CC BY
30
ПРАВОВАЯ ПРИРОДА КВАЛИФИКАЦИОННОГО ЭКЗАМЕНА НА ПОЛУЧЕНИЕ СТАТУСА УКРАИНСКОГО АДВОКАТА
ЗАБОРОВСКИЙ Виктор Викторович, доцент кафедры гражданского права Ужгородского национального университета, кандидат юридических наук, доцент
88000, Украина, г. Ужгород, площ. Народная, 3
E-mail: [email protected]
В данной работе исследуется правовая природа квалификационного экзамена как условия получения статуса украинского адвоката. Статья раскрывает теоретические подходы и нормы как украинского законодательства, так и законодательства зарубежных стран (Франции, Германии), регулирующие вопросы сдачи квалификационного экзамена адвоката. В статье ставится под сомнение целесообразность проведения квалификационного экзамена в соответствии с процедурой, установленной в украинском законодательстве в настоящее время, в том числе и по сдаче такого экзамена до момента прохождения лицом соответствующей стажировки. В статье обосновывается позиция, согласно которой украинский законодатель должен изменить свое отношение к первому («вступительному») квалификационному экзамену в адвокатуру (до момента прохождения лицом соответствующей стажировки). Указывается, что целью такого экзамена должна быть проверка не только профессионального уровня претендента на получение статуса адвоката (но только в пределах определения уровня его общих теоретических знаний как в области права, так и об основах адвокатской деятельности), но и его морально-этического уровня (в частности, путем прохождения психологического тестирования). По мнению автора, претендент на получение статуса украинского адвоката должен кроме вступительного экзамена сдавать и выпускной квалификационный экзамен, но уже после прохождения соответствующей стажировки. В работе отмечается, что целью такого экзамена должна быть проверка готовности лица самостоятельно осуществлять адвокатскую деятельность.
Ключевые слова: адвокат, адвокатская деятельность, приобретение статуса адвоката, квалификационный экзамен адвоката.
THE LEGAL NATURE OF THE QUALIFICATION EXAMINATION FOR OBTAINING THE STATUS OF UKRAINIAN LAWYER
V. V. ZABOROVSKIY, associate professor of civil law chair of the Uzhgorod National University, candidate of legal sciences, associate professor
3, Narodnaya sq., Uzhgorod, Ukraine, 88000
E-mail: [email protected]
In this paper, the legal nature of the qualifying examination as a condition for obtaining the status of Ukrainian lawyer is analysed. The article reveals the theoretical approaches and norms both the Ukrainian legislation and the legislation of foreign countries (France, Germany), and regulatory issues of the lawyer qualification examination. The article questiones the usefulness of the qualification examination in accordance with the procedure which it has under the Ukrainian legislation currently, including working out the exam until the person obtains necessary internship. The article substantiates the position that the Ukrainian legislator should change their attitude towards the first ("introductory") qualifying exam of the Bar (until the person obtains the necessary internship). It is pointed out that the purpose of this test is to check not only professional skills of the applicant to receive the status of the lawyer (but only to determin the level of his (her) general theoretical knowledge both in the field of law and bases of advocacy), but also its moral and ethical level (in particular, passing the psychological test). The article substantiates the position that the applicant for the status of Ukrainian lawyer shall also be the entrance and the second «prom» qualifying examination, but after obtaining the necessary internship. The paper notes that the purpose of such examination must be to test readiness of a person to practice law by him (herself).
Keywords: lawyer, advocacy, the acquisition of the status of lawyer, lawyer qualifying exam.
DOI: 10.12737/24301
Адвокат является лицом, на которое возложена конституционная обязанность по предоставлению квалифицированной правовой помощи другим лицам. Актуальным при рассмотрении вопроса о сущности правового статуса адвоката является вопрос о порядке приобретения такого статуса. При этом нужно учесть, что одним из обязательных условий доступа лица к адвокатской профессии
является сдача претендентом соответствующего квалификационного экзамена, который рассматривается как условие отсева тех, кто не способен осуществлять профессиональную деятельность по надлежащему предоставлению лицам соответствующей правовой помощи.
