Правотворческая деятельность новых судов в сфере процесса и права гражданского Текст научной статьи по специальности «Право»

Щ ,

I '

—

ПРАВО В ИСТОРИЧЕСКОМ ПРЕЛОМЛЕНИИ

V ••

Б .V'

г.

А'С Ч-

Евгений Владимирович ВАСЬКОВСКИЙ

(1866—1942) — росссийскийи польский цивилист, процессуалист, адвокат и судья

ПРАВОТВОРЧЕСКАЯ ДЕЯТЕЛЬНОСТЬ НОВЫХЪ СУДОВЪ ВЪ СФЕРЕ ПРОЦЕССА И ПРАВА

ГРАЖДАНСКАГО1

гражданскаго права

IV.

V.

Отношеые суда къ закону по Судебнымъ Уставамъ . Правотворческая дЪятельность суда въ области (матерiальнаго) .

Правотворческая дЪятельность суда въ области гражданскаго судопроизводства .

Критическая оцЪнка правотворческой дЪятельности Правительствующаго

Сената

Заключеые .

I. Отношенiе суда къ закону по Судебнымъ Уставамъ

Составители Судебныхъ Уставовъ, преобразуя кореннымъ образомъ судебный учреждеыя и порядокъ производства дЪлъ въ нихъ, должны были прежде всего остановиться на важнЪйшей, основной проблемЪ судоустройства: на вопросЪ объ отношенiи судовъ къ закону. Этотъ вопросъ допускаетъ различные рЪшеыя . До издаыя Судебныхъ Уставовъ, у насъ господствовала система бук-вальнаго примЪнеыя законовъ, при которой судъ обязанъ при разрЪшенш дЪлъ руководствоваться буквальнымъ смысломъ юридическихъ нормъ, а въ случаЪ сомнЪыя въ немъ, или при недостаткЪ подходящаго закона, прiостанавливать производство и обращаться за разъяснешемъ къ законодательной власти . Эта система установилась въ западно-европейскихъ законодательствахъ конца XVIII вЪка и защищалась литературой того времени (Беккарiя, Монтескье, Бен-тамомъ и др . ); ее рекомендовалъ Наказъ Екатерины II; ее же санкцюнировалъ Сводъ Законовъ, какъ въ 65 ст. Основныхъ Законовъ, которая требовала, чтобы законы «были исполняемы по точному и буквальному смыслу, безъ всякаго измЪнеыя и распространеыя», и, воспроизводя выражеыя Наказа, воспрещала судамъ «допускать обманчивое непостоянство самопроизвольныхъ толкованм», такъ и въ другихъ статьяхъ, предписывавшихъ всЪмъ административнымъ и судебнымъ учреждеыямъ, въ случаЪ встрЪченныхъ сомнЪнм при буквальномъ примЪненм законовъ, прюстанавливать рЪшеые дЪлъ и «представлять по порядку своему начальству», пока дЪло не доходило до Сената2 . Но и Сенатъ не имЪлъ права разрЪшать «таюя дЪла, на которые не окажется точнаго закона», а долженъ былъ «о всякомъ случаЪ (казусЪ), требующемъ издашя новыхъ, или пополненiя, либо перемЪны существующихъ узаконений», составлять проектъ разрЪшеыя, который затЪмъ вносился министромъ юстицм, съ его заключенiемъ, въ Государственный СовЪтъ, откуда поступалъ на Высочайшее утверждеые3 .

1 Печатается по: Васьковский Е . В . Правотворческая деятельность новых судов в сфере процесса и права гражданского // Судебные уставы за 50 лет СПб . , 1914 . С . 379—380.

2 Ст. 52 Осн . Зак. , изд . 1857 г. ; от 281 Общ . Губ . Учр . , изд . 1857 г.

3 Ст. 227 Учр . Пр . Сената, изд . 1857 г.

3/2017

да

* <4 -

щ,, ?

- I 4

. >:

А

I .

¡3

L-—^ i

■стник

УНИВЕРСИТЕТА

имени O.E. Кутафина (МГЮА)

Васьковский Е. В.

Правотворческая деятельность новых судов в сфере процесса и права гражданского

173

Эта система буквальнаго примЪнеыя законовъ и теоретически несостоятельна, и практически вредна и неудобна . Несостоятельна она потому, что, стремясь къ обособлен^ судебной власти отъ законодательной, она на самомъ деле вле-четъ за собою смЪшеые ихъ, навязывая законодателю несвойственную ему роль судьи . Вредна она потому, что, при господстве ея, юридичесюя отношеыя между гражданами регулируются не на основанш существующихъ законовъ, съ которыми каждый имЪетъ возможность ознакомиться и сообразовать свои дЪйств!я, а на основанш новыхъ законовъ, спе^ально издаваемыхъ для отдельныхъ случаевъ и раньше гражданамъ неизвестныхъ . Наконецъ, эта система и неудобна, именно въ томъ отношенш, что чрезвычайно замедляетъ разрЪшеые'судебныхъ делъ . Можно себе представить, во что обратилось бы въ наши дни отправлеые правосудiя, если бы сотни сомненш, возникающихъ ежедневно у судей при примЪненш законовъ, должны были разрешаться законодательными учрежденiями . Ведь это значило бы, что масса делъ прюстанавливалась бы производствомъ до тЬхъ поръ, пока возникшiя сомнеыя не были бы разъяснены постановлеыями Государственной Думы, одобренными Государстреннымъ СовЪтомъ и утвержденными Высочайшей властью4 .

