CC BY
242УДК 347 ББК 67
DOI 10.24412/2073-3313-2021-7-62-67
ПРАВОВАЯ ПРИРОДА ДОГОВОРА, ЗАКЛЮЧЕННОГО В ФОРМЕ ЭЛЕКТРОННОГО ДОКУМЕНТА
Максим Владимирович БЕЛОБОРОДОВ, Дарья Андреевна ЯКОВЕНКО,
кандидат экономических наук, доцент студентка Юридической школы
кафедры гражданского права и процесса Дальневосточного федерального университета
Юридической школы Дальневосточного iakovenko.da@dvfu.ru федерального университета beloborodov.mv@dvfu.ru
Юлия Евгеньевна НЕДЕЛЬКИНА, студентка Юридической школы Дальневосточного федерального университета junedelkina@mail.ru
Научная специальность: 12.00.03 — гражданское право; предпринимательское право;
семейное право; международное частное право
Аннотация. Статья посвящена рассмотрению особенности действия договора, заключенного в электронной форме, который в последнее время чаще применяться при совершении сделок, особенно на рынке государственных и муниципальных торгов. Понимание правовой природы данного договора дает возможность определить основные проблемы: отсутствие правового регулирования, отсутствие единой практики аутентификации и верификации сторон договора. В данной статье на основе гражданского законодательства выделены основные пути решения проблем, связанных с процедурой заключения договора в электронной форме, при рассмотрении споров в судебных инстанциях.
Ключевые слова: договор в электронной форме, гражданско-правовая сделка, цифровизация, цифровая экономика, электронный документооборот, гражданско-правовой договор, электронная форма, смарт-контракт, инновационные методы.
Annotation. The article is devoted to the consideration of the features of the operation of an agreement concluded in electronic form, which has recently become more often involved in transactions, especially in the market of state and municipal auctions. Understanding the legal nature of this agreement makes it possible to identify the main problems: the lack of legal regulation, the lack of a unified practice of authentication and verification of the parties to the agreement. In this article, on the basis of civil law, the main ways of solving problems associated with the procedure for concluding an agreement in electronic form are highlighted for further consideration of disputes in courts.
Keywords: contract in electronic form, civil law transaction, digitalization, digital economy, electronic document management, civil contract, electronic form, smart contract, innovative methods.
Современный мир информационных технологий все больше влияет на граждане '^»«'•кое законодательство. Наиболее ярким примером этого влияния является возможность участников процесса заключать сделки в форме электронного документа. Современные тех-
нологии позволяют физическим и юридическим лицам свободно вступать в гражданские правоотношения в электронном формате, при этом сохраняя свои права и обязанности. Большинство предпринимателей переходят на формат заключения и согласования договоров че-
ЗАКОН И ПРАВО • 07-2021
рез электронную почту, без оформления документов на бумажных носителях.
Актуальность темы исследования обусловлена интенсивным распространением информационных технологий, необходимостью нахождения правовых способов регулирования современных гражданских правоотношений, которые возникают при заключении договоров в электронной форме. Недостаточное правовое регулирование таких договорных отношений осложняет обеспечение надлежащей защиты прав участников гражданских правоотношений.
Так, законодателем в последние годы внесено множество изменений в законы для зашиты прав участников гражданского оборота с использованием электронных договоров: Федеральный закон «Об электронной подписи» от 6 апреля 2011 г. № 6Э-ФЗ, Федеральный закон «Об информации, информационных технологиях и о защите информации» от 27 июля 2006 г. № 149-ФЗ, Гражданский кодекс РФ и иные нормативно-правовые акты.
Помимо этого, были приняты различные доктринальные акты, например, постановление Правительства РФ от 2 марта 2019 г. № 234 «О системе управления реализацией национальной программы «Цифровая экономика Российской Федерации».
Появление электронного документа и основы правового регулирования электронного обмена информацией были заложены еще в СССР в конце 60-х годов. В тот период была принята группа нормативных актов, которые закрепляли требования к содержанию машинных документов и их реквизитов. Также были определены основные требования и порядок внесения в них изменений, что придавало юридическую силу документам.