Анализ правовой природы квалификационного экзамена как условия получения статуса адвоката по-
зволяет раскрыть сущность такого условия доступа к адвокатской профессии, как сдача лицом квалификационного экзамена; проанализировать теоретические подходы и нормы как украинского законодательства, так и законодательства зарубежных стран, регулирующих данный вопрос; сформулировать собственное отношение к процедуре сдачи квалификационно -го экзамена как условия получения статуса адвоката.
Одно из обязательных условий получения лицом статуса украинского адвоката — сдача им соответствующего квалификационного экзамена. В юридической литературе ученые по-разному относятся к такому условию получения статуса адвоката. Абсолютно оправданным и обоснованным такое условие называет А. А. Геворгиз, поскольку «наличие высшего юридического образования и двухлетнего стажа работы не гарантирует наличия у претендента необходимого для оказания квалифицированной правовой помощи уровня теоретической подготовки по всем вопросам, которые могут возникнуть в практической деятельности адвоката, а также необходимых знаний по вопросам адвокатской этики»1. Он считает, что проверка уровня знаний претендента может быть осуществлена только в ходе сдачи им квалификационного экзамена, целью которого является установление наличия у него необходимых профессиональных знаний.
С позиций необходимости существования условия о сдаче лицом, изъявившим желание стать адвокатом, квалификационного экзамена выходят и составители учебного пособия «Адвокатура в Российской Федерации», которые указывают на то, что «квалификационный экзамен служит для определения возможности претендента квалифицированно оказывать юридическую помощь»2, при этом отмечая, что такой экзамен является и средством установления того, действительно ли претендент обладает знаниями, которые соответствуют его образованию. Они также отмечают, что такое условие соответствует нормам Положения о роли адвокатов, принятого VIII Конгрессом ООН в 1990 г.3, а именно п. 9, где отмечается, что правительство, профессиональные ассоциации адвокатов и учебные институты должны обеспечить, чтобы адвокаты получили соответствующее образование, подготовку и знания как идеалов и этических обязанностей адвокатов, так и прав человека и
1 Геворгиз А. А. Приобретение статуса присяжного поверенного по Судебным Уставам 1864 г. и приобретение статуса адвоката в современной России: сравнительный анализ // Адвокат. 2009. № 7. С. 21.
2 ГриненкоА. В., КостановЮ. А., Невский С. А. Адвокатура в Российской Федерации: учеб. пособие / под ред. А. В. Гриненко. М., 2003. С. 36.
3 См.: Basic Principles on the Role of Lawyers. URL: http:// www.ohchr.org/EN/ProfessionalInterest/Pages/RoleOfLawyers. aspx (дата обращения: 26.02.2016).
основных свобод, признанных национальным и международным правом. Подобной точки зрения придер -живаются В. В. Лень и В. В. Лень, которые не только указывают на необходимость проведения квалификационного экзамена, но и указывают на необходимость проводить такой экзамен каждые пять или 10 лет, а не один раз за весь период адвокатской деятельности, поскольку «есть уверенность в том, что многие получившие свидетельство на право занятия адвокатской деятельностью после сдачи — давно и не очень — квалификационного экзамена повторно его не сдадут»4.
Совсем другой точки зрения придерживаются ученые, которые выступают против существования условия о необходимости сдачи квалификационного экзамена лицом, изъявившим желание получить статус адвоката. Так, И. Головань, указывая на наличие в Украине государственной аттестации лиц, заканчивающих высшие учебные заведения, обращает внимание на то, что «не совсем понятно, на каком основании адвокатура проявляет недоверие к системе государственной аттестации, проводя переэкзаменовку юристов, желающих стать адвокатами?»5. Он предлагает вместо сдачи квалификационного экзамена ввести средний балл диплома, установив его на уровне 4,5, в то же время ставя под сомнение способность пройти такой тест многими членами квалификационных комиссий. Исследуя точку зрения И. Голованя, следует учесть и позицию Р. Г. Мельниченко, который, отмечая, что квалификационные комиссии взяли на себя функцию перепроверки результатов итоговой государственной аттестации (которая является основанием для выдачи диплома о высшем юридическом образовании), уместно указывает на то, что в аттестационной комиссии большинство (как правило, все) являются лицами с научными степенями, причем специалистами в области педагогики, а члены квалификационных комиссий — не специалисты в области проверки знаний; к тому же итоговая государственная аттестация состоит из двух экзаменов: теории государства и права и дисциплины специализации — соответственно создаются разные комиссии, в одну из которых входят специалисты в области теории государства и права, в другую — по специальным дисциплинам, в то время как члены квалификационных комиссий «считают для себя возможным оценить кандидата по всем вопросам юриспруденции»6. Против квалификационно -
4 Лень В. В., Лень В. В. Проблема реформирования украинской адвокатуры // Известия высших учебных заведений. Правоведение. 2005. № 1. С. 182.
