CC BY
174Писаренко Максим Сергеевич Уральский государственный юридический университет
Институт юстиции Россия, Екатеринбург maxzero454@gmail.com Pisarenko Maxim Sergeevich Ural State Law University Institute of Justice Russia, Ekaterinburg
ПРАВОВАЯ ДОКТРИНА: СУЩНОСТЬ, ОСНОВНЫЕ ПРИЗНАКИ И МЕСТО В РОССИЙСКОЙ ПРАВОВОЙ СИСТЕМЕ Аннотация: данная статья направлена на выявление сути явления правовой доктрины как источника (формы) права, что обосновывается назревающей актуальностью исследования данной области правовой действительности по целому ряду причин. Автор данной статьи, используя логические приёмы и элементы компаративистики, постарается дать представление о предмете исследования, отразить его основные черты и признаки, а также выразит собственное отношение к вопросу о сути и месте правовой доктрины в современной российской правовой системе.
Ключевые слова: правовая доктрина, источник права, форма права, правовая система.
LEGAL DOCTRINE: THE ESSENCE, MAIN FEATURES AND PLACE IN
THE RUSSIAN LEGAL SYSTEM Annotation: this article is aimed at identifying the essence of the phenomenon of legal doctrine as a source (form) of law, which is justified by the emerging relevance of the study of this area of legal reality for a number of reasons. The author of this
54
УДК 340.1
article, using logical techniques and elements of comparative studies, will try to give an idea of the subject of the study, reflect its main features and features, and also express his own attitude to the question of the essence and place of the legal doctrine in the modern Russian legal system.
Key words: legal doctrine, source of law, form of law, legal system.
Право, как и любая социальная категория, развивается и видоизменяется в процессе общественного развития. При этом также стоит отметить взаимную зависимость права с иными сферами обществами, например, с политикой.
Исходя из этого активно идёт развитие права, начиная с отдельных его аспектов, заканчивая его основами, «корнями». К одним из таких основ относятся источники (формы) права. Чтобы понять, как развивалось право, и чтобы иметь возможность прогнозировать его развитие в будущем, необходимо начинать его исследование с основ.
Данная цель будет поставлена во главе данной статьи, а предметом исследования будет неординарный источник (форма) права - правовая доктрина, которая, не являясь официальным источником права, тем не менее оказывает в силу своей сути большое влияние на развитие права как в научном, правотворческом и в правоприменительном аспектах.
Актуальность исследования данной проблемы проистекает из особенностей современного этапа развития человечества - повышение роли информации, а также утверждение науки как основного «двигателя» общественного прогресса, что также можно перенести и на правовую науку в частности и тенденцией взаимопроникновения правовых систем и оказания ими взаимного влияния на свои содержательные элементы и достаточно противоречивой законодательной практикой Российского государства на современном этапе.
Прежде всего необходимо внести ясность в то, что выступит предметом данного исследования, исходя из чего возникает необходимость определения понятия «правовая доктрина». Начать рассмотрения данного вопроса стоит с интересного факта - впервые слово «доктрина» зафиксировано в русском языке во второй половине XIX века в качестве заимствований, в роли преимущественно социально-политического термина, доктрина - от латинского doctrina - учение, обучение [1].
Правовая доктрина имеет две модели понимания: в широком смысле и в узком смысле [2; 3]. Целесообразнее будет рассмотреть правовую доктрину в узком смысле, так как именно в данном понимании она имеет наибольшую теоретическую разработку и является общепринятым.
Правовая доктрина в узком смысле понимается, прежде всего, как источник права в формально-юридическом смысле, то есть как внешняя форма выражения субъектов правотворчества, а также нормы первоначально неюридического характера, получившие признание со стороны государства и общества, которые были санкционированы и обеспечены силой государственного принуждения. Исходя из этого под правовой доктриной понимается «труды авторитетных учёных-юристов и практиков или общепризнанные правовые учения, призванные восполнять пробелы и устранять противоречия (неясности), на которые можно официально ссылаться в процессе правоприменения» [4].
