CC BY
103УДК 347.132
ПРАВОВАЯ КАТЕГОРИЯ АФФИЛИРОВАННОСТИ
Асель Арыстан
Старший научный сотрудник отдела гражданского,
гражданско-процессуального законодательства и исполнительного производства Института законодательства РК, г. Астана, Республика Казахстан, магистр юридических наук; г. Астана, Республика Казахстан; e-mail: assel.arystan@gmail.com
Ключевые слова: аффилированность; аффилированные лица; конфликт интересов; корпоративный контроль; сделки с участием аффилированных лиц; юридические лица; корпоративное управление.
Аннотация. Каждое государство выбирает свою модель установления социальных связей юридического лица. Понимание аффилированности, как установление таких связей, отличается в разных правовых системах.
Распространенному использованию категории аффилированности в законодательстве постсоветских стран послужило отсутствие системного правового регулирования отношений взаимосвязанности юридических лиц при осуществлении своей деятельности.
В юридической литературе категория аффилированности исследуется в рамках понятия аффилированных лиц. Несмотря на то, что на современном этапе развития права наметились попытки унификации понятия аффилированности, разработка критериев аффилированности ведется в области частного права. Анализ различных точек зрения на понимание аффилированности в юридической литературе показал, что под термином «аффилированность» понимается некая связь/зависимость между формально самостоятельными юридическими лицами. Но будет неверно утверждать, что в юридической литературе сложился единый подход к определению аффилированности. Кроме того, в законодательстве и теории отсутствуют четкие критерии разграничения аффилированности от других видов связанности лиц в предпринимательской деятельности.
Проведенный анализ показал, что в Казахстане существуют свои особенности в правовом регулировании отношений с аффилированностью. Целью настоящей статьи является разработка понятия аффилированности с учетом положений казахстанского законодательства, зарубежного опыта, а также существующей юридической доктрины. Для достижения цели работы были поставлены задачи по определению правовой природы категории аффилированности и разграничению от других видов связанности юридических лиц при осуществлении своей деятельности. На основании полученных результатов сформулированы выводы и предложения.
УЛЕСТЕСТ1КТЩ ;¥;ЬЩТЬЩ САНАТЫ Эсел Арыстан
Казацстан Республикасы Зацнама институтыныц азаматтыц, азаматтыц w жYргiзу зацнамасы жэне атцарушылыц iс ЖYргiзу бвлiмiнiц ага зылыми цызметкерг, зац зылымдарыныц магистрi, Астана ц., Казахстан Республикасы; e-mail: assel.arystan@gmail.com
ТYйiн свздер: аффилирленгендш; Yлесmес тулгалар; мYдделер цайшылыгы; корпоративтт бацылау; Yлесmес тулгалардыц цатысуымен мэмшелер; зацды тулгалар; корпоративтт басцару.
Аннотация. Эр мемлекет зацды тулганыц элеуметтт байланыстарын орнатудыц вз Yлгiсiн тацдап алады. Осындай байланыстарды орнату реттде аффилирленгенд1кт1 mYсiну mYрлi цуцыцтыц ЖYйелерде взгешеленедi.
Посткецестт елдердщ зацнамасында аффилирленгендт санатын кещнен пайдалануга вз цызметт ЖYзеге асырган кезде зацды тулгалардыц взара байланыстылыгы цатынастарын ЖYйелiк цуцыцтыцреттеудщ жоц болуы себеп болды.
Зац эдебиеттде аффилирленгендт санаты Yлесmес тулгалар mYсiнiгiнiц аясында зерттеледи Куцыц дамуыныц цазiргi кезещнде аффилирленгендт mY^^m бiрегейлендiру талпыныстары байцалгандыгына царамастан, аффилирленгендт санаттарын эзiрлеу жеке цуцыц саласында ЖYргiзiледi. Зац эдебиеттде аффилирленгендiкmi mYсiнуге mYрлi квзцарастарды талдау «аффилирленгендт» термитмен ресми дербес зацды тулгалар
арасындагы белгш 6ip 6amaHbic/m9yenàmKmYciHuemiHÔmH кврсеттг. Б1рацзац эдебиеттде аффилирленгенд1кт1 айцындауга бiрыцгай квзцарас орныцты деп нандыру дурыс емес. Оган цоса, зацнама мен теорияда кэсткерлт цызметте тулгалар байланысушылыгыныц басца турлертен аффилирлeнгeнàiктi айырудыц нацты критeрийлeрi жоц.
ЖYргiзiлгeн талдау К,азацстанда аффилирленгендт бар цатынастарды цуцыцтыц реттеудщ вз eрeкшeлiктeрi бар екендтн кврсетти Осымацаланыцмацсаты цазацстандыц зацнама ережелерт, шетелдт тэжiрибeнi, сондай-ац элбетте бар зац доктринасын еске-ре отырып, аффилирленгендт тYсiнiгiн эзiрлeу болып табылады. Жумыс мацсаттарына цол жетюзу Yшiн аффилирленгендттщ цуцыцтыц табигатын аныцтау жэне вз цызметт ЖYзeгe асырган кезде зацды тулгалар байланыстылыгыныц басца тYрлeрiнeн айыру бой-ынша мтдеттер цойылган. Алынган нэтижелер нeгiзiнàe цорытындылар мен усыныстар цалыптастырылган.
LEGAL CATEGORY OF AFFILIATION Assel Arystan
Senior Researcher of the Department of civil, civil procedural legislation
and executive proceedings of the Institute of Legislation of the Republic of Kazakhstan,
Master of legal sciences; Astana, Republic of Kazakhstan; e-mail: assel.arystan@gmail.com
Keywords: аffiliation; affiliated persons; conflict of interest; corporate control; transactions involving affiliated persons; legal entities; corporate governance.