Но если судья не долженъ быть связанъ буквой закона, если онъ не долженъ ходить все время на помочахъ у законодательной власти, если ему необходимо предоставить право самостоятельно устранять встрЪчающ!яся при примененш юридическихъ нормъ сомнЪыя и восполнять пробелы въ законодательств^, значить, ему слЪдуетъ даровать свободу правотворчества въ области, не нормированной прямыми и ясными велЪыями закона . Эта свобода можетъ быть, однако, двоякаго рода: абсолютной, полной и относительной, ограниченной . При абсолютной свободе судъ воленъ разрешать вопросы, на которые нЪтъ прямого ответа въ действующемъ праве, по собственному убеждеыю и усмотрен^ . Эту систему, не осуществленную въ чистомъ виде ни однимъ законодательствомъ, проповедуютъ некоторые представители возникшаго въ недавнее время въ германской и австршской литературе направлеыя подъ именемъ «школы свобод-наго права»5. Но такая система страдаетъ недостаткомъ, противоположнымъ тому, который подрываетъ значеые системы буквальнаго применеыя законовъ: она не ставитъ законодателя въ положеые судьи, но зато, наоборотъ, делаетъ судью въ известной мере законодателемъ . А это еще более опасно . При такой системе вопросы, прямо и ясно не разрешенные въ законахъ, тоже разрешаются на основанш нормъ, не установленныхъ заранее, а нарочно создаваемыхъ для

4 Подробности о системе буквальнаго примгЬнеыя законовъ см . въ моемъ «Учем о толковали и применена гражд . законовъ», 1901, стр . 62 и сл . , 206 и сл . , особенно же стр . 74 и примеч . 10, 24 и 30 .

5 Первоначально представители этого направлеыя считали нужнымъ предоставить суду право даже отступать въ своихъ рЪшеыяхъ отъ постановлена закона, призна-ваемыхъ ими несправедливыми и нецелесообразными, но затемъ, подъ вл1ян1емъ встреченной въ литературе оппозицм, ограничили область свободнаго творчества суда теми случаями, когда въ законодательстве имеются пробелы, неустранимые, притомъ, ни интерпретац1ей, ни закпючеыемъ по аналопи . Обзоръ литературы этого вопроса даютъ: Heck . Das Problem der Rechtsfindung . 1912 . Pattai . Der Kampf um die Rechtswissenschaft, 1913 .

□

Р А

В □

Ш И П Т О Р И Ч

m П

К О

ПРЕЛОМЛЕНИИ

■ fit > ¿Ши

'¿'. ^шШВййй

> "'SU ■ ».'(

174

ПРАВО В ИСТОРИЧЕСКОМ ПРЕЛОМЛЕНИИ

УНИВЕРСИТЕТА

О.Е. Кугафина (МПОА)

6-

ч

каждаго отдельнаго случая и потому напередъ неизвестныхъ гражданами . Да вдобавокъ, эти нормы создаются не законодательными учреждеыями, которыя по своей организацш и условiямъ деятельности приспособлены къ правотворчеству, а судьями, находящимися въ несравненно худшемъ положенш . Ведь проекты законовъ, прежде чемъ получить санкцiю, подвергаются обсуждеыю въ раз-ныхъ комиссiяхъ, при участш спецiалистовъ, и въ органахъ прессы, а затемъ поступаютъ на разсмотрЪые многолюдныхъ законодательныхъ собранiй, где подвергаются критике съ различныхъ точекъ зрЪыя представителями разныхъ политическихъ партш и соцiальныхъ группъ . Можетъ ли одинъ судья или маленькая судебная коллепя, обремененные массой текущей работы, неподготовленные и непривы^е къ законодательному творчеству и, притомъ, обязанные разрешать возникающiе у нихъ вопросы немедленно, безъ проволочки, могутъ ли они сколько-нибудь успешно выполнять законодательную функщю? Кроме того, эта система имеетъ еще и другую опасную сторону: она не обезпечива-етъ единообразiя судебной практики, столь же важнаго для прочности граждан-скаго оборота, какъ и закономерность управлеыя . Чувство справедливости не у всехъ развито одинаково, а понята о праве различны . Легко себе вообразить, какую пеструю картину представляла бы собой судебная практика, если бы суды разрешали непредусмотренные въ законахъ случаи по внутреннему убЪждеыю: въ каждомъ судебномъ округе, быть можетъ, даже въ каждомъ мировомъ участке установилась бы своя особая практика, и государственный организмъ, несмотря на единство законодательства, оказался бы разбитымъ на множество мелкихъ клетокъ съ особыми правопорядками въ каждой . Юридичесюя положеыя, при-знаваемыя въ одномъ округе или участке, отрицались бы въ другихъ, а для граж-данъ, какъ верно заметили составители Судебныхъ Уставовъ, «не можетъ быть большаго зла, когда они не знаютъ, что законно и что противно закону, когда они теряютъ сознаые о своихъ правахъ и обязанностяхъ, между тЬмъ какъ всякое гражданское общество существуетъ прочно только подъ управлеыемъ на точ-номъ основанш закона»6 . Таковъ былъ бы результатъ безусловно свободнаго правотворчества судовъ при самомъ строгомъ и тщательномъ выполнена ими своихъ обязанностей . А что получилось бы при недобросовестности судей? Какую прекрасную лазейку для проявлеыя пристрастия и произвола открываетъ имъ право постановлять решеыя по «внутреннему убежденю», не допускающему проверки съ помощью какого-либо объективнаго критерiя . Не будучи обязаны мотивировать свои решеыя предписаыями законовъ и потому ускользая отъ контроля высшихъ инстанцш, судьи получили бы возможность безнаказанно склонять весы правосудiя въ любую сторону, въ зависимости отъ своихъ личныхъ симпатш и интересовъ .

