CC BY
116
Конституционное, муниципальное и административное право
УДК 338
ЗАЩИТА ПРАВ ЗАКАЗЧИКА И АНТИДЕМПИНГОВЫЕ МЕРЫ ФЕДЕРАЛЬНОГО ЗАКОНА ОТ 05.04.2013 № 44-ФЗ «О КОНТРАКТНОЙ СИСТЕМЕ В СФЕРЕ ЗАКУПОК ТОВАРОВ, РАБОТ, УСЛУГ ДЛЯ ОБЕСПЕЧЕНИЯ ГОСУДАРСТВЕННЫХ И МУНИЦИПАЛЬНЫХ НУЖД»
Учаева Екатерина Николаевна,
кандидат юридических наук, доцент кафедры конституционного и административного права Марийского государственного университета, г. Йошкар-Ола.
E-mail: [email protected]
Процедура закупок за счет средств как федерального, так и местных бюджетов направлена на достижение прозрачности и эффективности расходования таких средств. Однако заказчики зачастую сталкиваются с проблемами, отдельные из которых и рассматриваются в данной статье.
Ключевые слова: закупки, бюджет, контрактная система, банковская гарантия, демпинг.
Все закупки товаров, работ и услуг, связанные с расходованием средств бюджетов бюджетной системы Российской Федерации, осуществляются исключительно на основе государственных или муниципальных контрактов. При этом основные затраты бюджетов - это расходы на обеспечение жизнедеятельности общества: на государственное управление, оборону страны, развитие производства, социальноэкономические и культурные потребности.
Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечение гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращение коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, урегулированы Федеральным законом от 5 апреля 2013 года № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон о контрактной системе), вступившим в силу с 1 января 2014 года [2].
Принятый на смену Федеральному закону от 21 июля 2005 г. № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» Закон о контрактной системе предусматривает принципиально иной подход к регламентации и функционированию системы государственных закупок. Он охватывает всю сферу закупок от планирования до приемки, меняет понятийный аппарат.
Безусловно, ключевым понятием Закона о контрактной системе, которое ранее в законодательстве не применялось, является понятие «контрактная система в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».
Часть 1 статьи 3 Закона о контрактной системе представляет ее как совокупность участников контрактной системы в сфере закупок (федеральный орган исполнительной власти по регулированию контрактной системы в сфере закупок, органы исполни-
56
тельной власти субъектов Российской Федерации по регулированию контрактной системы в сфере закупок, иные федеральные органы исполнительной власти, органы государственной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, уполномоченные на осуществление нормативно-правового регулирования и контроля в сфере закупок, Государственная корпорация по атомной энергии «Росатом», заказчики, участники закупок, в том числе признанные поставщиками (подрядчиками, исполнителями), уполномоченные органы, уполномоченные учреждения, специализированные организации, операторы электронных площадок) и осуществляемых ими, в том числе с использованием единой информационной системы в сфере закупок (за исключением случаев, если использование такой единой информационной системы не предусмотрено Законом о контрактной системе), в соответствии с законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок, действий, направленных на обеспечение государственных и муниципальных нужд.
По смыслу данного определения, основным элементом контрактной системы в сфере закупок, на наш взгляд, являются ее участники. И поскольку большая часть этапов осуществления закупки (планирование, размещение, исполнение контракта) касается заказчиков, в данной статье хочется рассмотреть вопросы обеспечения и защиты их прав.
Если не все, то очень многие заказчики, наверняка, сталкивались с такой проблемой, когда участники, желая во что бы то ни стало стать победителями, занижали цену, причем настолько существенно, что предложенная победителем цена в разы была ниже начальной (максимальной) цены контракта, заявленной заказчиком. Соответственно, такая цена не свидетельствовала ни о квалификации участников, ни о качестве поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг и приводила к таким негативным
Марийский юридический вестник • № 1 (12)/2015
Учаева Е. Н.
последствиям, как расторжение контрактов по причине существенного нарушения условий.
Иначе говоря, заказчикам приходилось сталкиваться с демпингом. Демпинг (от англ. dumping -сбрасывание) - продажа товаров на внешнем и внутреннем рынках по искусственно заниженным ценам, меньшим средних розничных цен, а иногда и более низким, чем себестоимость (издержки производства и обращения). Демпинг проводится с целью проникновения на рынок, завоевания места на нем, вытеснения конкурентов и осуществляется государством и компаниями в расчете на возмещение в будущем текущих убытков, когда за счет демпинга будет достигнуто прочное положение на рынке. Однако довольно часто и фирмы, и государство прибегают к демпингу как разовому мероприятию, способу быстрого получения необходимых денежных, валютных средств. В мировой экономической практике, в ряде стран принято противостоять демпингу путем применения антидемпинговых законов, установления специальных противодемпинговых пошлин [4].
