CC BY
1440
УДК 340.15 ББК 67.0
Овчинников Алексей Игоревич Ovchinnikov Alexsey Igorevich
профессор кафедры теории и истории государства и права Ростовского юридического института МВД России доктор юридических наук, профессор.
Professor of the Department of Theory and History of State and Law, Rostov Law Institute of the Ministry of Internal Affairs of the Russian Federation, Doctor of Law, Professor. Тел.: 8(928) 279-36-28.
Далгатова Аида Османгаджиевна Dalgatova Aida Osmangadzhievna
заведующий кафедрой государственно-правовых дисциплин Дагестанского государственного института народного хозяйства, кандидат юридических наук, доцент.
Head of Department of State and Legal Disciplines, Dagestan State Institute of a National Economy, PhD in Law,
Associate Professor.
E-mail: [email protected]
Фатхи Валентина Игоревна Fathy Valentina Igorenna
преподаватель кафедры гражданско-правовых дисциплин Ростовского юридического института МВД России, кандидат юридических наук.
Lecturer of the Department of Civil Law Disciplines, Rostov Law Institute of the Ministry of Internal Affairs of the Russian Federation, PhD in Law. Тел.: 8(928) 279-36-28.
ПРАВОВАЯ ДОКТРИНА КАК ИСТОЧНИК ПРАВА В РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ
Legal doctrine as right source in modern Russia
Статья посвящена анализу правовой доктрины как источника права. Авторы рассматривают понятие, методологические аспекты, виды источников права, описывают негативный опыт изменения правовой доктрины в постсоветской России, ее ошибочные цели и формы. Считают, что разработка правовой доктрины, основанной на национальных традициях правовой культуры, является единственным верным курсом развития отечественной правовой системы.
Ключевые слова: право, правовая доктрина, правовое развитие, источники права, правовые традиции, правовой консерватизм, правопонима-ние, правовые реформы.
Правовая система, формы и источники права являются ключевыми категориями юридической науки, исследование которых вызывает интерес и представляет безусловную актуальность во все времена.
Известно, что право как особая нормативная система, предполагающая формальную ясность и прозрачность для общества, прояв-
This article analyzes the legal doctrine as a source of law. The authors discusses the concept, methodological aspects, types of sources of law, described by the negative experience of changing the legal doctrine in post-Soviet Russia, its goals and erroneous form. The authors believes that the development of legal doctrine, based on the traditions of legal culture is the only right course of development of the domestic legal system.
Keywords: right, legal doctrine, legal development, sources of law, legal traditions, legal conservatism, legal thinking, legal reform.
ляет себя в определенных формах, как, например, религиозные нормативные установки существуют в виде священных книг, сакральных обрядов, заветов, сказаний, легенд, верований или как политические идеи и взгляды выражаются в форме программ политических партий, деклараций, речей политиков. При этом следует различать понятия «форма права» и
«правовая форма», так как в первом случае речь идет о форме юридической материи, способах внешнего выражения и внутренней структуре права, а во втором - о правовом оформлении экономических, политических, бытовых и иных отношений.
Традиционно в теории права выделяют внешнюю и внутреннюю формы (с точки зрения проявления права в общественной жизни). Внутренняя форма представляет собой структуру права, то есть его внутреннее строение. Внешняя форма - внешнее выражение правовой нормативной системы как совокупности источников права, правовых норм.
Источники права можно разделить на три группы. К первой относят источники права в материальном смысле: это вся совокупность общественных отношений - ценности, потребности, интересы, условия жизнедеятельности. Например, потребность в реформе социальной политики государства привела к принятию Закона о льготных выплатах (монетизации льгот). Общественные отношения признаются в качестве основного источника права представителями социологической школы права, социологического правопонимания. Вторую группу составляют источники права в идеальном смысле: правосознание, правовая сфера духовного мира человека, то есть представления о справедливости, правосудии, праве, правовом идеале, правде. Индивидуальное правовое сознание признается в качестве основного источника права представителями психологической теории права. Коллективное правосознание (нации, народа, этноса) рассматривается как источник права сторонниками исторической школы права, консервативного право-понимания. Идея права в качестве его источника признается естественно-правовым пра-вопониманием, а представления народа о справедливости и общественном идеале -естественно-правовой теорией с изменяющимся содержанием.