Abstract. Each state chooses its own model for establishing social relations of a legal entity. The understanding of affiliation as establishment of such links differs in different legal systems.
The use of the category of affiliation in the legislation ofpost-Soviet countries was widespread due to the lack of systematic legal regulation of the interconnected relationships of legal entities when carrying out their activities.
In the legal literature, the category of affiliation is examined within the concept of affiliated persons. Despite the fact that at the present stage of law development, there have been attempts to unify the concept of affiliation, development of affiliation criteria is conducted in the field of private law. An analysis of different opinions on understanding the affiliation in the legal literature showed that the term "affiliation" is understood to mean a certain relationship/dependence between formally independent legal entities. But it would be wrong to say that a single approach to the definition of affiliation has developed in the legal literature. In addition, legislation and theory don't have clear criteria for distinguishing affiliation from other types of interrelationship between the persons in entrepreneurial activities.
The analysis showed that Kazakhstan has its own peculiarities in legal regulation of relations with affiliation. The purpose of this article is to develop the concept of affiliation taking into account the provisions of Kazakh legislation, foreign practices, as well as existing legal doctrine. In order to achieve the goal, tasks were set to determine the legal nature of the category of affiliation and to distinguish the affiliation from other types of interrelationships between the legal entities when conducting their activities. Conclusions and proposals were formed based on the results obtained.
Категория аффилированное™ приобре- ирование» (от фр. affiliation - соединение),
ла особую значимость в казахстанском зако- как присоединение предприятия, фирмы
нодательстве в связи с восполнением пробе- к другому, более крупному, родственному
ла в правовом регулировании деятельности предприятию в качестве филиала; влияние
взаимосвязанных компаний. физического лица на результаты деятель-
Конструкция аффилированности по- ности предприятия, фирмы; установление
зволяет охватить большее количество со- связей, контактов, авторства в юридическом
циальных связей юридического лица, где деле; введение лица в состав органа управ-
присутствуют отношения правовой, имуще- ления [2, с. 201].
ственной и договорной зависимости. Аффилированность, как правовая ка-
Термин «аффилированность» происхо- тегория, возникла в англо-американском
дит от английского слова «affiliate» в зна- праве и была введена в юридическую тер-
чении «быть объединенным», «находиться минологию федеральным законом США об
в близкой связи», «быть соединенным, свя- инвестиционных компаниях 1940 года (англ.
занным или присоединенным в качестве Investment Company Act of 1940) [3, с. 70].
участника или филиала» [1, с. 58]. Конструкция аффилированности использу-
Большой экономический словарь трак- ется в данном законе в рамках понятия «аф-
тует понятия «аффилирование», «аффили- филированное лицо» (англ. affiliated person).
Закон относит к аффилированным лицам компании акционеров, зависимые компании, управляющих менеджеров, работников, партнеров, инвестиционных советников, членов наблюдательского совета, депозитариев, а также любое лицо контролирующее, контролируемое или находящееся под общим контролем этого лица [3, с. 70]. В соответствии с англо-американским правом аффилированные лица связаны фидуциарными обязанностями1 (англ. fiduciary duty) по отношению к компании в связи с возможностью оказывать влияние на принятие компанией решений [4, с. 200]. Таким образом, правовой режим аффилированности в США направлен на защиту интересов компании и акционеров.
Категория аффилированности была заимствована Казахстаном из англо-американского права и введена в 1993 году Постановлением Президента Республики Казахстан «О мерах по организации инвестиционных приватизационных фондов»2. Постановление вводило новые понятия для казахстанского права - «аффилированные лица» и «аффилированные группы» (п. 3). Положения Постановления не содержали определений понятий, но раскрывали их содержание через исчерпывающий перечень лиц.
Под аффилированными лицами фонда понимались:
- управляющие3 и должностные лица;
- учредители и акционеры, которым принадлежат 25 и более процентов акций, или предприятие, в котором этому лицу принадлежат 25 и более процентов голосующих акций;
- все инвестиционные приватизационные фонды, заключившие с ним контракт об управлении инвестиционным фондом.
К аффилированной группе инвестиционного приватизационного фонда относились:
- инвестиционный приватизационный фонд,
- управляющий инвестиционным приватизационным фондом, а также
- все аффилированные лица данного инвестиционного приватизационного фонда и его управляющего.
В отношении аффилированных лиц и аффилированных групп был установлен запрет на совершение с фондом сделок на приобретение и отчуждение ценных бумаг или иного имущества (п. 26). Таким образом, правовой режим сделок с аффилированно-стью устанавливал контроль над приобретением и отчуждением ценных бумаг фонда и иного имущества и, тем самым, защищал интересы инвестиционного приватизационного фонда и его акционеров.
На уровне закона категория аффили-рованности появилась в Законе «Об акционерных обществах» 1998 года4. Закон существенно расширил содержание понятия аффилированного лица и установил два критерия аффилированности: возможность определять решения и возможность оказывать влияние на принимаемые решения акционерного общества. Данные критерии привели к размыванию границ понятия аффилированных лиц. Кроме того, аффили-рованность стала определяться через договорную связь, которая включила в круг аффилированных лиц контрагентов по гражданско-правовым, трудовым и иным договорам.
В 2003 году был принят новый Закон «Об акционерных обществах»5, в котором через категорию аффилированности были определены понятия «аффилированные лица», «сделка с заинтересованностью», «крупные сделки», «независимый директор», «регистратор общества» и другие.