5 Головань I. Чи треба змшювати Закон «Про адвокатуру»? // Дзеркало тижня. 2004. 20 февр.
6 Мельниченко Р. Г. Квалификационный экзамен на полу-
чение статуса российского адвоката // Право и образование.
2010. № 11. С. 28—29.
го экзамена как условия доступа лица к адвокатской деятельности выступает и Д. Гудыма, который указывает, что наличие «двойного — «государственно-вузовского» и «квалификационно-адвокатского» — контроля за допуском к частной юридической практике в судах — это нонсенс, причины которого кроются прежде всего в разочаровании в способности государства обеспечивать качественную подготовку молодых юристов»7.
По нашему мнению, каждая из указанных позиций заслуживает внимания, а потому считаем необходимым проанализировать как порядок сдачи квалификационного экзамена лицами, которые выразили желание стать адвокатами в Украине, так и опыт зарубежных стран, для определения той формы оценивания знаний указанных лиц, которая наиболее полно отвечала бы поставленной цели.
Прежде всего следует обратить внимание на то, что в соответствии с ч. 1 и 2 ст. 9 Закона Украины «Об адвокатуре и адвокатской деятельности»8 квалификационный экзамен — это аттестация лица, которая заключается в выявлении теоретических знаний в области права, истории адвокатуры, адвокатской этики лица, которое изъявило желание стать адвокатом, а также в выявлении уровня его практических навыков и умений в применении закона.
Итак, целью такого квалификационного экзамена, наряду с определением уровня теоретических знаний претендента, является и выявление уровня его практических навыков и умений. Такое положение вещей отражается и в Программе сдачи квалификационного экзамена9, в которой проведение письменного экзамена заключается в составлении гражданских процессуальных, хозяйственных процессуальных, административных процессуальных, уголовных процессуальных документов и процессуальных документов об административных правонарушениях (три из более чем 60 возможных вариантов), а также в составлении заключения относительно правовой позиции и тактики защиты или предоставлении иной правовой помощи по фабуле предоставленного дела. В данном случае следует учесть два обстоятельства: во-первых, в соответствии с действующим украинским законодательством сдаче квалификационного экзамена предшествует институт стажировки (целью проведе -
7 Гудима Д. Чи лише адвокати можуть мати доступ до здшснення захисту та представництва у судах? (зарубiжний досввд) // Юридичний вгсник Укра!ни. 2013. № 26. С. 12.
8 Закон Украши ввд 5 липня 2012 р. № 5076-VI «Про адвокатуру та адвокатську дiяльнiсть» // Офщшний вгсник Украши. 2012. № 62. Ст. 17.
9 Програма складання квалiфiкацiйного юпиту, затвер-джена ршенням Ради адвокатав Украши вщ 1 червня 2013 року № 153. URL: http://unba.org.ua/assets/uploads/legislations/ programmy/2013.06.01-programma-153.pdf (дата обращения: 26.02.2016).
ния которого и является приобретение лицом практических умений и навыков), и во-вторых, украинская система юридического образования характеризуется предоставлением соискателям именно фундаментальных теоретических знаний. Не нужно забывать и то, что в соответствии с нормами Порядка допуска к сдаче квалификационного экзамена, Порядка сдачи квалификационного экзамена и методики оценки результатов сдачи квалификационного экзамена для получения права на занятие адвокатской деятельностью в Украине10 письменный экзамен сдается первым (п. 13.1 разд. 2), а до принятия устного экзамена допускаются лица, успешно сдавшие письменный экзамен (п. 14.1 разд. 2). Все это — в сочетании с тем, что Программа сдачи квалификационного экзамена во многом дублируется Программой прохождения ста-жировки11, — дает нам возможность прийти к выводу об имеющихся существенных недостатках в процедуре организации и сдачи квалификационного экзамена лицами, желающими получить статус адвоката.