В третью группу входят источники права в юридическом смысле - формы объективации, выражения государственной воли и в то же время нормы, получившие признание государства, общества и обеспеченные их авторитетом, принудительной силой. На их формирование оказали влияние и материальные источники права - общественные отношения, и идеальные - правосознание народа, долж-
ностных лиц, законодателей, политиков, властной элиты.
Рассмотрим виды источников права в юридическом измерении.
Правовой прецедент представляет собой решение юрисдикционных и административных органов по конкретному делу, которое впоследствии принимается за общеобязательное правило при разрешении аналогичных дел. Различают судебный и административный прецедент. В России он официальным источником права не является, но фактически решения Конституционого суда Российской Федерации, руководящие разъяснения Пленума Верховного суда, обязательные для нижестоящих судов, представляют собой пример прецедентного права. В последнее время все большее количество ученых предлагают признать прецедент источником права. Это вопрос достаточно сложный и требует отдельного рассмотрения. Однако Федеральный конституционный закон «О Конституционном суде Российской Федерации» позволяет юридически, а не только фактически, признавать его постановления источником права. Общеобязательность решений определяется ст. 6, а согласно ст. 79 ФКЗ решение Конституционного суда Российской Федерации окончательно и не подлежит обжалованию, действует непосредственно и не требует подтверждения другими органами и должностными лицами. Акты или их отдельные положения, признанные КС РФ неконституционными, утрачивают силу и так далее [1].
В то же время официально в России признается в качестве источника права и правовой обычай. Но при этом в теории права под правовым обычаем понимается традиция, применение которой обеспечивается санкцией государства, то есть правилом поведения, регламентированным законом. Так, нормы гражданского права, отсылающие к принятым срокам, действиям, правилам делового оборота и иным нормам, представляют собой пример использования правовых обычаев в качестве источника права. При этом в ГК РФ установлено, что источником российского гражданского права является не только обычай делового оборота, но просто обычай, без указания области правоприменения [2]. В уголовном праве норма, разрешающая ношение холодного оружия в местностях, где оно является частью
национального костюма, тоже может рассматриваться в качестве примера санкционированного обычая - источника права.
Нормы обычного права, под которым понимаются правовые нормы, сложившиеся стихийно, соблюдаются в силу привычки, созданы без прямого предписания власти и вмешательства государства, официальным источником права не являются. Однако в государствах Африки, Латинской Америки и ряда других многие отношения урегулированы обычным правом. На территории стран СНГ элементы правового плюрализма тоже встречаются. В этих государствах, как правило в сельской местности, возрождаются суды, выносящие решение на основе степного права: например, в Киргизии функционируют суды аксакалов, в Казахстане -суды биев, порождающие многочисленные коллизии с государственным правом. Следует помнить, что если текст нормативного акта воспроизводит полностью норму обычного права, то речь идет уже не о правовом обычае, а о нормативно-правовом акте как источнике права.
Договор нормативного содержания, или соглашение двух и более сторон о взаимных юридических обязательств, является официальным источником права в России. Его видами являются: международно-правовые договоры; договоры между субъектами Федерации и федеральным центром о разграничении предметов ведения; коллективные договоры в трудовом праве, регулирующие взаимоотношения между руководителем и работниками, и другие. В отличие от обычных договоров, нормативный заключается, как правило, правотворческими органами и содержит юридические нормы, то есть правила поведения общего, а не индивидуально-разового характера.
Наконец, наиболее распространенный и совершенный источник права - нормативно-правовой акт, или властное предписание субъектов правотворчества, содержащее юридические нормы.
Следует отнести к способам закрепления права и юридическую доктрину. Не являясь в Российской Федерации официальным источником права, она, по мнению юристов, оказывает большое влияние на правотворчество и реализацию законов. В некоторых государст-
вах доктрина устанавливает нормы права, например, в исламском регионе, где суды в своих решениях ссылаются на высказывания правоведов-богословов.