После распада СССР в России был принят Федеральный закон «Об информации, информатизации и защите информации» от 20 февраля 1995 г. № 24-ФЗ, однако указанный Закон не содержал достаточно подробного правового регулирования многих аспектов документов в электронной форме.
Б.П. Елисеев определяет электронный документ как набор данных, записанных в электронном виде, для которых признана участниками электронного документооборота или утверждена компетентным органом процедура, позволяющая использовать эти сведения в качестве юридически значимых.
По нашему мнению, отождествлять электронный документ с физическим носителем информации нецелесообразно, поскольку один и тот же электронный документ может существовать на различных носителях. Ценность в основном представляет только информация, которая находится на том или ином материальном носителе.
Такую же точку зрения отстаивает З.Ш. Пир-будагова, которая утверждает, что для электронного документа не имеет особого значения сам материальный носитель, с учетом того, что фиксация электронного документа является средством его временного хранения.
Легальное определение электронной формы сделки в действующем российском законодательстве отсутствует, поскольку п. 2 ст. 434 ГК РФ рассматривает электронную форму сделки как разновидность письменной формы, если она отвечает требованиям ст. 160 ГК РФ.
Согласно п. 2 ст. 434 ГК РФ договор в письменной форме может быть заключен путем составления одного документа (в том числе электронного), подписанного сторонами, или обмена письмами, телеграммами, электронными документами либо иными данными в соответствии с правилами абз. 2 п. 1 ст. 160 ГК РФ.
В соответствии с абз. 2 п. 1 ст. 160 ГК РФ форма сделки считается соблюденной также в случае совершения лицом сделки при помощи электронных либо иных технических средств, позволяющих воспроизвести на материальном носителе в неизменном виде содержание сделки; при этом требование о наличии подписи считается выполненным, если использован любой способ, позволяющий достоверно определить лицо, выразившее волю. Использование при совершении сделок указанных способов допускается и по соглашению сторон.
Правовое регулирование договоров в электронной форме в некоторой степени также урегулировано Законом РФ «О защите прав потребителей» от 7 февраля 1992 г. № 2300-1. Согласно ст. 26.1 данного Закона договор розничной купли-продажи может быть заключен на осно-
ЗАКОН И ПРАВО • 07-2021
вании ознакомления потребителя с предложенным продавцом описанием товара посредством каталогов, проспектов, буклетов, фотоснимков, средств связи (телевизионной, почтовой, радиосвязи и др.) или иных способов, исключающих возможность непосредственного ознакомления потребителя с товаром либо образцом товара при заключении такого договора (дистанционный способ продажи товара).
В практике заключения договоров электронным способом особый интерес вызывает вопрос момента заключения договора, поскольку от этого зависит момент возникновения прав и обязанностей у сторон электронного договора.
Использование электронных документов осложняет установление момента заключения электронного договора. В случае обмена электронными документами договорная практика выработала следующие подходы к вопросу о моменте заключения такого договора. Он признается заключенным с момента получения:
1) электронного документа с подтверждением, заверенным электронной подписью последнего;
2) автоматического подтверждения (квитанции) без электронной подписи;
3) отправки электронного документа.
Наиболее распространенной, если не сказать классической, является дихотомическая классификация электронных договоров, согласно которой выделяют click-wrap и browsewrap - договоры.
Так, первая разновидность договоров (clickwrap) характеризуются тем, что лицо, которое присоединилось к условиям договора, имеет возможность ознакомиться с ними до момента выражения своего согласия, а само согласие выражается путем нажатия на соответствующем интерактивном изображении на экране.
Вторая группа договоров охватывает ситуации, когда условия договора доступны для ознакомления со ссылкой на веб-сайте, но пользователь не обязательно должен пройти по этой ссылке, чтобы выразить согласие на заключение договора. В данном случае пользователь вообще не выражает своего согласия в явной форме — его согласие выражается путем простой загрузки определенной страницы, повторного обращения к странице веб-сайта или не закрытия этой страницы в течение определенного времени.
Если рассматривать такие договоры, то закономерно возникает вопрос о том, к какой фор-
ме выражения акцепта относится подобное нажатие.