Один из таких недостатков заключается в том, что большое внимание (а в некоторых случаях и решающее) при сдаче квалификационного экзамена уделяется практическим знаниям и навыкам претендента на получение статуса адвоката. Система юридического образования в Украине характеризуется предоставлением соискателям именно фундаментальных теоретических знаний, и «высшее юридическое образо -вание может служить лишь основой (исходной базой знаний) и требованием, необходимым для проведения профессиональной специальной подготовки такого лица, по результатам которой необходимо принимать квалификационный экзамен»12. Кроме этого, по нашему мнению, закрепление украинским законодателем требования о наличии двухлетнего стажа у лица, которое изъявило желание стать адвокатом, не всегда оправдывает установленную цель по приобретению таким лицом практических знаний и
10 Порядок допуску до складення квалiфiкацiйного юпи-ту, Порядок складення квалiфiкацiйного юпиту та методики ощнювання результапв складення квалiфiкацiйного юпи-ту для набуття права на заняття адвокатською дiяльнiстю в Украш, яю затверджеш ршенням Ради адвокатв Украши ввд 17 грудня 2013 року № 270. URL: http://unba.org.ua/assets/ uploads/legislations/poryadki/2015.09.25-poryadok-104.pdf (дата обращения: 26.02.2016).
11 Програма проходження стажування для отримання особою сввдоцтва про право на заняття адвокатською дiяльнiстю, затверджена ршенням Ради адвокатв Украши 1 червня 2013 року № 125. URL: http://unba.org.ua/assets/uploads/legislations/ programmy/2013.06.01-programma-125.pdf (дата обращения: 26.02.2016).
12 Косенко М. С. Мюце квалiфiкацiйно-дисциплiнарноl
комюп адвокатури у системi формування професшно! ад-
вокатури Укра!ни // Вюник Академп адвокатури Укра!ни.
2013. № 2. С. 100.
навыков, необходимых для дальнейшего самостоятельного осуществления им адвокатской деятельности. Указанное дает возможность подвергнуть сомне -нию целесообразность проведения квалификационного экзамена в соответствии с той процедурой, которой она является в настоящее время, в том числе по сдаче такого экзамена до момента прохождения лицом соответствующей стажировки.
Используют квалификационный экзамен как условие приобретения лицом статуса адвоката и законодатели зарубежных стран. Так, французский законодатель предусматривает необходимость сдачи претендентом на получение статуса адвоката вступительного экзамена сначала в региональный центр профессионального обучения (где лицо проходит теоретическое и практическое обучение в течение не менее 18 месяцев). После окончания обучения и получения сертификата о соответствии адвокатской профессии (еще не дает права самостоятельно заниматься профессией) лицо должно пройти еще и стажировку по специальности (не менее двух лет) и только после соответствующей аттестации (проверка профессиональных навыков по специальности) Национальным советом адвокатов выдается сертификат, а лицо включается в реестр адвокатов (ст. 12 и 12-1 Закона от 21 декабря 1971 г. № 71-1130 «Относительно реформы некоторых судебных и юридических профессий»13). Все это указывает на то, что кандидат на получение статуса французского адвоката фактически должен сдавать два экзамена: первый, в юридической литературе он получил название «вступительный» (в качестве доступа в региональный центр профессионального обучения), и второй—«выпускной» (после прохождения стажировки). Порядок и условия сдачи такого экзамена предусмотрены в постановлении от 7 декабря 2005 г. «Об утверждении программы и условий квалификационного экзамена на профессию адвоката»14.
Несколько с иных позиций выходит немецкий законодатель, который тоже указывает на необходимость сдачи претендентом на занятие адвокатской деятельностью двух экзаменов, но в отличие от французского, первый из таких экзаменов сдается еще «в том учебном заведении, в котором учился будущий судья или адвокат»15, а потому в немецкой юридической литературе он получил, наоборот, название «выпускного». В дальнейшем лицо, которое может стать как адвока-
13 Portant réforme de certaines professions judiciaires et juridiques. URL: http://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cid Texte=LEGITEXT000006068396 (дата обращения: 26.02.2016).
14 Fixant le programme et les modalités de l'examen d'aptitude à la profession d'avocat. URL: http://www.legifrance.gouv.fr/ affichTexte.do?cidTexte=JORFTEXT000000786409 (дата обращения: 26.02.2016).