Сегодня категория аффилированности в казахстанском законодательстве используется в публичном и частном праве. Так, категория аффилированности используется в казахстанских законах «Об акционерных обществах» (2003), «О товариществах
1 Концепция фидуциарных обязанностей возникла на основе доверительного управления имуществом. В настоящее время в странах общего права используется во многих сферах экономики. В обязанности фи-дуциара (доверенного лица) входят обязанность соблюдать лояльность и обязанность проявлять разумную заботливость.
2 Постановление Президента Республики Казахстан от 23 июня 1993 г. N1290 «О мерах по организации инвестиционных приватизационных фондов». [Электронный ресурс] // Информационно-правовая система нормативных правовых актов Республики Казахстан «Эдшет». URL: http://adilet.zan.kz/rus/docs/K930001290_ (дата обращения: 06.11.2017).
3 Управляющий осуществляет управление инвестициями и формирование портфеля приватизационных инвестиционных купонов, акций приватизируемых предприятий и других ценных бумаг инвестиционного приватизационного фонда (п. 43 вышеуказанного Постановления Правительства)
4 Закон Республики Казахстан от 10 июля 1998 г. N 281 «Об акционерных обществах» [Электронный ресурс]//Информационно-правовая система нормативных правовых актов Республики Казахстан «Эдшет». URL: http://adilet.zan.kz/rus/docs/Z980000281_ (дата обращения: 06.11.2017).
5 Закон Республики Казахстан от 13 мая 2003 года № 415 «Об акционерных обществах» [Электронный ресурс]//Информационно-правовая система нормативных правовых актов Республики Казахстан «Эд1лет». URL: http://adilet.zan.kz/rus/docs/Z030000415_ (дата обращения: 06.11.2017).
с ограниченной и дополнительной ответственностью» (1998), «О банках и банковской деятельности в Республике Казахстан» (1995), «О страховой деятельности» (2000), «О государственных закупках» (2015), в предпринимательском кодексе (2015) и др.
Закон «Об акционерных обществах» (2003) направляет разработку частноправового понятия аффилированности, тогда как предпринимательский кодекс РК (2015)6 формирует публично-правовое понимание аффилированности, которое уже по своему значению.
Закон «Об акционерных обществах» определяет аффилированные лица, как «физические или юридические лица, имеющие возможность прямо и (или) косвенно определять решения и (или) оказывать влияние на принимаемые друг другом (одним из лиц) решения, в том числе в силу заключенной сделки» (пп. 7 ст. 1)7.
Анализ статьи 64 Закона показал, что аффилированность характеризуется наличием правовой, имущественной и родственной связи субъектов правовых отношений.
В отличие от Закона «Об акционерных обществах», который использует категорию аффилированности по отношению к физическим и юридическим лицам, предпринимательский кодекс применяет ее по отношению только к юридическим лицам, более пятидесяти процентов акций (долей участия в уставном капитале) которых принадлежат государству. К аффилированным лицам такого юридического лица относятся юридические лица, в которых более пятидесяти процентов акций (долей участия в уставном капитале) прямо либо косвенно принадлежат юридическим лицам, более пятидесяти процентов акций (долей участия в уставном капитале) которых принадлежат государству (ст. 166). Таким образом, аффилированная связь в публично-правовых отношениях характеризуется зависимостью на уровне прямого и косвенного контроля (уровневая зависимость внучатой организации). Кроме усеченного понимания аффилированности, другим отличием предпринимательского кодекса является использование аффилированной связи в целях антимонопольного правового регулирования.
Анализ соотношения аффилированных лиц и иных смежных понятий - «группа лиц» в антимонопольном законодательстве, «взаимосвязанные стороны» в налоговом законодательстве - показал различие в целях установления связанности.
В публичном праве установление связанности основано на общности интересов. Налоговое законодательство через понятие «взаимосвязанные стороны» устанавливает контроль над влиянием на результаты сделок по реализации товаров (работ услуг). Антимонопольное законодательство учитывает связанность субъектов в целях контроля над экономической концентрацией, где группа лиц рассматривается как единый субъект рынка.
Основной целью установления связанности в частном праве является исключение конфликта интересов между участниками корпоративных отношений, оказывающего неблагоприятные последствия для юридического лица.
Таким образом, различное понимание аффилированности в законодательстве Казахстана характеризуется разными целями правового регулирования частных и публичных отношений8. Категория аффилирован-ности имеет гражданско-правовую природу, и используется в публичном праве в той мере, которая необходима для реализации целей его правового регулирования.
Далее в работе категория аффилирован-ности используется в частноправовом понимании.
Хотя казахстанское законодательство не содержит определения аффилированности, его можно вывести путем анализа законодательного понятия аффилированных лиц.
Аффилированность, исходя из анализа статьи 64 Закона «Об акционерных обществах», возникает на основании:
1) значительного участия в уставном капитале (крупный акционер);
2) занятия управленческих должностей (член совета директоров акционерного общества, за исключением независимых директоров, его исполнительны орган или лицо, единолично осуществляющее функции исполнительного органа акционерного общества);
6Предпринимательский кодекс от 29 октября 2015 года № 375-VЗРК[Электронныйресурс]//Информа-ционно-правовая система нормативных правовых актов Республики Казахстан «Эдшет». URL: http://adilet. zan.kz/rus/docs/K1500000375 (дата обращения: 06.11.2017).
7 В статье 64 закона «Об акционерных обществах» указывается подробный и неисчерпывающий перечень аффилированных лиц. При таком законодательном определении труднее найти неаффилированного с акционерным обществом лица, нежели аффилированного. По этому пути пошел закон «О банках и банковской деятельности», исключив из круга аффилированных лиц национальный управляющий холдинг (п. 2 ст. 2-1). 8
То же самое справедливо и в отношении российского законодательства. Категория аффилированности изучается в плоскости гражданского и антимономольного законодательства.