Правовая доктрина обладает особыми, отличными от иных источников права специфическими признаками [5]:
1. Правовая доктрина в материальном смысле представляет собой труды наиболее авторитетных учёных-юристов и практиков. Стоит сказать то, что относительно момента о том, могут ли расцениваться труда практикующих юристов в качестве представителей правовой доктрины, ситуация является спорной, ибо имеются конкретные примеры (в качестве основного выступает
целая правовая система), подтверждающие целесообразность такого «присоединения» практиков к «когорте» учёных, так и имеются позиции, где отнесение практиков в число субъектов, творящих правовую доктрину, ставится под скепсис, обосновывающийся тем, что правовая доктрина - это, прежде всего, продукт именно научной деятельности, осуществляемой на профессиональной основе правоведами, а не юристами, занимающимися практикой.
2. Правовая доктрина имеет сферой своей деятельности именно правовую материю, то есть правовая доктрина при всей своей связи с иными гуманитарными и философскими направлениями научной мысли сохраняет свою строгую направленность на изучение права как явления социальной действительности, исследование его отдельных феноменов и институтов, а результатом имеет различные теоретические разработки правового характера;
3. Правовая доктрина есть продукт творчества учёных, взгляды которых, выраженные в научных трудах, подвергаются обсуждению и научной дискуссии, обеспечивающими возможную доработку положений отдельной концепции или теории. Главными элементами в данном признаке являются два момента: доктрина - есть продукт творчества, то есть результатом имеется создание чего-то нового; доктрина - есть продукт согласования, ибо без прохождения какого-либо научного труда через «горнило» научной дискуссии и критики, совершенно целесообразно можно поставить вопрос относительно статуса данного труда как жизнеспособного и применимого под сомнение;
4. Правовая доктрина представляет собой доктринальное правопонимание, то есть научный взгляд на право, который характеризуется как глубиной научной разработки отдельной юридической проблемы или явления, так и субъективностью и выработкой отдельного особого видения на предмет правовой доктрины, что позже отражается в законодательных актах,
основанных на соответствующем представлении относительно отдельного правового явления или института.
Правовая доктрина обладает следующей структурой: а) методология правового познания; б) тип правопонимания; в) правовую ментальность, правовое мышление и правовую культуру; г) особый тип соотнесения права и государства, что позволяет отнести правовую доктрину, исходя из характеристики её конструкта как идеального, под следует понимать, что в качестве таковых выступают «идеи, взгляды, теории, в которых отражается сущность социально-правового регулирования и которые оказывают серьёзное влияние на правотворческую и правоприменительную деятельность», исходя из чего к идеальным источникам права относятся правосознание, правовую культуру и тому подобное [3, 6].
При этом стоит сразу отметить, что правовая доктрина не является официальным источником права, то есть содержание правовой доктрины не носит нормативного характера, не устанавливает обязательные нормы, которые направлены на регулирование общественных отношений и поведения людей.
Постановка вопроса о признании доктрины в качестве официального источника права вызывает сомнения в целесообразности данного шага. Как уже стало понятно, правовая доктрина как источник права представляет собой труды авторитетных учёных-правоведов, различные учения о праве. Данные учения разрабатывались разными людьми, которые жили в разные эпохи и в разной политической обстановке, имели разное мировоззрение и понимание природы права и его элементов. Исходя из сего факта, не вызывает сомнения в том, что зачастую данные учения, идеи, концепции и теории могут противоречить друг другу. В качестве примера достаточно привести марксистско-ленинскую концепцию сущности права, где последнее утверждалось как инструмент эксплуатации одного класса другим, и современную концепцию его понимания, которая строится на естественно-
правовых началах и утверждает право, как инструмент, направленный на установление и обязательное соблюдение, гарантию прав и свобод человека. Проще говоря, правовым доктринам, если их понимать в узком смысле, присущ большой элемент субъективности, который, одновременно идет на пользу праву, так как обеспечивает плюрализм мнений на различные его проблемы, коллизионные вопросы и конкретные пробелы, что позволяет подойти в решению проблемы со всех её сторон и прийти к наиболее рациональному решению, но и является его «ахиллесовой пятой», ибо право как элемент общества и социальной действительности должен характеризоваться единством и в некотором роде постоянством, ибо при отсутствии оного оно не сможет выполнять функции социального регулирования и обеспечения порядка в обществе. Как отмечается рядом исследователей: «Влияние правовой доктрины на законотворческий процесс следует всячески развивать... Но недопустимо использование правовой доктрины в правоприменении, так как это приведёт к злоупотреблению правом. Наука, учение о праве, правовая доктрина могут позволить судьям широко толковать нормы действующего законодательства в корыстных целях», с чем нельзя не согласится, в частности, по приведённым выше причинам [6, 7].