Правовая доктрина сегодня может быть представлена не только как учение о праве, но и как официальный документ, систематизирующий принятые в государстве взгляды на правотворчество и политику в той или иной области, а также как результат толкования норм права. При этом функциональная роль правовой доктрины выражается в ее использовании в качестве способа разрешения юридических споров и восполнения пробелов в праве.
Необходимо отметить, что современные правовые школы и отдельные авторы уделяют пристальное внимание данному вопросу. Так, в одной из последних работ М. Ю. Еме-лину удалось подтвердить теоретические выводы путем практического воплощения док-тринальных положений в семье общего права на примере правовой системы США [3]. Однако большие сомнения вызывают идеи автора относительно их применения в российской действительности. Обусловлено это тем, что правовая доктрина в современной России не имеет социокультурной «привязки» и ее использование в ситуации, когда большинство правоведов не разделяют консервативно-правовые взгляды относительно самобытности государственно-правового развития нашей страны, ведет к коллизии между новым курсом на сохранение традиционных ценностей и либеральными идеями правовой модернизации.
Правовая доктрина лежала в основании римского, византийского, европейского права вплоть до XVIII века. Узурпация государством, сувереном правотворчества происходит тогда, когда власть сосредоточивается в руках «рабовладельцев и феодалов» - буржуазных парламентов. С этого времени право стало отождествляться с государством и волей суверена, а мнение народа попросту не учитывалось.
Что мы понимаем под правовой доктриной? Во-первых, правовая доктрина уже общей теории права в вопросах о том, что есть право, государство, источник права и так далее, так как существование теории в статусе «общей» необходимо предполагает обозрение всех возможных ответов на указанные
вопросы, всех точек зрения, в то время как доктрина - это не только научная теория, но и некий руководящий принцип (задача ме-татеоретического анализа в нее не входит). Она предполагает некоторую методологическую, концептуальную завершенность, непротиворечивость.
Во-вторых, правовая доктрина определяет правопонимание. Более века назад авст-
и и и "1 1 ("V
рийский ученый-правовед Е. Эрлих указал, что «право в книгах» и «право в жизни» -это две реальности. Право в жизни является не столько правоотношением, сколько правовой доктриной и правоприменительной практикой. Современный исследователь права П. Рикер пишет, что право - порождение дискурса, то есть это то, о чем говорят [4]. Как только большинство ученых сходятся в одном понимании права, сразу их дискурс становится его бытием. Так, в рамках отечественного конституционализма правоведы опираются на либеральную теорию права, государства и прав человека. Мы полагаем, что правовая доктрина - это не только теоретическая форма определенного правопонимания, но и стратегия развития конкретной правовой системы той или иной страны, своеобразная модель, концепция, совокупность приоритетов правовой политики. Именно в таком контексте часто употребляется термин «доктрина». Конкретные рекомендации по формированию правовых систем являются следствием теоретического конструкта правовой доктрины как практической формы его реализации, определяющей ее ценность. В данном контексте правовая доктрина по своему функциональному значению является элементом правовой идеологии.
В-третьих, правовая доктрина предопределяет смысл всех правовых понятий, имеющих оценочный характер. Так, например, Наполеон, узнав об изданном комментарии к его Кодексу, сказал: «Пропал мой Кодекс» [5, с. 30].
В-четвертых, в качестве компонентов правовой доктрины следует выделить: 1) методологию правового познания; 2) тип правопони-мания; 3) правовую ментальность, правовое мышление и правовую культуру; 4) особый тип соотнесения права и государства; 4) вектор консервативного или либерального реформаторства, учет или отрицание правовых традиций народа.