W w
3) сделки, предоставляющей возможность контроля и влияния на принимаемые решения общества (договорная зависимость)9;
4) родства с крупным акционером и должностным лицом (близкие родственники, супруг (супруга), близкие родственники супруга (супруги)).
В соответствии с подпунктом 7 статьи 1 Закона «Об акционерных обществах» аффилированными лицами признаются:
- физические или юридические лица (за исключением государственных органов, осуществляющих контрольные и надзорные функции в рамках предоставленных им полномочий),
- имеющие возможность прямо и (или) косвенно определять решения и (или) оказывать влияние на принимаемые друг другом (одним из лиц) решения, в том числе в силу заключенной сделки.
Таким образом, под аффилированостью законодатель понимает возможность прямо и(или) косвенно:
1) определять решения и (или)
2) оказывать влияние на принимаемые решения.
Возможность определять решения, принимаемые соответственно обществом характеризуется как контроль обществом (п. 2 ст. 64 Закона «Об акционерных обществах»). Закон «О банках и банковской деятельности» (1995) раскрывает понятие контроля подробнее с учетом особенностей правового регулирования финансовых организаций (ст. 2). Тем не менее, анализ норм показал, что в казахстанском законодательстве не сложилось четкого понимания того, что следует понимать под контролем.
Кроме того, определение аффилиро-ванности не только через возможность
контроля, но и влияния на деятельность юридического лица помещает в орбиту аффилированных лиц, удаленных от центра несколькими уровнями и степени «родства» (например, «внучатые», «правнучатые» организации), а также позволяет охватить как контролирующие, так и подконтрольные лица акционерного общества.
Таким образом, существующее понимание аффилированности на уровне закона расширяет перечень аффилированных лиц практически до бесконечности. И это определенно нельзя отнести к достоинствам правового регулирования отношений с аффили-рованностью.
Правовая регламентация связанности (аффилированности) в частном праве зарубежных стран демонстрирует различные подходы.
В Германии для обозначения связи/связанности двух юридических лиц используется понятие «связанные предприятия» (verbundene Unternehmen). Согласно Закону об акционерных обществах 1965 г. в Германии связанными предприятиями считаются юридически самостоятельные предприятия, которые по отношению друг к другу являются предприятиями, находящимися во владении преобладающего участника, и предприятиями с преобладающим участием (ст. 16), зависимыми и управляющими предприятиями (ст. 17), концерном (ст. 18), взаимно участвующими предприятиями (ст. 19) или сторонами договора между предприятиями (ст. 291, ст. 292) [3, с. 72].
В Англии также отсутствует категория аффилированности для обозначения связанности. Вместо концепции аффилированных лиц используются понятия материнских и их дочерних компаний, а критерии, определяющие наличие или отсутствие между ними подобной связи, зависят от отрасли права. Общей же практически для всех отраслей является концепция контроля как окончательного критерия зависимости [3, с. 71].
В европейском праве категория аф-филированности ориентирована на узкое применение. Понятие аффилированности формулируется для каждого конкретного механизма правового регулирования, исходя из узких социальных целей этого механизма. В некоторых сферах понятие аффилиро-ванности очень ограниченное и легко применяется на практике. В других, наоборот,
9 В теории договорная аффилированность практически не изучена. В законодательстве отсутствует квалификация договора, в силу которого над юридическим лицом может быть установлен контроль или оказываться влияние на деятельность юридического лица. Положительным представляется законодательный опыт Германии. Закон об акционерных обществах Германии от 1965 года имеет специальное правовое регулирование таких договоров, к которым относит соглашение о контроле (ст. 291 закона).
понятие аффилированности дано в общем виде посредством критерия цели (результата), объединяющего аффилированных лиц [5, с. 101].
Модельный кодекс СНГ об акционерных обществах от 2010 г.10 понимает под аффилированными лицами:
- контролирующих лиц акционерного общества11;
- подконтрольных акционерному обществу юридических лиц;
- юридических лиц, находящихся совместно с акционерным обществом под общим контролем третьего лица, и
- связанных лиц акционерного общества (ст. 2)12.
Таким образом, понимание аффилиро-ванности, как установление таких связей, различно в разных правовых системах. Но прослеживается определенная зависимость процесса формирования и развития института аффилированности от степени участия акционеров в управлении делами юридического общества. Кроме того, какое бы не было понимание аффилированности (широкое или узкое), целью правового режима аффилированности в частном праве служит исключение конфликта интересов в корпоративном управлении.
В отечественной и российской юридической литературе правовая конструкция аффилированности мало изучена и единый подход к определению аффилированности не сложился.
В Российской Федерации была сделана попытка дать определение понятия аффили-рованности в гражданском кодексе, и это, в свою очередь, встретило крайне негативную реакцию в научных кругах [6, с. 248-255; 7, с. 17]. В ходе дискуссии по проекту изменений в Гражданский кодекс РФ (2012-2014 гг.) понятие аффилированности все-таки было введено в российский гражданский кодекс, но в сильно измененной редакции по сравнению с первоначальной версией. Так, в соответствии с новой статьей 53.2 Гражданского кодекса РФ понятие аффи-лированности определяется через термин «связанность». Это решение, по мнению
Габова В.А., российского ученого, создало больше неопределенности в понимании аффилированности [7, с. 17]. Понятие связанности шире понятия аффилированности. Кроме того, в российском законодательстве используются другие смежные понятия, такие как «заинтересованные лица», «группа лиц», «взаимозависимые лица», которые тоже можно определить через термин «связанность».