Единственный вариант, как отмечается исследователями, это отнести нажатие мыши к совершению акцептантом конклюдентных действий, заранее определенных в оферте.
Однако и здесь, по нашему, мнению существуют проблемы. Во-первых, это проблема определения лица, которое согласилось с условиями; во-вторых, это проблема содержания такого соглашения, так как владельцу сайта ничего не мешает их изменить в любой момент.
Роспотребнадзор по этому вопросу придерживается позиции, согласно которой само по себе наличие подписи под указанными условиями или «галочки» под отдельными элементами соглашения не свидетельствует о том, что данная подпись была получена в порядке свободного волеизъявления и о наличии у потребителя возможности отказаться от данного условия.
В юридической литературе также отмечается необходимость определения сделок, совершаемых в электронной форме, смарт-контрактов, понятие которых не сводится к электронной форме заключения договора.
Принцип действия смарт-контракта заключается в следующем: содержание договора записывается в виде кода в компьютерной программе, отслеживающей и обеспечивающей исполнение обязательств. Стороны сделки прописывают в таком контракте условия, а также санкции за их невыполнение. Важной особенностью является то, что на действие и исполнение смарт-контракта практически невозможно повлиять извне и нарушить условия этого контракта.
По нашему мнению, смарт-контракт — это разновидность электронного договора, который обладает некоторыми особенностями, не присущими иным электронным договорам.
Относительно проблем заключения смарт-контрактов некоторые исследователи отмечают, что стороны договора не могут быть уверены в соответствии программного кода их воле, поэтому при использовании смарт-контрактов необходимо оформление договора в буквенной (текстуальной) форме, в том числе классической электронной, позволяющей суду установить волю сторон, так как смарт-контракт не всегда может выражать волю сторон.
Поскольку программный код не способен выразить волеизъявления сторон, будучи нечитаемым для человека, то в правовом смысле слова смарт-контракт не является договором, а вы-
ЗАКОН И ПРАВО • 07-2021
ступает лишь выражением договора на компьютерном языке. Поэтому необходимо заключать обычный договор и применять смарт-контракт как средство его исполнения.
Кроме того, помимо основного договора необходимо заключать договор со специалистом, который будет составлять смарт-контракт и нести ответственность за неправильное его составление и за несоответствие текста договора программному коду.
Заключение договора через электронную почту получило достаточно широкую практику, многим участникам гражданского оборота очень удобно использовать такой метод заключения договора. Однако на законодательном уровне порядок заключения договора по электронной почте не урегулирован; в связи с этим в будущем у сторон может возникнуть спор и риск признания договора незаключенным.
По нашему мнению, подход к заключению договоров по электронной почте без использования электронной подписи сформировался и по причине того, что не каждый предприниматель откажется от заключения выгодного договора только из-за отсутствия электронной подписи у контрагента, поскольку в таком случае прекращается возможное длительное сотрудничество. Кроме того, договор с большой вероятностью выполнит конкурент.
Возможна также и иная ситуация, при которой одна сторона подпишет документ электронной подписью, а другая сторона его длительное время не подписывает, однако договор начинает исполнять. В этом случае предпринимателям не выгодно прекращать сотрудничество, так как договор на первый взгляд исполняется, хотя и не заключен в надлежащей форме.
По этим причинам предприниматели не считают нужным тратить денежные средства на электронную цифровую подпись, несмотря на преимущества по доказательству факта заключения договора с электронной цифровой подписью в суде. Поэтому без использования электронной цифровой подписи и без соответствующего ответа сторонам не всегда удается доказать факт заключения договора.
Представляется, что с учетом ситуаций, когда стороны не могут сразу заключить договор в простой письменной форме и действуют через электронную почту, а также когда у сторон отсутствует электронная цифровая подпись, законодателю следует закрепить порядок признания юридической силы таких сообщений. Если сто-
роны при заключении договора по электронной почте использовали электронную подпись, то ссылка сторон об отсутствии сообщений должна перепроверяться судом, даже если стороны не установили порядок электронной переписки.
С нашей точки зрения, следует рассмотреть возможность ввести часть 3 в ст. 165.1 ГК РФ, согласно которой, если иное не предусмотрено договором или законом, сообщение по электронной почте считается доставленным, если такая почта использовалась при заключении договора в электронной форме с использованием электронной цифровой подписи.