Итакъ, ни первая, ни вторая система — ни рабское подчинеые суда букве закона, ни абсолютная свобода правотворчества — не даютъ ключа къ правильному разрешен^ проблемы объ отношенш суда къ закону. Но между этими двумя противоположными дорогами, почти одинаково гибельными для нормальна-го развита гражданскаго оборота, имеется среднш, вполне безопасный и удобный путь: система относительной свободы правотворчества, или восполнеыя пробеловъ по общему смыслу действующихъ законовъ . Если первая система

Объясн . къ 189 ст. Уст. Гр . Суд .

УНИВЕРСИТЕТА

имени О.Е. Кутафина (МГЮА)

ВаськОВский Е. В.

Правотворческая деятельность новых судов в сфере процесса и права гражданского

175

принуждаетъ судъ двигаться только по проложенными законодателемъ рельсами и останавливаться тамъ, где оне кончаются, хотя бы предъ ними еще простиралось необозримое поле требующихъ разрешеыя вопросовъ; если вторая система предоставляетъ суду полную свободу действш и выборъ любого направлеыя по своему произволу, то третья, не лишая его самодеятельности, все же предписываетъ ему определенный курсъ и снабжаетъ компасомъ . Именно, она даетъ суду право самостоятельно устранять сомнЪыя и пробелы въ за-конахъ, но обязываетъ его руководствоваться при этомъ общимъ смысломъ, общими принципами действующаго законодательства; судъ получаетъ возможность ремонтировать и достраивать незаконченное здаые законодательства, безъ помощи самого законодателя, но долженъ придерживаться плана, по которому оно возведено, продолжая намеченныя законодателемъ линш и дополняя недоделанныя ими части; они можетъ творить новое право, но не иначе, какъ соблюдая прежнш стиль, и не въ праве къ готическому корпусу пристраивать романсюе своды и разрисовывать его въ мавританскомъ вкусе . Другими словами, при третьей системе судъ обязанъ основывать свои решеыя исключительно на нормахъ действующаго права и логическихъ выводахъ изъ нихъ, а такъ какъ нормы действующаго права, обнародуемыя во всеобщее сведете, должны быть известны всемъ гражданамъ, логичесме же выводы делаются изъ нихъ по прави-ламъ общечеловеческой логики, всеми людьми сознательно или безсознательно применяемыми, то, въ конце-концовъ, единственнымъ регуляторомъ правовой жизни становится при этой системе — законъ . Благодаря этому, граждане, вступая въ юридичесюя отношеыя между собою, могутъ предвидеть последствiя сво-ихъ действш и, следовательно, сообразовать съ этимъ свое поведете . Вместе съ темъ, судебный решеыя допускаютъ проверку какъ со стороны высшихъ инстанцш, такъ и со стороны общества, въ лице спе^алистовъ-юристовъ и печати, такъ какъ для такой проверки имеется объективный масштабъ: общш смыслъ действующаго права, раскрываемый по правиламъ логики . Словомъ, эта система, осуществляя вполне принципъ отделеыя судебной власти отъ законодательной, обезпечиваетъ закономерность управлеыя и полагаетъ прочную юридическую основу для нормальнаго разви™ гражданскаго оборота .

Эту-то именно единственно правильную и принятую современными законодательствами важнейшихъ европейскихъ государствъ7 систему и ввели Судебные

7 Следуетъ заметить, что некоторыя законодательства половины XIX века дали су-дамъ право свободнаго творчества при разрешена случаевъ, не предусмотренныхъ въ законахъ, при условм, если эти случаи не могутъ быть разрешены ни съ помощью интерпретац1и законовъ, ни на основами обычнаго права (австр . гражд . улож . , § 7, итал . гражд . улож. , § 3, кодексы некоторыхъ швейцарскихъ кантоновъ, цитир . въ моемъ «Ученм о толковали», стр . 207 и 208) . Такую же систему, въ сущности, воспроизвело новое швейцарское гражданское уложеые (§ 1), только формулировало ее несколько иначе и, притомъ, не вполне одинаково во французскомъ и немецкомъ параллельныхъ текстахъ . См . : Шершеневичъ, Общая теор1я права, 1911—1912, стр . 747, прим . 3 . Нельзя не указать, что если законодатель признаетъ за судомъ право свободнаго творчества только при разрешена вопросовъ, которыхъ невозможно разрешить на основами действующаго права, посредствомъ толковаыя его и съ помощью общихъ принциповъ, проводимыхъ въ немъ, т. е . по духу законодательства, то для проявлеыя судами сво-