Необходимо учитывать, что категория аффилированности возникла в англо-американском праве. Право США в отличие от стран континентальной Европы предусматривает широкое судейское усмотрение. В связи с этим при определении аффили-рованности в США решающее значение имеют не формальные признаки аффилиро-ванности, а совокупность фактических обстоятельств, позволяющая сделать вывод о наличии или отсутствии контроля или влияния над принимаемыми решениями юридического лица со стороны его должностных лиц или акционеров. В Российской Федерации была сделана попытка в рамках проекта изменений в Гражданский кодекс РФ13 предоставить суду право при отсутствии оснований учитывать фактическую возможность влияния на принятие решений юридического лица. Но данная норма была исключена Комитетом законодательства Госдумы РФ в процессе обсуждения поправок [4, с. 203] .
Таким образом, основная часть проблем, связанных с определением аффилирован-ности, происходит из-за ее несовместимости с конструкциями романо-германского права (отсутствие судебного прецедента, иная конструкция юридического лица и т.д.). В настоящее время в казахстанском и российском частном праве происходит заимствование принципов и идей общего права. Полагаем, что в рамках этого процесса необходимо обратить внимание не только на новые конструкции общего права, но и проблемах тех, что уже были заимствованы частным правом на разных этапах.
В юридической литературе постсоветских стран категория аффилированности рассматривается в рамках:
10 Приложение к постановлению МПА СНГ от 28.10.2010 г. № 35-13 [Электронный ресурс] // Официальный сайт Официальный сайт Межпарламентской Ассамблеи государств — участников Содружества Независимых Государств. URL: http://iacis.ru/activities/documents/ (дата обращения: 06.11.2017).
11 Контролирующим лицом признается физическое или юридическое лицо, имеющее возможность прямо и (или) косвенно, самостоятельно или совместно со своими аффилированными лицами определять решения (правовые действия) подконтрольного лица, в том числе давать обязательные для подконтрольного лица указания, в соответствии с договором, или на основании учредительных документов на ином правомерном основании.
12 Связанные лица - лица, непосредственно связанные с акционерным обществом, в том числе крупные акционеры и должностные лица акционерного общества, их близкие родственники.
13 В рамках проекта Федерального закона № 47538-6 «О внесении изменений в части первую, вторую, третью и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации, а также в отдельные законодательные акты Российской Федерации».
1) доктрины «снятия корпоративной вуали» (piercing the corporate veil) [3, 8];
2) конфликта интересов в корпоративном управлении [9];
3) ограничения монопольной деятельности субъектов рынка14;
4) корпоративного контроля.
1. Аффилированность и доктрина «снятия корпоративной вуали»
Сегодня одной из важных проблем, обсуждаемых в корпоративном праве, является восполнение пробела в правовом регулировании отношений юридических лиц, связанных между собой разной степенью «родства» (материнские, дочерние, внучатые, правнучатые организации).
В развитых предпринимательских отношениях невозможно игнорировать существование социальных связей юридического лица, влияющих на его нормальное функционирование. Это, в конечном счете, приводит законодателя к необходимости создания правовых механизмов, которые бы позволили скорректировать деятельность юридического лица с учетом этих социальных связей [5, с. 96]. Тем самым, законодатель отказывается от раздельной ответственности юридических лиц и тех лиц, которые фактически определяют действия юридического лица, и возлагает на них имущественную ответственность. Привлечение к ответственности, игнорируя оболочку юридического лица, получило в теории название «снятие корпоративных покровов» или «поднятие корпоративной вуали» [8, с. 103]. Использование концепции «снятие корпоративной вуали» предусматривается для исключительных случаев и является исключением из правила, так как в целом противоречит конструкции юридического лица.
К доктрине «снятия корпоративной вуали» в казахстанском законодательстве можно отнести ответственность основной организации по сделкам дочерней организации, заключенной последней во исполнение ее обязательных указаний, а также в случае банкротства дочерней организации по вине основной организации (ст. 94 Гражданского кодекса РК15).
Отношения основной и дочерней организации имеют признаки аффилированно-сти.
Дочерние организации по казахстанскому законодательству не рассматриваются в качестве особых организационно-правовых форм или видов юридического лица, но в целях защиты интересов кредиторов законодатель придает юридическое значение факту наличия между формально самостоятельными юридическими лицами отношений экономической и правовой зависимости.
Важно отметить, что на практике «связанные» юридические лица редко взаимодействуют посредством преобладающего участия в уставном капитале. Как правило, управление может осуществляться посредством связей, имеющих неявный либо неформальный характер. Именно этим объясняется, что сегодня казахстанскому законодателю удобнее использовать категорию аффилированности при регламентации вопросов, связанных с ответственностью должностных лиц либо учредителей (акционеров) наряду или вместо понятий «дочерняя организация» и «зависимая организация». Конструкция аффилированно-сти позволяет охватить большее количество социальных связей юридического лица, где присутствуют отношения правовой и экономической зависимости.