Также показательно отразить в данном контексте и иностранный опыт применения правовой доктрины в качестве источника права, который будет продемонстрирован на примере англо-саксонского права (общего права) и мусульманского права. Начиная рассмотрение правовой доктрины в качестве источника общего права, сразу необходимо обратить внимание на особенность данной правовой системы - право имело строгую практическую направленность на решение проблем, которые возникали «здесь и сейчас» и развивалось, дополнялось только тогда, когда складывалась необходимость в этом. Это и определило особенности правовой доктрины в странах общего права, которые характеризуются тем, что [8]:
1. Создателями правовой доктрины в Англии выступали практикующие юристы, как правило, судьи;
2. Источником английского права становятся только те работы, как представители правовой доктрины, которые завоевали уважение среди юристов и стали общепринятыми по единодушию судейского сословия, то есть предполагается корпоративный характер признания конкретного юридического труда в качестве применимого при правоприменении, что, в отличие от той же романо-германской правовой системы даёт большую независимость судебной власти;
3. Английская правовая доктрина характеризуется рассуждением от случая к случаю или по аналогии, то есть правовая доктрина, которая, как уже отмечалось выше, создавалась в большинстве своём, юристами-практиками, сохраняет свой строго прагматический характер, целевую направленность на разрешение отдельного дела или их категории и предполагает механизм, который отлично показан в следующем высказывании Э. Х. Леви: «Ход мысли - от прецедента к прецеденту. Это трёхшаговый процесс, в котором положение, бывшее описательным для первого случая, далее становится нормой права и применяется к следующей аналогичной ситуации».
4. Наличие и действие в большинстве стран общего права доктрины обязательности следования прецеденту (stare decisis), которая заключается в том, что при рассмотрении конкретного дела судья обязан исследовать и руководствоваться прошлыми решениями других судей, разбиравшим похожие дела, которые в определённой степенью вероятности в собственных решениях ссылались на представителей правовой доктрины. Это обеспечивает не только единство судебной практики по данной категории дел, но и служит потенциальным инструментом исправления недочётов при вынесении решений в будущем, так как судья, при разрешении дела, может не согласиться с
позицией своих предшественников и вынести иное решение, отразив мотивированную аргументацию в собственном решении.
К примерам трудов юристов-практиков, которые стали активно применяться при отправлении правосудия и получили статус авторитетных, относятся, например, трактат Гленвилла «О законах и обычаях Англии» (1187 года), трактат Брэктона «О законах и обычаях Англии» (1250 года), работы Литтльтона «О держаниях» (конец XVI века), «Институции английских законов» Кока (1628 года) и ряд других [9].
Несмотря на это, исследователями отмечается тенденция сохранения значительного влияния правовой доктрины как источника права на развитие системы общего права при одновременном уменьшении её значимости, что обосновывается усилением роли других источников данной правовой системы, что вполне закономерно, ибо особенность общего права в отношении правовой доктрины заключается в необходимости для признания какого-либо юридического труда - представителя правовой доктрины, в качестве пригодного для правоприменения наличия в мотивировочной части большого количества судебных решений согласия с положениями данного труда [8]. Из этого вытекает вывод о больше вспомогательном характере правовой доктрины как источника права, ибо основным выступает судебный прецедент, авторитет которого, как основы для вынесения решения, в странах общего права неоспорим.