□

Р А

В □

Ш И П Т О Р И Ч

гп П

К О

¡¡м (¿¿»и1

■ш^ш&я* ' уадярмш w -

176

ПРАВО В ИСТОРИЧЕСКОМ ПРЕЛОМЛЕНИИ

В

УНИВЕРСИТЕТА

O.E. Кугафина (МПОА)

6-

ч

Уставы, воспретивъ, съ одной стороны, судьямъ прюстанавливать производство «подъ предлогомъ неполноты, неясности, недостатка или противор^я законовъ» (ст. 10 Уст. Гр . Суд . ), а съ другой стороны, предписавъ имъ руководствоваться «точ-нымъ разумомъ закона» и «общимъ смысломъ законовъ» (ст. 9 и 10 Уст. Гр . Суд .) . Изъ разсужденм составителей Уставовъ подъ этими статьями видно, что они считали — и вполне правильно — эту систему необходимой «для совершеннаго отдЪлеыя судебной власти отъ законодательной» . Съ введеыемъ ея, суды получили возможность проявлять въ известной мере правотворчество . Если до реформы 1864 г. они могли создавать и применять новыя нормы только выходя за пределы своей власти, контрабандными путемъ, то теперь имъ было разрешено делать это открыто: превышеые власти превратилось въ исполнеые обязанности, а контрабанда утратила свой противозаконный характеръ .

Развязавъ судамъ руки и предоставивъ имъ свободу действм, Судебные Уставы, вместе съ тЬмъ, приняли меры къ тому, чтобы предупредить разноречiе между судами и обезпечить единообразiе судебной практики . Съ этой целью они придали судебной системе видъ пирамиды, положивъ въ ея основаые единоличные и коллепальные суды первой инстанцш, а въ вершину—Гражданскш кассацюнный департаментъ Сената, какъ единую, общую для всехъ судовъ высшую инстанцю, возложивъ на нее наблюдете «за охранеыемъ точной силы закона и за единообразнымъ его исполнеыемъ всеми судебными местами Имперш» (объясн . къ 189 ст. Уст. Гр . Суд . ) . Для выполнеыя этой задачи Сенату было дано право и вменено въ обязанность: 1) отменять решеыя судебныхъ палатъ и миро-выхъ съездовъ, въ случае существеннаго нарушеыя ими законовъ матерiальнаго права или процесса, и передавать дела для новаго разсмотрЪыя другими однородными судами (ст. 193 и 809 Уст. Гр . Суд . ) и 2) публиковать свои решеыя, въ ко-торыхъ разъясняются законы, во всеобщее сведете (ст. 815) .

Приведенными законами Судебные Уставы, какъ признано почти единогласно въ юридической литературе8, предначертали новымъ судами следующш планъ действш: 1) граждансюя дела должны быть разрешаемы ими не по букве, а по «точному разуму», т е по действительному внутреннему смыслу зако-новъ, раскрываемому при помощи выработанныхъ теорiей прiемовъ толковаыя; 2) въ случае неясности или противоречiя въ законахъ, суды, не имея права прюстанавливать производство и обращаться за указаыями къ законодательной власти, обязаны сами устранять затруднеыя посредствомъ толковаыя;

боднаго правотворчества врядъ ли останется мЪсто, по той причинЪ, что, какъ в"Ърно замЪтилъ проф . Шершеневичъ въ указанномъ сочинеыи (стр . 755), «если судья, прежде, чЪмъ дать ходъ своему творчеству, долженъ обратиться къ духу законодательства, то получится одно изъ двухъ: или такой духъ дЪйствительно существуетъ, — и тогда рЪшеые будетъ всегда найдено по аналопи, или такого духа не существуетъ, — и тогда аналопя невозможна никогда» . Но каждое законодательство обладаетъ своимъ духомъ, выражающимся въ совокупности общихъ принциповъ, которые лежатъ въ основЪ его постановлена, а потому всяюй случай, прямо не предусмотрЪнный законами, можетъ быть разрЪшенъ согласно духу законодательства . Это подтверждается судебной практикой тЬхъ государствъ, гдЪ судамъ предоставлена свобода правотворчества . Unger. System des österreichischen allgem, Privatrechts, 1, § 11. Указаыя см . въ моемъ «Ученм о толковали законовъ», стр . 294 и сл .

:.• ■ ' JAi '■>■ з&ЯКа

УНИВЕРСИТЕТА

имени О.Е. Кутафина (МГЮА)

ВаськОВский Е. В.