Таким образом, на основе вышеизложенного можно сделать вывод, что категория аффилированности может служить одним из правовых механизмов доктрины «снятия корпоративной вуали». Например, существует потенциальная возможность развития института субсидиарной ответственности аффилированных лиц аналогично положениям ст. 94 ГК РК. В казахстанской теории данный вопрос практически не изучен. На наш взгляд, для этой цели требуется дальнейшее совершенствование критериев аффилиро-ванности. Но в качестве примера интересен для исследования российский опыт. В России с 30 ноября 2016 года налоговые органы вправе взыскивать задолженность по налогам организации-должника с физических лиц, признанных аффилированными (пп. 2
14 В российской науке категория аффилированности рассматривается в плоскости корпоративного и антимонопольного законодательства. Это связано с тем, что само понятие было изначально введено в антимонопольное законодательство, а затем распространилось на другие отрасли права. В настоящее время ведутся споры, что категория аффилированности имеет межотраслевой характер и разные цели в зависимости от отрасли права (частного и публичного). Но казахстанской науке такие дискуссии не знакомы. В антимонопольном законодательстве Казахстана используется понятие «группа лиц», которое имеет существенные отличия от понятия «аффилированных лиц» в корпоративном праве. Ввиду этого категория аффилированности не рассматривается в этой работе через призму антимонопольного законодательства.
15 Гражданский кодекс Республики Казахстан от 27 декабря 1994 года № 268-XIII. [Электронный ресурс] // Информационно-правовая система нормативных правовых актов Республики Казахстан «Эд1лет». URL: http://adilet.zan.kz/rus/docs/K940001000_ (дата обращения: 20.09.2017).
п. 2 ст. 45 Налогового кодекса16).
2. Аффилированность и конфликт интересов в корпоративном управлении
С категорией аффилированности по казахстанскому законодательству связаны сделки, заключаемые аффилированными лицами в порядке, предусмотренном для сделки с заинтересованностью, в том числе для крупной сделки, совершаемой группой аффилированных лиц (крупной сделки с заинтересованностью).
Правовой режим крупных сделок и сделок с заинтересованностью (сделок с особым порядком совершения) является частью механизма по предупреждению возникновения корпоративных конфликтов17.
Правовое регулирование крупных сделок и сделок с заинтересованностью направлено на:
- уменьшение естественных противоречий между интересами (1) акционеров и управляющих акционерным обществом, (2) общества и его внешних кредиторов;
- укрепление баланса между их интересами и установление контроля общества за совершением сделок, в которых есть риск наличия неблагоприятных для общества условий.
Нарушение порядка, установленного для крупных сделок и сделок с заинтересованностью, влечет за собой признание данных сделок недействительными в судебном порядке по иску заинтересованных лиц (ст. 74 Закона «Об акционерных обществах). Кроме того, привлечение к ответственности перед обществом в размере убытков, причиненных им обществу, возможно только в отношении должностного лица. Так, включая в состав аффилированных лиц крупного акционера и должностное лицо, казахстанское законодательство в отношении каждого предусматривает разные правовые последствия за нарушение правового режима сдел-
ки с заинтересованностью. Это связывают с установленным принципом ограниченной ответственности акционеров, что вызывает активное обсуждение в научных кругах. Одни исследователи предлагают ввести ответственность акционеров по возмещению убытков за нарушение порядка заключения рассматриваемых сделок [10], другие говорят об установлении разного правового режима для сделок с заинтересованностью с участием акционера и с участием должностного лица [9]. Подобные дискуссии свойственны законодательству постсоветских стран. В связи с этим вопрос ответственности акционеров требует последовательного решения, учитывая системный подход в отношении правового положения крупного акционера по гражданскому законодательству.
3. Аффилированность и корпоративный контроль
Как было упомянуто выше, под аффили-рованостью законодатель понимает возможность прямо и (или) косвенно определять решения и (или) оказывать влияние на принимаемые решения.
Возможность определять решения, принимаемые юридическим лицом, казахстанский законодатель называет контролем (п. 2 с. 64). Здесь термин контроль используется в значении корпоративного контроля18.
В теории корпоративного управления обычно выделяют три формы контроля:
1) акционерный, который представляет собой возможность принять или отклонить акционерами, имеющими необходимое количество голосов, те или иные решения;
2) управленческий, который представляет собой возможность физических и/или юридических лиц обеспечивать управление хозяйственной деятельностью предприятия, преемственность управленческих решений и структуры;
3) финансовый, который представляет
16 Федеральный закон от 30.11.2016 № 401-ФЗ «О внесении изменений в части первую и вторую Налогового кодекса Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации» [Электронный ресурс] // Официальный сайт компании «КонсультантПлюс». URL: http://www.consultant.ru/document/ cons doc_LAW_207915/(дата обращения: 06.11.2017).
~17В юридической литературе различают понятия «корпоративный конфликт» и «конфликт интересов». Корпоративный конфликт - это уже существующее разногласие между органами управления и акционерами. Конфликт интересов возникает, когда корпоративный интерес еще не нарушен в пользу индивидуального или группового, но существует высокая вероятность возникновения разногласия в будущем. Конфликт интересов изначально заложен в структуре юридического лица, в которой разные группы лиц преследуют разные интересы. Можно выделить пять основных групп, между которыми существуют объективные противоречия: крупные акционеры (настроенные на долгосрочную перспективу развития); миноритарные акционеры (которым важна краткосрочная перспектива); менеджеры (которые в отличие от акционеров настроены на высокую степень риска деятельности компании); члены совета директоров (задачей которых является сглаживание противоречий между акционерами и менеджерами).
18 Понятие корпоративного контроля было введено американскими экономистами в начале 1930 г. Изначально под корпоративным контролем понимали возможность формировать совет директоров. Но в дальнейшем понимание корпоративного контроля претерпело существенные изменения. В общем праве, например, преобладает широкое понимание корпоративного контроля, под которым понимается управление обществом (возможность формировать его политику, стратегию, тактику). В континентальном праве корпоративный контроль имеет узкое значение (как надзор, проверка деятельности определенных лиц).
собой возможность влиять на решения акционерного общества путём использования финансовых инструментов и специальных средств [11, с. 372].