Следует подчеркнуть, что именно забвение
последнего пункта привело российскую правовую систему к многочисленным ошибкам в доктринальном измерении права. На сегодняшний день в России крайне слабо развита собственная самобытная и оригинальная фи-лософско-правовая мысль. Государственно-правовая идеология, получившая закрепление в действующей Конституции, представляет собой обобщение идеалов и норм либерально-демократической версии правового государства и европейского правопонимания как единственно верных и не подлежащих критике теоретико-методологических аксиом. Единичны диссертационные и монографические исследования, преодолевающие откровенный европоцентризм в понимании права и государства и не воспроизводящие штампы и стереотипы модернистской эпохи.
Научная и учебная литература, резко сменившая марксистский уклон на либеральный, не оставила шансов иным моделям государственно-правового развития. Впрочем, это и неудивительно, так как в основе концепции общественного, а следовательно, правового и государственного развития лежат идеалы естествознания в гуманитарном мышлении, механицизма и натурализма в понимании социальной действительности. Следуя этим установкам, реформирование общества осуществимо аналогично производственному процессу: если четко рассчитаны и продуманы схемы и чертежи, проанализирован экономический эффект, то результат не заставит себя ждать. Достаточно людям перенять передовой опыт Запада, наладить экономические процессы, сконструировать конституцию, разработать логически стройную систему законодательства, и народное правосознание обретет нужные новому демократическому обществу качества. Не подобным ли образом мыслили обществоведы в начале XX века, когда в России по многим параметрам складывалась аналогичная ситуация?
Особый интерес в этом контексте представляет статья В. А. Дрожжина, в которой автор справедливо указывает на многочисленные просчеты и их последствия, которые допустили правоведы, участвовавшие в законотворческой деятельности в ходе реформ [6, с. 166]. Сегодня очевидно, что ответственность за тотальное обнищание людей, растрачивание народного хозяйства, духовно-нравственный
упадок общества, многочисленные этнонацио-нальные конфликты, демографический кризис и многое другое лежит не только на политиках, но и на тех правоведах, которые разрабатывали модель пореформенного российского конституционализма с его непродуманной конструкцией абсолютной частной собственности, конфликтогенным федерализмом, бесправной законодательной властью и так далее. Почему необходимо было столь поспешно отказаться от собственной политико-правовой традиции в пользу европейских институтов, которые пригодны для обществ с ярко выраженной западноевропейской системой ценностей?
Очевидна давно назревшая необходимость создания национальной общероссийской политико-правовой теории, которая станет альтернативой архаичным моделям правового и социального государства, разработанным в русле просвещенческой парадигмы и не отвечающим реалиям постиндустриального и посттоталитарного мира. Однако юридическая мысль стала настолько в философско-право-вом плане пассивной, что не может заметить своей односторонности. Мощная традиция отечественной правовой науки, которая всегда была и философской мыслью, а большая часть философов серебряного века были юристами по образованию, утеряна.
Право - продукт культуры, а не человеческого разума, инженерной смекалки, и правовед, будучи членом культурно-исторической общности, видит право сквозь призму образа правового бытия своей общности. Доминирование западных ценностей в идеологии последних десятилетий не могло не привести к тому, что пра-вопонимание отечественных мыслителей стало еще более европоцентричным.
Влияние правовой доктрины на законотворческий процесс следует всячески развивать, возможно, даже оформить в виде нормативного акта. Но недопустимо использование правовой доктрины в правоприменении, так как это приведет к злоупотреблению правом. Наука, учение о праве, правовая доктрина могут позволить судьям широко толковать нормы действующего законодательства в корыстных целях.
Однако в цивилистической правоприменительной практике при установлении содержания норм международного права суду
следует руководствоваться официальным их толкованием, практикой применения в соответствующем иностранном государстве [7]. Подразумевается возможность официального запроса в соответствующие министерства и ведомства иностранного государства за экспертной помощью в разъяснении отдельных положений нормативных актов этой страны.