Правотворческая деятельность новых судов в сфере процесса и права гражданского

177

3) неполнота и недостатокъ закона (частичный и полный пробелы въ праве по разрешаемому судомъ вопросу) подлежать устранен^ посредствомъ логиче-скихъ выводовъ изъ наличныхъ нормъ действующаго законодательства, въ частности путемъ примЬнеыя по аналоги нормъ, установленныхъ для сходныхъ случаевъ; 4) толкуя и применяя такимъ образомъ законы, судебныя учреждеыя должны принимать въ соображенiе разъяснеыя Сената, но не подчиняться имъ слепо, а руководствоваться лишь постольку, поскольку они представляются по существу своему правильными .

Не вполне такъ, однако, истолковалъ постановлеыя Устава о примЬненш за-коновъ и неверно понялъ свою роль Сенатъ . Въ противность общепринятому въ литературе мнЬыю, опирающемуся какъ на общiе принципы судебной реформы, такъ и на заявлеыя самихъ составителей Уставовъ9, Сенатъ, отождествивъ выражеыя «буквальный смыслъ» и «точный разумъ», призналъ, что законы должны быть применяемы по буквальному смыслу, и что только при неясности буквальнаго смысла или въ случаяхъ неполноты, противоречiя и недостатка за-коновъ, дозволительно толковаые и логическое разви^е ихъ10 . Къ счастью, эту точку зреыя Сенатъ не проводилъ вполне последовательно, отличая во многихъ случаяхъ буквальный смыслъ отъ «точнаго разума» закона11 и нередко выска-зывалъ вполне правильное мнЬые, что и ясные по буквальному смыслу законы нуждаются въ толкованш12 . Кроме того, не согласуя своего дела со словомъ, Сенатъ, при разрешена частныхъ вопросовъ, постоянно обращался къ логическому толкован^, даже при ясности буквальнаго смысла законовъ, подходящихъ къ тЬмъ вопросамъ, которые подлежали его обсуждеыю .

При восполненш пробеловъ въ законодательстве при помощи «обща-го смысла» законовъ, Сенатъ применялъ обычные, рекомендуемые теорiей прiемы логическаго разви™, преимущественно же закпючеые по аналогiи . въ двухъ его формахъ: аналоги закона и аналогш права . Однако, при этомъ, держась правильнаго взгляда на сущность аналогш, какъ на примЬнеые одной или несколькихъ нормъ къ случаямъ, ими прямо непредусмотренными но по су-

9 Объясн . къ 9 и 10 ст. Уст. Гр . Суд .

10 РЬш. 1863 г. № 853, 1871 г. К» 394, 1879 г. № 16, 1880 г. № 107,1881 г. № 79 и мн . др . до самаго послЬдняго времени (рЬш . 1909 г. № 10, 1912 г. № 46) .

11 РЬш . 1879 г. № 3: «Такъ какъ буквальное содержание этого закона не даетъ прямого указаыя для разрЬшеыя спора въ томъ или другомъ смысле, то палате следовало обратиться къ точному его разуму» . Ср . реш . 1889 г. № 53, 1905 г. № 33, 1906 г. № 72, 1907 . г. №№ 39, 53, 79

12 РЬш. 1884 г № 18: «При применена законовъ, судебныя места обязаны руководствоваться ихъ точнымъ разумомъ, уяснеыю же смысла, разума закона служитъ та цель, для которой законъ этотъ изданъ» . РЬш . 1885 г №76: «Истинный смыслъ 1 пункта 737 ст. Уст. Гр . Суд . , познаваемый не столько по тексту его, сколько сопоставлеыемъ его съ другими законами и усвоеыемъ его цЬли» . . . РЬш. 1909 г № 26: «По буквальному смыслу содержаыя ст. 555 гр . код . она имЬетъ въ виду лишь третьихъ лицъ въ указан-номъ смысле . Но, толкуя этотъ законъ по общему его смыслу, нельзя не признать, что въ основами его лежитъ такой принципъ, который вполне примЬнимъ и къ случаю, возникшему въ настоящемъ дЬлЬ» . Ср . рЬш . 1882 г. № 84, 1896 г. № 53, 1903 г № 101, 1910 г № 41.

□ Р

А

В □

□ И П

Т О

Р И

Ч

гп П

К О

■шок. -¿а .л

ПРАВО В ИСТОРИЧЕСКОМ ПРЕЛОМЛЕНИИ

УНИВЕРСИТЕТА

О.Е. Кугафина (МПОА)