Переходя к краткой характеристике правовой доктрины как источника мусульманского права, следует, по аналогии с англо-саксонским правом, отметить и его отличительную особенность - большое, фактически абсолютное влияние ислама на все сферы жизни общества, в том числе на право, что конкретно проявляется в следующей парадигме: «право Аллаха дано человечеству раз и навсегда, поэтому общество должно руководствоваться этим правом, а не создавать своё под влиянием постоянно изменяющихся
социальных условий жизни», что однако не исключает возможность его толкования и разъяснения спорных и неясных моментов, что направлено не на создание новых правоположений, а лишь на приспособление старых норм под новые социально-экономические реалии [10]. Проводя параллели можно привести в пример Древний Рим с подобным подходом только по отношению к своему квиритскому (цивильному) праву, что, однако, с ходом истории привело к появлению совершенно иного, преторского права, которое, в отличие от мусульманского, постепенно перешло не на приспособление старых норм под новые реалии, а на создание новых.
Следует также отметить, что вообще все правовые нормы в мусульманском праве его исследователями делились на две группы, где вторую составляли три представителя правовой доктрины: иджма - единогласное мнение наиболее авторитетных правоведов; фетва - заключение юристов по конкретному спору; кияс - умозаключения по аналогии, то есть распространение положений Корана, сунны и доктрины на отношения, ими прямо не урегулированные, но подобные по своему характеру и природе [10].
При этом, как уже отмечалось, основным исходным пунктом мусульманского права было неизменность и вечность права, дарованного Аллахом, из чего следовало существенное отличие методологии правового познания и понимания права. Оно заключалось в уверенности наличия ответов на все правовые вопросы собственно в основных источниках, таких как Коран и сунны, а также хадисы (жизнеописания пророка Мухаммеда), которое обязывало мусульманских правоведов не задумываться о разработке чего-то нового, а лишь к поиску, «извлечению» ответа из уже существующих правовых норм, которое было сродни расширительному толкованию положений Корана и сунны при ситуации, когда их положения прямо не регулировали соответствущее общественное отношение.
При этом с течением времени (начиная с IX века н.э.) непосредственная роль Корана, сунн и иных религиозных текстов отходит на второй план и они к этому времени уже представляют собой лишь идеологическую основу для принятия конкретных судебных решений и для доктринальной разработки права, что обосновывается рядом причин и непосредственно связано с развитием и утверждением принципа свободы иджитихада [10].
Итогом планомерного отхода от досконального следования положениям основных религиозных текстов, развития тенденции активного толкования их положений в юридическим русле и придачи их содержанию юридического характера стало то, что «именно доктрина, вобрав в себя все так называемые рациональные источники, стала самостоятельным источником (внешней формой) мусульманского права в юридическом смысле. Более того, в рамках доктрины была создана большая часть норм действующего мусульманского права» [11].
Дальнейшая тенденция развития мусульманского права, начиная уже с первой половины XX века, носила характер изменения под модель романо-германской правовой системы, существовавшей в рамках европейских стран, который на тот момент были главной доминирующей в политическом, военном и экономическом плане силой на Ближнем Востоке, что в частности выразилось по большей части в привнесении светского характера в систему правового регулирования, однако тенденции второй половины XX века изменили вектор правового развития данных государств (по большей части арабоязычных, таких как, например, Ирак), повернув в обратное направление, вернув их обратно под лоно традиционного мусульманского права, со всеми его основными источниками.