Кроме того, в ГК РФ, по нашему мнению, также следует закрепить правило, согласно которому в случае, если стороны используют собственную электронную почту, то сообщение с применением электронной подписи считается доставленным, если другая сторона совершила действия, направленные на исполнение обязательства по договору без заключения договора в простой письменной форме.
Представляется, что достоверным способом доказательства факта отправки сообщений является направление таких сообщений через информационный ресурс, принадлежащий государству, например, через веб-сайт «Gosuslugi.ru». Так, в настоящее время на сайте «Госуслуги» возможно получить не только услуги, предоставляемые государственными органами, но и информацию о зарегистрированном лице, поскольку при регистрации пользователь проходит идентификацию при помощи паспорта, вводит сведения об иных документах.
Поэтому, как нам представляется, направление сообщений между субъектами гражданских правоотношений при помощи подобного сервиса и подобными способами позволило бы обеспечить достоверность их отправления. При направлении таких сообщений для заключения договора другая сторона должна направить соответствующий ответ. В зависимости от содержания ответного сообщения договор будет считаться заключенным либо нет. Фактически в данном случае будут действовать правила, заложенные главой 28 ГК РФ.
Представляется также, что для защиты сторон от мошенничества цена по договорам, заключенным без электронной подписи, в рамках веб-сайта «Госуслуги» не должна превышать в течение месяца для одной из сторон 40 тыс. руб., а в случае, если одной из сторон является лицо, не осуществляющее предпринимательскую дея-
ЗАКОН И ПРАВО • 07-2021
тельность, 25 тыс. руб. В случае превышения этого лимита сервис не должен позволять сторонам заключить договор.
Представляется, что для заключения договоров на большую сумму стороны должны будут приобрести электронную подпись.
По нашему мнению, такой подход позволит, во-первых, обеспечить юридическую силу электронным сообщениям в РФ, а, во-вторых, даст возможность сторонам отказаться от практики отправления отсканированных документов, которые сами по себе не являются надлежащими доказательствами заключения договора.
Мы также полагаем, что указанные способы решения проблем заключения договоров в электронной форме помогут сторонам избежать споров, злоупотребления правом, а также позволят снизить риск признания электронных договоров незаключенными.
Что касается договоров, заключаемых посредством кликов или согласия с условиями веб-сайтов (click-wrap и browsewrap), то, по нашему мнению, такой подход, в целом, не соответствует особенностям заключения договоров, предусмотренных гражданским правом, поскольку невозможно установить множество обстоятельств при их заключении, в том числе и волю сторон.
По нашему мнению, для таких договоров необходимо особое правовое регулирование. В первую очередь, необходимо предусмотреть признаки, присущие таким договорам, а затем необходимо определить порядок признания их заключения. Оставлять подобные договоры без правового регулирования нельзя, так как это приводит к формированию противоречивой судебной практики и отсутствию надлежащей защиты.
Представляется, что необходимо признавать такие договоры незаключенными, если не были соблюдены предложенные нами правила заключения договоров в электронной форме, но также при соблюдении следующих условий:
1) невозможно однозначно установить волю сторон на заключение договора;
2) стороной договора в течение одного месяца после списания денежных средств было направлено сообщение о возврате денежных средств на два электронных адреса продавца, указанных на веб-сайте либо в квитанции об оплате такого договора, а также в случае, если продавец не указал адрес электронной почты;
3) покупатель со дня направления претензии не возвращал денежные средства от продавца в течение года;
4) товары к моменту направления претензии не были отправлены получателю по почте.
В случае нарушения указанных условий возврат денежных средств должен осуществляться иными способами, предусмотренными гражданским законодательством.
Данные условия были предусмотрены нами с учетом продажи как электронных товаров, так и товаров, отправляемых по обычной почте. Эти условия предусматривают как защиту покупателя, так и защиту продавца от недобросовестных покупателей.
В международных отношениях также возникают проблемы при заключении электронных договоров. Проблематичность соблюдения данных требований заключается в том, что в разных государствах используются различные стандарты криптографических алгоритмов, лежащих в основе формирования открытого и закрытого ключа электронной подписи.