6-

ществу сходнымъ съ предусмотренными13, Сенатъ сузилъ область пользоваыя этимъ прiемомъ темъ, что усвоилъ себе старинное, традицiонное правило, по . которому спе^альные и исключительные законы не подлежатъ применен^ по аналопи . Согласно этому, совершенно ошибочному и основанному на неверно понятыхъ изреченiяхъ римскихъ юристовъ правилу, случаи, по существу однородные съ предусмотренными въ спе^альныхъ или исключительныхъ законахъ и требующiе одинаковаго нормироваыя, подлежатъ обсужденiю не по этимъ за-конамъ, а по общимъ, вопреки справедливости и целесообразности14 . Къ счастью, и въ этомъ пункте Сенатъ оказался непоследовательными сплошь и ря-домъ онъ применялъ по аналоги законы, имеющiе, несомненно, характеръ спе^альныхъ изъятш . Едва ли не самымъ рельефнымъ примеромъ является установленное Сенатомъ ограничеые виндикацiи движимыхъ вещей отъ добросовестнаго прiобретателя ихъ у владельца, не имеющаго права собственности: спе^альныя правила о безповоротности продажи движимаго имущества съ публичнаго торга (ст. 1069 Уст. Гр . Суд . ) и товаровъ, данныхъ на комисаю несостоятельному должнику (ст. 476 Уст. Суд . Торг. ), Сенатъ распространилъ на все случаи отчуждеыя движимыхъ вещей фактическимъ ихъ владельцемъ при условш добросовестности прюбретателя15 .

Неверно понялъ Сенатъ и свое отношеые къ низшимъ судамъ: онъ расширилъ свою компетен^ю за ихъ счетъ . Постановлеые 815 ст. Уст. Гр . Суд ., предписывающее публиковать разъяснеыя Сената «во всеобщее сведете для руководства къ единообразному истолкован^ и применен^ законовъ», Граждански касс . де-партаментъ понялъ въ смысле безусловной обязательности своихъ разъясненш для всехъ подведомственныхъ ему судебныхъ учрежденiй при разрешенiи делъ, однородныхъ съ теми, по коимъ последовали разъяснеыя . Между темъ, ни изъ 815 ст. Уст. Гр . Суд ., ни изъ объясненш къ ней не видно, чтобы составители Уста-вовъ хотели придать решеыямъ Сената такую силу. Мало того, они даже не могли этого сделать, не подрывая принятаго и последовательно проведеннаго ими принципа отделеыя судебной власти отъ законодательной, такъ какъ объявить сенатсюя разъяснеыя обязательными для всехъ судовъ, по отношеыю ко всемъ

ч

Реш . 1880 г. № 206: «При разрешена могущихъ возникнуть недоразумгЬый надлежитъ руководствоваться теми постановлеыями закона, которые определяютъ отношеыя, свой-ственныя учрежден1ямъ, наиболее сходнымъ съ указаннымъ, какъ по характеру, такъ и по цели своей деятельности» . Реш . 1910 г. № 39: «возбужденный вопросъ долженъ быть разрешенъ по аналопи закона, т. е . сообразно съ теми его постановлеыями, которыми определяются правовыя отношеыя, наиболее близюя по своей природе къ подлежащимъ разрешеню» . Ср . реш . 1901 г. №№ 110 и 125, 1895 г. № 21, 1904 г. № 49, 1911 г. № 54 . Реш . 1870 г Кг 334: «Ст. 9 Уст Гр . Суд . не дозволяетъ суду недостатокъ въ спец1альномъ постановлена по одному предмету восполнять спец1альнымъ постановлеыемъ, издан-нымъ исключительно для другого предмета» . Реш . 1884 г Кг 59: «Спец1альный законъ, установляющм для известнаго рода делъ или случаевъ изъят1я изъ общаго закона, не можетъ быть распространяемъ по аналопи на непредусмотренные имъ дела и случаи» . Дальнейшая подробности объ указанномъ традицюнномъ правиле см . въ моихъ сочин . : «Учеые о толковали гражд . зак . », стр . 286 и 287, 307— 309, и «Руководство къ толковаыю и применен^ законовъ», 1913, стр . 145—147. Реш . 1880 г. №№ 291 и 303.

13

14

V; ' .д* ••. . / . \ - ч , у '»' «Кг Гч* 4 ' ' " ' ' *

■стник

УНИВЕРСИТЕТА

имени О.Е. Кутафина (МГЮА)

ВаськОВский Е. В.

Правотворческая деятельность новых судов в сфере процесса и права гражданского

179

сходнымъ и однороднымъ дЬламъ, значило бы придать этимъ разъяснеыямъ характеръ общихъ юридическихъ нормъ — пояснительныхъ законовъ, значило бы присвоить Сенату въ извЬстныхъ предЬлахъ законодательную власть . Чтобы составители Судебныхъ Уставовъ хотЬли предоставить Сенату такую прерогативу, это тЬмъ менЬе вероятно, что ея не имЬетъ и французскiй кассацiонный судъ, послужившш образцомъ при учрежденiи кассацiонныхъ департаментовъ Сената . И однако Сенатъ, какъ по Гражданскому кассацюнному департаменту16, такъ и по Общему Собран^17 призналъ за собою монопол^ правотворчества, поставивъ преграду самодеятельности прочихъ судовъ и придавъ ей даже запретный ха-рактеръ18 . Подавленные авторитетомъ Сената, суды стали, въ большинстве случаевъ, слЬпо применять сенатсюя разъяснеыя и, вместо того, чтобы самостоятельно толковать и логически развивать нормы, ограничивались подыскиваыемъ подходящихъ сенатскихъ рЬшенш, жадно ловя каждое, даже мимоходомъ оброненное замЬчаые, каждое случайное слово Сената19 . Въ результат- оказалось, что толковаые законовъ почти всецело сосредоточилось въ рукахъ Сената, такъ что подъ правотворчествомъ судебной практики приходится понимать только творческую деятельность одного Сената20