Аналогичное правило ранее было закреплено в п. 1 ч. 1 ст. 157 Основ гражданского законодательства СССР, а также в ч. 1 ст. 14 АПК РФ и п. 1 ч. 1 ст. 166 СК РФ. Более того, правовая доктрина воспринята в качестве источника применения права при вынесении судебного решения. Так, судья Арбитражного суда Петербурга и Ленобласти С. Несмиян решил спор между страховщиками, сославшись на то, что «на собрании, посвященном 85-летию создания Верховного суда, избранный Президент Дмитрий Медведев указал, что "...правовой нигилизм является мощнейшим тормозом на пути развития нашего государства... Правовая культура напрямую зависит от качества права и качества правоприменения государственными органами и должностными лицами". Арбитражный суд при выборе принципов рассмотрения дела руководствуется провозглашенной президентом правовой доктриной» [8].
Поэтому заимствование зарубежного опыта требует крайне бережного отношения к правовым традициям народа. Ни о каком новаторстве не может идти речь, если предлагается рецепция норм и институтов из одной правовой цивилизации, к которой относится Европа и США, в другую, к которой принадлежит Россия. Особенно остро воспринимают инновации такие сферы права, как система его источников, правопонимание, правовая идеология. Признание правовой доктрины источником права вызовет необратимые последствия в развитии Российского государства. Опыт США вряд ли применим в России, однако он может быть интересен, потому что сторонники юридического либерализма давно предлагают использовать прецедентное право в качестве модели подражания. Но в современных условиях нашему государству необходима «жесткая диктатура закона», поддерживаемая судебной ветвью власти, зависимой от населения, общества, а не от правовой доктрины.
Литература
1. Федеральный конституционный закон РФ от21.07.1994 № 1-ФКЗ (в ред. от 14.12.2015) «О Конституционном суде Российской Федерации». URL: http://consultant.ru
2. Федеральный закон РФ от 30.12.2012 № 302-Ф3 (в ред. от 04.03.2013) «О внесении изменений в главы 1, 2, 3 и 4 части первой Гражданского кодекса Российской Федерации». URL: http://consultant.ru
3. Емелин М. Ю. Правовая доктрина в системе источников общего права: на основе анализа правовой системы США: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Саратов, 2015.
4. Рикер П. Конфликт интерпретаций: очерки о герменевтике / пер. с фр. И. С. Вдовина. М., 1995.
5. Шершеневич Г. Ф. Общая теория права: в 4 т. М., 1995. Т. 2.
6. Дрожжин В. А. О компетентности и гражданском долге правоведа // Правоведение. 1997. № 1.
7. Статья 1191 Гражданского кодекса Российской Федерации (ч. 3) от 26.11.2001 № 146-ФЗ (в ред. от 09.03.2016). URL: http://consultant.ru
8. Новости России. URL: http://www. newsru.com/russia/24apr2008/court.html
9. Овчинников А. И., Овчинникова С. П. Евразийское правовое мышление Н. Н. Алексеева. Ростов н/Д, 2002.
Bibliography
1. The Federal constitutional law of Russia of21.07.1994 № 1-FKZ (ed. of 12.14.2015) «On the Constitutional court of the Russian Federation». URL: http://consultant.ru
2. Federal law of Russia of 30.12.2012 № 302-FZ (ed. of04.03.2013) «On Amendments to Chapter 1, 2, 3 and 4 of the Civil code of the Russian Federation». URL: http://consultant.ru
3. Emelin M. Yu. Legal doctrine in common law system of sources: on the basis of analysis of the legal system of the USA: abstract dis. ... PhD in law. Saratov, 2015.
4. Ricoeur P. Interpretations conflict: essays on hermeneutics / trans. with fr. I. S. Vdovin. Moscow, 1995.
5. Shershenevich G. F. General theory of law: in 4 vols. Moscow, 1995. Vol. 2.
6. Drozhzhin V. A. About competence and civic duty lawyer // Jurisprudence. 1997. № 1.
7. Article 1191 of the Civil code of the Russian Federation (Part 3) from 26.11.2001 № 146-FZ (ed. by 03.09.2016). URL: http://consultant.ru
8. News Russia. URL: http://www.newsru. com/russia/24apr2008/court.html
9. Ovchinnikov A. I., Ovchinnikova S. P. Eurasian N. N. Alekseeva legal thinking. Rostov-on-Don, 2002.