Возможность трансграничного использования электронной цифровой подписи сильно ограничивается следующими факторами:
1) различия в понятиях, устанавливающих правовое регулирование электронной подписи. Многие термины и понятия являются уникальными для каждой страны;
2) нормативно-правовые акты содержат требования, не соответствующие иностранным;
3) различие в концепциях квалифицированных сертификатов;
4) отсутствие в нормативной базе явного предпочтения квалифицированной электронной цифровой подписи;
5) недостаточно определены на международном уровне требования к услугам третьей доверенной стороны (штамп времени, долгосрочная архивация, идентификация и авторизация). Все эти особенности развиваются исключительно в рамках национальных законодательств, а, следовательно, изначально закладывается проблема совместимости при попытке использования этих услуг в трансграничном режиме;
6) использование различных форматов электронных подписей: PKCS#7, XMLDSig, XAdES, CAdES и т.д., а также алгоритмов. Например, в Германии с 1 января 2010 г. использование SHA-1 для функции хэширования в квалифицированном сертификате недопустимо, а в других странах этот алгоритм вполне приемлем;
ЗАКОН И ПРАВО • 07-2021
7) практически все законодательство зарубежных стран предполагает проверку действительности электронной подписи через тот удостоверяющий центр, который выдал сертификат ключа подписи и который находится в одной юрисдикции с владельцем приложения. Например, понятие защищенной электронной подписи не имеет одинакового толкования, так как не определено на международном уровне. Например, в Австрии электронная цифровая подпись относится к классу квалифицированной, а в Польше и Литве — к расширенной.
Таким образом, проблемы заключения договоров в электронной форме возникают не только на уровне нашего законодательства, но и на международном уровне. Особые проблемы возникают при использовании электронной подписи в международных отношениях из-за разности в законодательстве, криптографической защищенности и в понятиях, что является электронной подписью.
По этим причинам стороны международных контрактов не используют электронную цифровую подпись. Представляется, что для развития электронной торговли необходимо не только совершенствование национального законодательства, но и международное сотрудничество для определения единообразных требований. Поэтому необходимо не только правовое регулирование различных технических требований и норм технического характера, но и правовое регулирование уже сложившихся общественных отношений, которые осуществляются без электронных подписей.
Библиографический список
1. Гражданский кодекс РФ (часть первая): Федеральный закон от 30.11.1994 № 51-ФЗ // СЗ РФ. 1994. № 32. Ст. 3301;. 2020. № 31 (ч. I). Ст. 5010.
2. Федеральный закон «Об информации, информационных технологиях и о защите информации» от 27.07.2006 № 149-ФЗ // СЗ РФ. 2006. № 31 (1 ч.). Ст. 3448; 2020. № 24. Ст. 3751.
3. Ахмедов А.Я. К вопросу о признаках смарт-контракта // Правовая политика и правовая жизнь. 2020. № 2. С. 146-154.
4. Елисеев Б.П., Гаранина О.Д., Камзолов С.К., Козлов А.И., Петров В.И., Самохин A.B., Сереж-кина A.A., Ципенко В.Г. Информационный мир XXI века. криптография — основа информационной безопасности / Под ред. Э.А. Болелова. М., 2020. С. 98—103.
5. Ефимова Л.Г. Понятие и правовые особенности электронного договора / / Законы России: опыт, анализ, практика. 2019. № 7. С. 84—90.
6. Камалян В.М. Понятие и правовые особенности смарт-контрактов // Юрист. 2019. № 4. С. 20—27.
7. Ловцов Д.А., Терентъева Л.В. Правовое регулирование международных коммерческих электронных контрактов. Технологические и правовые аспекты... электронной подписи // Lex Russica. 2020. № 7 (164). С. 115—127.
8. Пирбудагова З.Ш. Гражданско-правовое регулирование электронной торговли // Закон и право. 2019. № 3. С. 42—43.
9. Попондопуло В. Ф. Правовые формы цифровых отношений // Юрист. 2019. № 6. С. 29—36.
ЗАКОН И ПРАВО • 07-2021