II. Правотворческая деятельность суда въ области гражданскаго права (матерiальнаго)

Матерiалъ, надъ которымъ пришлось работать новымъ судамъ въ области граж-данскаго права, не только позволялъ, но и настоятельно требовалъ отъ нихъ широкой интенсивной самодеятельности . Имъ нужно было разрешать столкновеыя интересовъ въ развивающемся съ каждымъ днемъ все сильнее и разностороннее гражданскомъ оборот- при помощи правилъ Свода Законовъ, этой груды плохо систематизированные и еще хуже редактированныхъ узаконенш казуистиче-скаго характера, изданныхъ въ разныя эпохи, на протяженш нЬсколькихъ вЬковъ, нерЬдко по случайными поводами, неполныхъ, противорЬчивыхъ, не освЬщенныхъ

РЬш . 1867 г. № 519, 1872 г № 974, 1873 г № 168, 1874 г. № 599, 1879 г. № 9 и др . РЬш . Общ . Собр . 1867 г № 519 и др . , вплоть до 1909 г № 30 . РЬш . Общ . Собр . 1867 г № 519 и др . , вплоть до 1909 г № 30 .

Нельзя не заметить, что въ нЬкоторыхъ случаяхъ судебные учреждеыя не подчинялись разъяснеыемъ Сената и тЬмъ побуждали его пересматривать свои разъяснеыя, при-чемъ иногда Сенатъ сознавался въ своей ошибке и изменялъ взглядъ Такъ, напр , въ рЬшенм Гражд . касс . деп . 1907 г № 101 говорится: «въ силу приведенныхъ соображенм, отступая по данному вопросу отъ разъяснена, преподанныхъ въ рЬшенм 1885 г. № 8, и признавая вполнЬ правильнымъ изложенное выше заключеые судебной палаты, Сенатъ опредЬляетъ кассацюнную жалобу оставить безъ послЬдствм» . Но таюе случаи встречались въ практик- Сената очень рЬдко . Между тЬмъ, они ясно показываютъ, какъ полезно предоставить низшимъ судамъ самостоятельность при разрЬшенм дЬлъ . См . по этому вопросу мой «Курсъ гражд . процесса», I, 1913 г. , стр . 217 и 218 . Проявлять самостоятельное творчество могли только тЬ судебный палаты, который выполняли кассацюнную функцю вмЬсто Сената . Но сборники ихъ рЬшеый не публиковались и въ печать проникли только немнопя рЬшеыя .

'■¿71 *

□

"О А

В □ □ И П Т О Р И Ч

гп П

К О

■ Вь > ¿Щи

180

ПРАВО В ИСТОРИЧЕСКОМ ПРЕЛОМЛЕНИИ

УНИВЕРСИТЕТА

О.Е. Кугафина (МПОА)

\

общими принципами, отставшихъ отъ изменившихся условш жизни . Вдобавокъ, изъ всехъ частей Свода наихудшей является та, съ которой чаще всего пришлось иметь дело новымъ судамъ, — 1 часть X тома, — небрежно склеенная «переходными», связующими статьями мозаика изъ подробныхъ постановлена по во-просамъ, которые затрагиваютъ интересы казны или относятся къ дворянскому землевладеню, и изъ скудныхъ, отрывочныхъ и неясныхъ правилъ о наиболее распространенныхъ и важныхъ отношенiяхъ гражданскаго оборота, мозаика съ массой пустыхъ местъ, настоятельно требовавшихъ заполненiя .

Общей части въ гражданскихъ законахъ нетъ; неясные и противоречивыя постановленiя о правоспособности и дееспособности физическихъ лицъ включены въ разделъ, посвященный опеке, или разсеяны по другимъ томамъ Свода; немнопя, тоже сбивчивыя и неполные правила относительно объектовъ права прiурочены преимущественно къ недвижимымъ имуществамъ; о юриди-ческихъ же лицахъ и сделкахъ никакихъ постановленiй общаго характера нетъ, за искпючеыемъ трехъ статей, которые перечисляютъ общества и учреждеыя, обладающiя правомъ прiобретать имущества21, и несколькихъ статей, посвящен-ныхъ заключенiю и исполненiю договоровъ22 . Не менее многочисленны и важны пробелы въ области вещнаго права . Отсутствуютъ не только определеые вещ-наго права, но и указаыя на разницу между вещнымъ и обязательственнымъ правомъ; равнымъ образомъ, нетъ ни определенiя понята владенiя, ни характеристики способовъ прюбретеыя и потери его, а столь существенному вопросу, какъ защита владеыя, посвящена всего одна статья23 . Въ ученм о праве собственности обойденъ молчаыемъ принцитальный вопросъ о необходимости передачи владеыя (традицш) для прiобретенiя права собственности по договору, и совершенно не упомянуто о целой группе способовъ прюбретеыя права собственности; спецификацш, смешенш, приращенш движимости къ движимости, застройке, засеве и др . Но особенно недостаточны постановлеыя о вещныхъ правахъ на чужое имущество: изъ всехъ видовъ узуфрукта подвергнуть нормирована только одинъ (пожизненное владеые родовымъ именiемъ супруга, завещаннымъ од-нимъ супругомъ другому24, о сервитутахъ дано всего несколько самыхъ общихъ правилъ25, а о реальныхъ повинностяхъ вовсе не говорится . Немало весьма важныхъ пробеловъ и въ обязательственномъ праве . Ни объ условiяхъ и сро-кахъ, ни о договорахъ между отсутствующими лицами и въ пользу третьихъ лицъ, ни о симуляцм нетъ ни слова, а общiя условiя действительности договоровъ определены неполно и неточно . ЗатЬмъ, оставлены безъ всякой нормировки бумаги на предъявителя, представительство безъ полномочiя и незаконное обогащеые; постановлеыя же объ отдельныхъ договорахъ, даже широко распространенныхъ въ жизни, крайне скудны и сводятся иной разъ къ одной—двумъ статьямъ . Въ области семейнаго права недостаточность постановлена особенно чувствуется въ институтахъ опеки и попечительства, а въ наследственномъ праве оставлены почти безъ регламентами институты душеприказчичества и отказовъ .