15 Соловьева Ю. И., Поспелов О. В. Актуальные проблемы приобретения статуса адвоката и подготовки к адвокатуре // Наука и мир. 2014. № 10. Т. 2. С. 47.
том, так и судьей (согласно ст. 4 Федерального закона «Об адвокатуре»16 доступ к адвокатуре имеет и лицо, получившее право занимать должность судьи), в соответствии со ст. 5 «Ь» Федерального закона «О статусе судей»17 проходит двухгодичную стажировку, и уже после этого сдает второй экзамен, но уже «под эгидой министерства (управления) юстиции соответствующей административной территории (земли)»18.
Несмотря на то что французский и немецкий законодатели используют фактически различные способы доступа лица к адвокатской профессии, однако их объединяет единая цель проведения вышеуказанных первых экзаменов — проверка знаний (из основных профессиональных дисциплин) претендентов на получение статуса адвоката для определения их способности к занятию адвокатской деятельностью.
Учитывая указанное, считаем необходимым изменить процедуру сдачи вступительного квалификационного экзамена претендентами на получение статуса украинского адвоката, который проводится до прохождения ими стажировки. В данном случае заслуживает внимания мнение Р. Г. Мельниченко о том, что «кандидатам должны быть представлены, во-первых, наиболее элементарные вопросы, а во-вторых, с ограниченной сферой правовых знаний — вопросов адвокатуры и адвокатской деятельности»19. По его мнению, в данном случае произойдет отсев заведомо несостоятельных кандидатов на получение статуса адвоката. Кроме этого, по нашему мнению, необходимо учитывать и то, что при принятии решения о допуске лица к адвокатской деятельности должны учитываться не толь -ко его формальные знания, но и морально-этический уровень лица. Этот уровень должен определяться в том числе путем прохождения таким лицом психологического тестирования. При этом нужно исходить из того, что «невозможно требовать наличия у кандидата психологической компетентности адвоката, но предрасположенность к приобретению этой компетенции проверить можно»20. Еще А. Ф. Кони21 считал, что об -
16 Bundesrechtsanwaltsordnung. URL: http://www.gesetze-im-mternet.de/bundesrecht/brao/gesamt.pdf (дата обращения: 26.02.2016).
17 Deutsches Richtergesetz. URL: http://www.gesetze-im-internet.de/bundesrecht/drig/gesamt.pdf (дата обращения: 26.02.2016).
18 Смоленский М. Б. Адвокатская деятельность и адвокатура Российской Федерации. Ростов н/Д., 2004. С. 199.
19 Мельниченко Р. Г. Квалификационный экзамен на получение статуса российского адвоката. С. 36.
20 Мельниченко Р. Г. Почистить фильтры (Положение о по -рядке сдачи квалификационного экзамена на присвоение статуса адвоката нуждается в доработке) // Новая адвокатская газета. 2010. № 23. С. 7.
21 См.: Кони А. Ф. Собрание сочинений в восьми томах /
под общ. ред. В. Г. Базанова, Л. Н. Смирнова, К. И. Чуковского. Т. 3: Судебные речи. М., 1967. С. 7.
разованный юрист должен быть человеком, у которого общее образование идет впереди специального, а заботу о человеке, о справедливом решении его судьбы он ставил превыше всего.
Украинский законодатель, по нашему мнению, должен изменить свое отношение к первому (вступительному) квалификационному экзамену в адвокатуру, который сдается до прохождении лицом, изъявившим желание заниматься адвокатской деятельностью, соответствующей стажировки. Целью такого экзамена должна быть проверка не только профессионального уровня претендента на получение статуса адвоката (но только в пределах общих теоретических знаний как в области права, так и об основах адвокатской деятельности), но и его морально-этического уровня (в частности, путем прохождения психологического тестирования). При этом нужно исходить из того, что экзамен не является аттестацией лица к самостоятельному осуществлению им адвокатской деятельности, а лишь определяет его способность к дальнейшему теоретическому, а особенно практическому обучению для надлежащего осуществления адвокатской деятельно -сти в будущем.