Механизм по предотвращению злоупотребления управленческим контролем преобладает в американском корпоративном праве, тогда как финансовый контроль имеет значение в тех странах, которые имеют развитую банковскую систему, и где финансовый и промышленный сектор образуют единые финансовые промышленные группы.
Для казахстанского законодательства характерен акционерный контроль, который зависит от количества акций (контрольного пакета акций). Обычно для того, чтобы получить контроль над решениями юридического лица, акционеру необходимо иметь или контролировать более половины всех голосующих акций (50% + 1 акция). Однако на практике акционер может получить контроль над юридическим лицом, имея меньше половины ее акций, если остальные акции распылены среди большого числа акционеров.
В соответствии с подпунктом 5 статьи 1 Закона «Об акционерных обществах» контрольный пакет акций - это пакет акций, предоставляющий право определять решения, принимаемые акционерным обществом. По общему правилу, контрольным пакетом акций признается десять и более процентов голосующих акций акционерного общества, которые могут принадлежать одному акцио-
неру либо в совокупности нескольким акционерам, действующих на основании заключенного между ними соглашения.
Акционерный контроль (абсолютный или относительный) принадлежит крупным акционерам (мажоритарным), что, в свою очередь, затрагивает вопросы защиты интересов миноритарных акционеров.
В связи с этим казахстанским законодательством предусматривается правовое регулирование сделок по приобретению голосующих акций общества.
Так, в соответствии со ст. 25 Закона «Об акционерных обществах» устанавливается отдельный правовой режим для сделок по приобретению тридцати и более процентов голосующих акций общества одним лицом самостоятельно либо совместно с его аффилированными лицами.
Пакет голосующих акций в количестве двадцати пяти и более процентов (25% + 1 акция) в корпоративном праве называют блокирующим [12]. Блокирующий пакет акций позволяет препятствовать принятию наиболее важных решений, для которых требуется квалифицированное большинство - три четверти голосующих акций общества, представленных на собрании (п. 2 ст. 36 закона «Об акционерных обществах»).
Таким образом, покупатель (покупатели) тридцати и более процентов голосующих акций приобретает (приобретают) блокирующий пакет акций, и по законодательству приравнивается к крупному акционеру.
Для предотвращения конфликта интересов между крупными и миноритарными акционерами законодатель установил правило, по которому покупатель (покупатели) блокирующего пакета акций обязан (обязаны) сделать предложение остальным акционерам продать принадлежащие им акции общества (ст. 25). При несоблюдении установленного порядка приобретения блокирующего пакета акций, его владелец (владельцы) обязан (обязаны) произвести отчуждение неаф-филиированным с ним (ними) лицам части принадлежащих ему (им) акций, превышающей двадцать девять процентов голосующих акций общества.
Таким образом, категория аффилирован-ности присутствует в сделке по приобретению блокирующего пакета голосующих акций (тридцать и более процентов). Правовой режим такой сделки направлен на защиту прав миноритарных акционеров. Особенностями правовых последствий нарушения правового режима такой сделки не влечет признание ее недействительности, но обязывает настоящего владельца (владельцев) распределить приобретенные акции свыше двадцати девяти процентов между неаффилированными с ним лицами.
На основании вышеизложенного, можно сделать вывод, что категория аффилирован-ности требует не точечного, а комплексного совершенствования наряду с другими взаимосвязанными. Необходимо учитывать, что правовой механизм защиты деятельности юридического лица от корпоративных конфликтов состоит из разных элементов, отсутствие одних из которых придает другим декларативный характер. Кроме того, рассмотренные в работе вопросы тесным образом связаны с особенностями модели корпоративного управления, заложенными в законодательстве. Следовательно, правовое регулирование аффилированности должно развиваться и совершенствоваться с учетом особенностей выбранной казахстанским законодателем моделью корпоративного управления.
На основании результатов проведенного исследования выработаны следующие выводы:
1. Категория аффилированности в соответствии с казахстанским корпоративным законодательством является частью механизма по предупреждению возникновения корпоративных конфликтов. Именно это определяет цель института аффилированности в казахстанском праве. Таким образом, аффилированность можно определить как социальную связь (на основе законодательных, уставных, договорных полномочий, а также родственных отношений) между юридическим лицом и другими лицами, имеющими возможность осуществлять контроль либо оказывать влияние на принимаемые решения юридического лица.
2. Категория аффилированности имеет частноправовую природу. Анализ соотношения аффилированных лиц и иных смежных понятий показал различие в целях установления связанности в публичном и частном праве. В публичном праве установление связанности основано на общности интересов. Основной целью установления связанности в частном праве является исключение конфликта интересов между участниками корпоративных отношений, оказывающего неблагоприятные последствия для юридического лица.
3. В казахстанском законодательстве отсутствует системный подход к правовому регулированию отношений с аффи-лированностью. Анализ зарубежного законодательства показал определенную зависимость процесса формирования и развития института аффилированности от степени участия акционеров/участников с ограниченной ответственностью в управлении делами юридического общества. Кроме того, конструкция аффилированности свойственна англо-американскому праву и развивается комплексно с другими его концепциями, такими как «снятие корпоративной вуали» (англ. piercing the corporate veil) и фидуциарной обязанности (англ. fiduciary duty).
4. Развитие положений об аффилиро-ванности лица закономерно влечет развитие положений об его имущественной ответственности перед юридическим лицом и контрагентами юридического лица.