Осветив место правовой доктрины как источника (формы) права в иных правовых системах, стоит сказать в месте этого нестандартного источника права в российской правовой системе. Как уже говорилось выше правовая
доктрина не является официальным источником права, поэтому не может оказывать прямого и непосредственного регулятивного воздействия на поведение людей. Однако, как уже говорилось выше правовая доктрина в узком смысле - это фактически мнения отдельных учёных-правоведов, из чего вытекают последствия, которые не могут сделать доктрину источником права. Также отмечается и то, что зачастую развитие российской правовой системы сводится к тому, что законодательный процесс предшествует разработке чёткой доктринальной стратегии разработки законодательства, то есть сначала принимаются законы, а потом на их основе идёт разработка научных доктрин [3]. Несмотря на данный и иные недостатки российской правовой системы на данном этапе развития, автор сводит своё мнение к тому, что правовая доктрина должна остаться больше вспомогательным источником права, нежели стать основным. Эта позиция строиться на нескольких тезисах:
1. Сама сущность правовой доктрины сводиться к плюрализму мнений, отражённых в научных трудах. Это говорит о том, что даже в трудах, которые имеют сугубо практическую направленность, могут иметь кардинально противоположные мнения, которые, если их принять во всей своей совокупности, приведут не только к коллизиям между собой, но и дадут разное понимания содержанию иным источникам права, а также могут и им прямо противоречить. Это приведёт к нарушению единства права, его структурированности, его статике в краткосрочной и среднесрочной перспективах. Данный тезис не надо расценивать как полный отказ и неприятие динамизма права, а только лишь напоминание о том, что эти два свойства должны сохраняться и находиться в равноправном положении;
2. Правовая доктрина не имеет своим содержанием конкретные нормы, обладающие нормативным содержанием. Правовая доктрина дает лишь определённое видение тех или иных явлений в праве и не имеет направленность на законотворчество. Ее задача - изучать прошлое, чтобы найти
ошибки, которые нельзя допустить в будущем, и прогнозировать будущее, сглаживать его возможные противоречия на превентивной стадии, разрабатывая конкретные концепции и теории, на основе которых будет складываться принципы будущей законодательной политики;
3. Правовая доктрина имеет своей сутью глубинное изучение тех процессов, которые происходят в процессе правового регулирования. Глубокий научный характер присущ большинству её представителям, что на практике отражает лишь вспомогательную роль в процессе разработки нормативных правовых актов, сводимой к тому, что нормы толкуются лишь на основе понимания их разными правоприменителями, которые их толкуют, исходя из своих представлений, основанных на различных научных работах, концепциях и теориях. Предметом доктрины служит не столько отдельный закон или указ, сколько основные тенденции, которые происходят в праве.
На основании всего вышеизложенного, автор предлагает понимание правовой доктрины как источника (формы) права в качестве трудов авторитетных учёных-юристов и практиков или общепризнанных правовых учений, призванных восполнять пробелы и устранять противоречия (неясности), на которые можно официально ссылаться в процессе правоприменения, а также определяет место правовой доктрины в российской правовой системе как вспомогательное и второстепенное, что, по моему мнению, исходит из самой её сути.
Список литературы:
1. Латынин О. А. К вопросу об определении понятия правовой доктрины и соотношение правовой доктрины с близкими понятиями // Ученые записки Крымского федерального университета имени В. И. Вернадского. Юридические науки. Т. 5 (71). № 4. 2019. С. 44-49.
2. Батурина С. В. Правовая доктрина как элемент российской правовой системы // Юристъ-Правоведъ. № 4 (29). 2008. С. 31-35.
3. Чистая Е.С. Правовые доктрины и их роль в правовой системе Российской Федерации // Гражданин и право. №3. 2012 г. С. 77-87.
4. Злобин А. В. Формы права в современной России // Lex Russica. №4 (137). 2018 г. С. 23-36.
5. Полянский Д.А., Пузиков Р. В. Правовая доктрина как особое правовое явление // Вестник ТГУ. № 11 (127). 2013. С. 1-11.
6. Овчинников А. И., Далгатова А. О., Фатхи В. И. Правовая доктрина как источник права в Российской Федерации // Философия права. № 2 (75). 2016. С. 59-64.
7. Гильмуллин А. Р. Основное содержание, генезис и сущность правовой доктрины // Вестник Тамбовского университета. Серия: Политические науки и право. № 4. 2015 г. С. 32-38.
8. Горбунов Е. И. Правовая доктрина как источник общего права. // Проблемы экономики и юридической практики. № 6. 2011. С. 24-25.
9. Богдановская И. Ю. Прецедентное право / РАН. Ин-т государства и права. - М. : Наука, 1993. - 237 с.
10. Остроумов С. В., Остроумов Н. В. Доктрина как источник мусульманского права // Социально-политические науки. № 3. 2012. С. 47-49.
11. Сюкияйнен Л.Р. Доктрина как источник права. // Источники права. М., 1985. С. 65-81.