Как мы отмечали, и французский, и немецкий законодатели предполагают необходимость сдачи претендентом на получение статуса адвоката и второго квалификационного экзамена — после прохождения соответствующей стажировки. По законодательству Федеративной Республики Германия «это уже не экзамен на знание, а экзамен на практические навыки, на овладение профессией»22. Фактически из таких же позиций исходит и французский законодатель. Так, Н. Г. Кудрявцева, исследуя процедуру сдачи такого экзамена, указывает на
22 Косарев М. А. Правовой статус адвоката в иностранных государствах // Право и политика. 2006. №№ 11. С. 137; Смоленский М. Б. Указ. соч. С. 199; Гудима Д. Указ. соч. С. 12.
БИБЛИОГРАФИЧЕСКИЙ СПИСОК
то, что она «достаточно сложная и состоит из пись -менной (составление юридических документов) и устной частей (устное тестирование на знание правовых основ профессиональной деятельности, тестирование на знание различных отраслей права по выбору кандидата, устная беседа на иностранном языке... по выбору кандидата, а также беседа с членами экзаменационной комиссии по поводу выполнения кандидатом индивидуальной программы обучения)»23. Все это указывает на то, что и французский законодатель значительное внимание уделяет проверке именно практических знаний и навыков соискателя с целью установления возможности таким лицом самостоятельно осуществлять адвокатскую деятельность.
Итак, мы разделяем позицию украинского законодателя, который использует квалификационный экзамен в качестве условия доступа лица к адвокатской профессии, но считаем, что им должен быть изменен подход в его использовании. По нашему мнению, претендент на получение статуса адвоката должен сдавать два квалификационных экзамена, а именно: один (вступительный) до момента прохождения стажировки, а второй (выпускной) — после ее прохождения. Если целью вступительного экзамена должна быть только проверка способности лица к дальнейшему теоретическому, а особенно практическому обучению для надлежащего осуществления адвокатской деятельности в будущем, то целью выпускного — проверка готовности лица самостоятельно осуществлять такую деятельность. Кроме это -го, выпускной квалификационный экзамен должны сдавать все лица, которые изъявили желание приобрести статус адвоката при использовании альтернативных способов получения такого статуса (без прохождения стажировки).
23 Кудрявцева Н. Адвокатская деятельность во Франции // Нижегородский адвокат. 2011. № 9. С. 25.
Геворгиз А. А. Приобретение статуса присяжного поверенного по Судебным Уставам 1864 г. и приобретение статуса адвоката в современной России: сравнительный анализ // Адвокат. 2009. № 7.
Головань I. Чи треба змшювати Закон «Про адвокатуру»? // Дзеркало тижня. 2004. 20 февр.
Гриненко А. В., Костанов Ю. А., Невский С. А. Адвокатура в Российской Федерации: учеб. пособие / под ред. А. В. Гринен-ко. М., 2003.
Гудима Д. Чи лише адвокати можуть мати доступ до здшснення захисту та представництва у судах? (зарубiжний досвщ) // Юридичний вюник УкраТни. 2013. № 26.
Кони А. Ф. Собрание сочинений в восьми томах / под общ. ред. В. Г. Базанова, Л. Н. Смирнова, К. И. Чуковского. Т. 3: Судебные речи. М., 1967.
Косарев М. А. Правовой статус адвоката в иностранных государствах // Право и политика. 2006. № 11.
Косенко М. С. Мюце квалiфiкацiйно-дисциплiнарноí комюп адвокатури у системi формування професшно'Т адвокатури УкраТни // Вюник Академп адвокатури УкраТни. 2013. № 2.
Кудрявцева Н. Адвокатская деятельность во Франции // Нижегородский адвокат. 2011. № 9.
Лень В. В., Лень В. В. Проблема реформирования украинской адвокатуры // Известия высших учебных заведений. Правоведение. 2005. № 1.
Мельниченко Р. Г. Квалификационный экзамен на получение статуса российского адвоката // Право и образование. 2010. № 11.
Мельниченко Р. Г Почистить фильтры (Положение о порядке сдачи квалификационного экзамена на присвоение статуса адвоката нуждается в доработке) // Новая адвокатская газета. 2010. № 23.
Смоленский М. Б. Адвокатская деятельность и адвокатура Российской Федерации. Ростов н/Д., 2004. Соловьева Ю. И., Поспелов О. В. Актуальные проблемы приобретения статуса адвоката и подготовки к адвокатуре // Наука и мир. 2014. № 10. Т. 2.