ЛИТЕРАТУРА
1. Black's Law Dictionary, 6th ed. Joseph R Nolan, ed. — St. Paul: «West Publishing Co.», 1990. -1657p.
2. Большой экономический словарь [Текст]: 22000 терминов / Под ред. Азрилияна А.Н. - 4-е изд., перераб. и доп. - Москва: Институт новой экономики, 1999. - 1245 с.
3. Шапсугова М.Д., Тихонов В.В. Содержание категории «аффилированность» в российском и зарубежном законодательстве [Текст] // Северо-Кавказский юридический Вестник, №3, 2016. - с. 70-76.
4. Эбралидзе, Л.Д. Признание акционера аффилированным по отношению к акционерному обществу в праве России и США [Текст] / Л.Д. Эбралидзе //Журнал зарубежного законодательства и сравнительного правоведения. -2012. - M 6. - с. 200-204.
5. Концепция развития корпоративного законодательства и корпоративного управления [Текст] // Отчет о научно-исследовательской работе Гильдии инвестиционных и финансовых аналитиков (ГИФА), Москва, 2004 г. - 176 с.
6. Суханов Е.А. Сравнительное корпоративное право. [Текст] - М: Статут, 2014. -456 с.
7. Габов А.В. Тенденции и проблемы правового регулирования взаимоотношений государства и бизнеса [Текст] //Журнал российского права. - 2015. - M 1. - С. 13-23.
8. Шевченко Г.Н. Новеллы российского гражданского законодательства о «снятии корпоративных покровов» [Текст] // Вестник Омского университета. Серия «Право». 2016. M1 (46). - с. 102-108.
9. Карагусов Ф. Об осуществлении акционерным обществом сделок, в которых имеется заинтересованность, по законодательству Республики Казахстан: анализ действующих норм и возможности их совершенствования [Электронныйресурс] // Сетевое издание «Zakon.kz». URL: https://www.zakon.kz/4847630-ob-osushhestvlenii-akcionernym.html
10. Степанов Д. Ответственность акционера перед акционером: возможна ли постановка такой проблемы? [Текст] //Корпоративный юрист, 2008, M 11 - с. 8-23.
11. Ломакин Д. В. Очерки теории акционерного права и практики применения акционерного законодательства. [Текст] / Д.В. Ломакин. - М.: Дело, 2009. - 384 с.
12. Мадин А. Обязательное предложение о покупке акций, в случае приобретения в АО 30 и более процентов акций [Электронный ресурс] // Сетевое издание «Zakon.kz». URL: https://journal.zakon.kz/4494769-objazatelnoe-predlozhenie-o-pokupke.html
REFERENCES
1. Black's Law Dictionary, 6th ed. Joseph R Nolan, ed. — St. Paul: «West Publishing Co.», 1990. -1657p.
2. Bol 'shoj jekonomicheskij slovar ' [Tekst]: 22000 terminov /Pod red. Azrilijana A.N. - 4-e izd., pererab. i dop. - Moskva: Institut novoj jekonomiki, 1999. - 1245 s.
3. Shapsugova M.D., Tihonov V.V. Soderzhanie kategorii «affilirovannost'» v rossijskom i zarubezhnom zakonodatel 'stve [Tekst] // Severo-Kavkazskij juridicheskij Vestnik, M3, 2016. - s. 70-76.
4. Jebralidze, L.D. Priznanie akcionera affilirovannym po otnosheniju k akcionernomu obshhestvu v prave Rossii i SShA [Tekst] /L.D. Jebralidze. //Zhurnal zarubezhnogo zakonodatel 'stva i sravnitel'nogo pravovedenija. - 2012. - M 6. - s. 200-204.
5. Koncepciya razvitija korporativnogo zakonodatel'stva i korporativnogo upravlenija [Tekst] // Otchet o nauchno-issledovatel 'skoj rabote Gil'dii investicionnyh i finansovyh analitikov (GIFA), Moskva, 2004 g. - 176 s.
6. Suhanov E.A. Sravnitel'noe korporativnoe pravo. [Tekst] - M: Statut, 2014. - 456 s.
7. Gabov A.V. Tendencii i problemy pravovogo regulirovanija vzaimootnoshenij gosudarstva i biznesa [Tekst] // Zhurnal rossijskogo prava. - 2015. - M 1. - S. 13-23.
8. Shevchenko G.N. Novelly rossijskogo grazhdanskogo zakonodatel 'stva o «snjatii korporativnyhpokrovov» [Tekst] // Vestnik Omskogo universiteta. Serija «Pravo». 2016. M1 (46). - s. 102-108.
9. Karagusov F. Ob osushhestvlenii akcionernym obshhestvom sdelok, v kotoryh imeetsja zainteresovannost', po zakonodatel'stvu Respubliki Kazahstan: analiz dejstvujushhih norm i vozmozhnosti ih sovershenstvovanija [Jelektronnyj resurs] // Setevoe izdanie «Zakon.kz». URL: https://www. zakon.kz/4847630-ob-osushhestvlenii-akcionernym.html
10. Stepanov D. Otvetstvennost ' akcionerapered akcionerom: vozmozhna li postanovka takoj problemy? [Tekst] //Korporativnyjjurist, 2008, M 11 - s. 8-23.
11. Lomakin D.V. Ocherki teorii akcionernogo prava i praktiki primenenija akcionernogo zakonodatel 'stva. [Tekst] / D.V. Lomakin. — M.: Delo, 2009. - 384 s.
12. Madin A. Objazatel'noe predlozhenie o pokupke akcij, v sluchae priobretenija v AO 30 i bolee procentov akcij [Jelektronnyj resurs] // Setevoe izdanie «Zakon.kz». URL: https://journal. zakon.kz/4494769-objazatelnoe-predlozhenie-o-pokupke.html