Исходя из того, что закупки осуществляются заказчиками для обеспечения федеральных нужд, нужд субъектов Российской Федерации и муниципальных нужд, приоритетным для заказчика является достижение целей осуществления закупок, которые определены в статье 13 Закона о контрактной системе, а именно:
- достижения целей и реализации мероприятий, предусмотренных государственными программами Российской Федерации (в том числе федеральными целевыми программами, иными документами стратегического и программно-целевого планирования РФ), государственными программами субъектов РФ (в том числе региональными целевыми программами, иными документами стратегического и программно-целевого планирования субъектов Российской Федерации), муниципальными программами;
- исполнения международных обязательств Российской Федерации, реализации межгосударственных целевых программ, участником которых является Россия, за исключением исполняемых в соответствии с пунктом 1 настоящей статьи государственных программ;
- выполнения функций и полномочий государственных органов Российской Федерации, органов управления государственными внебюджетными фондами РФ, государственных органов субъектов Федерации, органов управления территориальными внебюджетными фондами, муниципальных органов, за исключением выполняемых в соответствии с пунктами 1 и 2 настоящей статьи функций и полномочий.
Правилами Всемирной торговой организации демпинг запрещен. Демпинг нарушает правила справедливой конкуренции и влечет убытки местных производителей. В мировой экономической практике, в ряде стран принято противостоять демпингу путем
Марийский юридический вестник • № 1 (12)/2015
применения антидемпинговых законов, установления специальных антидемпинговых пошлин. Государство имеет законное право облагать антидемпинговыми пошлинами товары, которые продаются по ценам ниже справедливых и наносят материальный ущерб отрасли государства-импортера.
Так что же предлагает Закон о контрактной системе, чтобы, если не исключить, то свести до минимума демпинг, способствовать достижению целей закупки и защитить права заказчиков?
Самой главной новеллой в этой сфере, конечно, является статья 37 Закона о контрактной системе, которая предусматривает механизмы защиты от демпинга. В первой и второй частях статьи 37 Закона возможные антидемпинговые меры поставлены в зависимость от цены контракта:
- если начальная (максимальная) цена контракта составляет более чем пятнадцать миллионов рублей;
- если начальная (максимальная) цена контракта составляет менее чем пятнадцать миллионов рублей.
В первом случае, если участник закупки предлагает цену, которая на двадцать пять и более процентов ниже начальной (максимальной) цены контракта, он должен представить обеспечение исполнения контракта в размере, превышающем в полтора раза размер обеспечения исполнения контракта, указанный в документации о проведении конкурса или аукциона, но не менее чем в размере аванса (если контрактом предусмотрена выплата аванса).
Во втором же случае, если участник закупки снижает цену контракта на двадцать пять и более, закон уже предоставляет участнику право выбора - либо обеспечение исполнения контракта в размере, превышающем в полтора раза размер обеспечения исполнения контракта, указанный в документации о проведении конкурса или аукциона, но не менее чем в размере аванса (если контрактом предусмотрена выплата аванса), либо информацию, подтверждающую добросовестность такого участника на дату подачи заявки. При этом к информации, подтверждающей добросовестность участника закупки, относится информация, содержащаяся в реестре контрактов, заключенных заказчиками и подтверждающая исполнение таким участником в течение одного года до даты подачи заявки на участие в конкурсе или аукционе трех и более контрактов (при этом все контракты должны быть исполнены без применения к такому участнику неустоек (штрафов, пеней), либо в течение двух лет до даты подачи заявки на участие в конкурсе или аукционе четырех и более контрактов (при этом не менее чем семьдесят пять процентов контрактов должны быть исполнены без применения к такому участнику неустоек (штрафов, пеней), либо в течение трех лет до даты подачи заявки на участие в конкурсе или аукционе трех и более контрактов (при этом все контракты должны быть исполнены без применения к такому участнику неустоек (штрафов, пеней). В этих
57
Конституционное, муниципальное и административное право
случаях цена одного из контрактов должна составлять не менее чем двадцать процентов цены, по которой участником закупки предложено заключить контракт.
