2019)
2. Дон В.В. Обзор изменений в законодательстве РФ контрактной системе в начале 2019 года. URL: http://zakupki-portal.ru/novosti/izmeneniya-zakonodatelstva-44-fz/obzor-izmenenij-v-zakonodatelstve-rf-o-kontraktnoj-sisteme-v-nachale-2019-goda
3. Курц Н.А. Антидемпинговые меры как способ повышения конкуренции и правовой защиты контрактной системы // Вестник арбитражной практики. - 2015. - №1 (56). - С. 5-12.
4. Маслова Н.С. Действие антидемпинговых механизмов // Госзаказ: управление, размещение, обеспечение. - 2015. - № 41. - С. 56-58.
5. Федеральный закон от 05.04.2013 N 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд»// Собрание законодательства РФ, 08.04.2013, N 14, ст. 1652;
6. Определение Верховного Суда РФ от 10 мая 2016 г. N 307-КГ16-3568 // (дата обращения: 15.07.2019).
7. Решение ФАС г. Москвы A40-139867/2017URL: http://kad.arbitr.ru/Card/b8af2ef7-7487-47f6-a056-e7601095bd57(дата обращения: 15.07.2019).
8. Постановление №2 09АП-4378/2018 Арбитражного апелляционного судаг. Москвы URLA http://kad.arbitr.ru/Card/b8af2ef7-7487-47f6-a056-e7601095bd57(дата обращения: 15.07.2019).
9. ПОСТАНОВЛЕНИЕ от 19 января 2016 г. N 2-П Конституционного суда РФ URL: http://www.coшultant.m/document^oш_doc_LAW_192623/(дата обращения: 15.07.2019г.)
List of references:
1. Adyarova K. A. PROBLEMS OF application of anti-DUMPING MEASURES IN the SPHERE of PUBLIC PROCUREMENT / / Scientific community of students: INTERDISCIPLINARY RESEARCH: sat. XXIX international. stud. nauch. - prakt. konf. № 18(29). URL: https://sibac.info/archive/meghdis/18(29). pdf (accessed: 17.07.2019)
2. don V. V. Review of changes in the legislation of the Russian Federation to the contract system at the beginning of 2019. URL: http://zakupki-portal.ru/novosti/izmeneniya-zakonodatelstva-44-fz/obzor-izmenenij-v-zakonodatelstve-rf-o-kontraktnoj-sisteme-v-nachale-2019-goda
3. Kurts N. A. anti-Dumping measures as a way to increase competition and legal protection of the contract system / / Bulletin of arbitration practice. - 2015. -№1 (56). - Pp. 5-12.
4. Maslova N. S. Action of anti-dumping mechanisms / / state Order: management, placement, provision. - 2015. - № 41. - P. 56-58.
5. Federal law of 05.04.2013 N 44-FZ "on the contract system in the field of procurement of goods, works, services for state and municipal needs" / / Collection of legislation of the Russian Federation, 08.04.2013, N 14, article 1652;
6. Determination of the Supreme Court of the Russian Federation from may 10, 2016 N 307-KG16-3568 / / (date of appeal: 15.07.2019).
7. Decision of the FAS of Moscow A40-139867 / 2017URL: http://kad.arbitr.ru/Card/b8af2ef7-7487-47f6-a056-e7601095bd57(accessed: 15.07.2019).
8. Resolution no. 09AP-4378/2018 of the Arbitration court of appeal. Moscow URLA http://kad.arbitr.ru/Card/b8af2ef7-7487-47f6-a056-e7601095bd57(accessed: 15.07.2019).
9. RESOLUTION of January 19, 2016 N 2-P of the constitutional court of the Russian Federation URL: http://www.consultant.ru/document/cons_doc_LAW_192623/(accessed: 15.07.2019)