Однако вышеуказанные положения Закона о контрактной системе, по нашему мнению, не лишены изъянов, одним из которых является следующее.
Положения части 3 статьи 37 Закона о контрактной системе о добросовестности участника говорят
0 содержащейся в реестре контрактов информации, подтверждающей их исполнение без применения к участнику неустоек (штрафов, пеней), но не затрагивают вопрос о предмете таких контрактов. Тогда как для заказчика, безусловно, важным ориентиром является именно объект закупки, то есть предмет контракта.
Что касается такой антидемпинговой меры, как обеспечение исполнения контракта в увеличенном размере, то хочется отметить следующее. Такое обеспечение исполнения может быть предоставлено путем предъявления гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям статьи 45 Закона о контрактной системе или путем внесения денежных сумм. Размер этого обеспечения должен быть от 5 до 30 % размера начальной цены контракта.
Да, на первый взгляд это является для заказчика определенной гарантией. Но рассмотрим такой момент.
Требования к форме банковской гарантии утверждены Постановлением Правительства Российской Федерации от 8 ноября 2013 г. № 1005 «О банковских гарантиях, используемых для целей Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд"» [3]. Согласно названным требованиям банковская гарантия оформляется в письменной форме на бумажном носителе или в форме электронного документа.
Постановление Правительства Российской Федерации от 8 ноября 2013 г. № 1005 вступило в силу с
1 января 2014 года, а с 31 марта 2014 года действуют положения пункта 1 части 6 статьи 45 Закона о контрактной системе о ведении реестра банковских гарантий. Кроме того, Министерством финансов Российской Федерации ведется перечень банков, отвечающих установленным требованиям для принятия банковских гарантий Актуальный перечень банков см. на сайте Минфина России по адресу http://www.minfin. ru/ru/tax_relations/policy/bankwarrant y/index.php?id4=19700.
Но, во-первых, Законом о контрактной системе не установлена обязанность представления участником закупки выписки из реестра банковских гарантий, предоставляемой банком. То есть проверка наличия банковской гарантии в реестре бременем ложится на заказчика. Во-вторых, на практике возможна ситуация, когда у выдавшего в качестве обеспечения исполнения контракта гарантию банка Центральным
58
банком Российской Федерации отозвана лицензия. Статья 378 Гражданского кодекса Российской Федерации [1] определяет следующие основания прекращения банковской гарантии: уплата гарантом бенефициару суммы по гарантии, окончание срока на который выдана гарантия, а также отказ бенефициара от своих прав по гарантии. Как мы видим, среди указанных оснований отзыв лицензии у банка отсутствует.
Таким образом, прекращение деятельности выдавшего гарантию банка фактически оставляет заказчика без гарантии исполнения участником условий контракта, то есть абсолютно незащищенным. И как показывает судебная практика, единственное, что может предпринять заказчик, - это еще на стадии подготовки документации об определении поставщика (подрядчика, исполнителя) в проект контракта включать условие о том, что поставщик обязан предоставить новое обеспечение исполнения контракта в случае отзыва лицензии у банка, выдавшего банковскую гарантию.
Среди положительных моментов предусмотренных статьей 37 Закона о контрактной системе демпинговых мер необходимо отметить то, что среди контрактов, подтверждающих добросовестность демпингующего участника, должен быть как минимум один контракт, цена которого должна составлять не менее чем двадцать процентов цены, по которой участником закупки предложено заключить контракт. Соответственно, это для заказчика будет серьезным доводом, особенно при большой закупке. И, конечно, нельзя забывать об увеличенном размере обеспечения исполнения контракта. То есть, если в документации обеспечение исполнения контракта для всех участников закупки определено в 20 процентов, то для демпингующего участника оно теперь составит 30 процентов начальной (максимальной) цены.
Из всего сказанного следует заключить, что регламентация Законом о контрактной системе антидемпинговых мер, безусловно, это большой шаг со стороны законодателя на пути зашиты прав заказчика. Однако, поскольку какие-либо иные процедуры кроме конкурсов и аукционов антидемпинговые меры не затрагивают, заказчику при определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) преимущественно необходимо использовать именно эти способы. И очень важно при составлении проектов государственных контрактов внимательно прописывать условия предоставления банковской гарантии.
Литература
1. Гражданский кодекс Российской Федерации (ч. 1) // Собрание законодательства Российской Федерации. - 1994. -№ 32. - Ст. 3301.
2. Федеральный закон от 5 апреля 2013 г. № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг
Марийский юридический вестник • № 1 (12)/2015