Ст. 413, 414 и 698. Ст. 569—572, 1528 и сл . Ст. 531.

Ст. 5331—53313. Ст 452 и сл , 535, 536

: • '. . .яа

УНИВЕРСИТЕТА

имени О.Е. Кутафина (МГЮА)

ВаськОВский Е. В.

Правотворческая деятельность новых судов в сфере процесса и права гражданского

181

Вотъ краткш перечень наиболее обширныхъ и важныхъ пробЬловъ въ граж-данскихъ законахъ, настоятельно требовавшихъ устранеыя . И Сенатъ присту-пилъ къ ихъ устранена . Где представлялось возможнымъ, онъ прибЬгалъ къ аналогiи, распространяя на непредусмотренные законами случаи отдЬльныя нормы и группы нормъ, установленные для сходныхъ, однородныхъ случаевъ; где этотъ прiемъ былъ непримЬнимъ, за отсутствiемъ въ законодательств- нормъ, относящихся къ однороднымъ случаямъ, тамъ Сенатъ выводилъ изъ налйчныхъ нормъ общiе принципы, съ которыми и оперировалъ; наконецъ, где и это было невозможно, Сенатъ подвергалъ юридическому анализу встретившiеся случаи и да-валъ соответствующее ихъ существу разрЬшеые, руководствуясь соображеыями справедливости и целесообразности и стараясь, чтобы это разрЬшеые не противоречило общимъ принципамъ действующаго законодательства

Очень мнопе и порою весьма крупные пробелы Сенатъ восполнилъ первымъ способомъ—посредствомъ заключеыя по аналогш .

Такъ, выше было замечено, что въ 1 части X тома предусмотрЬнъ и нор-мированъ только одинъ видъ узуфрукта, или пользовладЬыя, именно пожизненное владЬые родовымъ имЬыемъ, предоставленное однимъ супругомъ другому по завЬщаню . Но пожизненное владЬые можетъ имЬть предметомъ и благопрiобретенныя имущества, можетъ быть установлено собственникомъ не только по завЬщаыю, но и другими возмездными и безвозмездными сделками; встречается, наконецъ, не пожизненное, а срочное пользовладЬые26 . Но такъ какъ все эти виды пользовладЬыя по существу своему одинаковы, то Сенатъ примЬнилъ къ нимъ правила, касающiяся пожизненнаго владЬыя родовымъ имуществомъ въ силу завЬщаыя супруга27 . Въ гражданскихъ законахъ упомя-нутъ цЬлый рядъ случаёвъ, когда надъ имуществомъ должна быть учреждена опека: поводами къ этому служатъ какъ малолетство собственника, такъ и его душевная болезнь, расточительность, безвестное отсутствiе, смерть . А права и обязанности опекуновъ определены закономъ только применительно къ опекЬ надъ имуществомъ малолЬтнихъ лицъ . Сенатъ распространилъ постановлеыя, касающiяся одного этого вида опеки, и на друпе, находя, что, «въ силу ст. 9 Уст. Гр . Суд ., надлежитъ руководствоваться тЬми постановлеыями закона, которые опредЬляютъ правовыя отношеыя, свойственныя учреждеыямъ, наиболее сход-нымъ какъ по характеру, такъ и по цели своей деятельности»28

Гораздо труднее и сложнее была задача Сената въ техъ случаяхъ, когда онъ не могъ пользоваться заключеыями по аналогш, вследствiе отсутствiя пригод-ныхъ для этого нормъ . А въ такомъ именно положенш онъ находился, встречаясь даже съ весьма распространенными въ жизни отношеыями . Такъ, назначеые душеприказчиковъ для исполнеыя завЬщательныхъ распоряженш представ-ляетъ собою обычное явлеые въ нашемъ быту: редкое завЬщаые обходится безъ того, чтобы завещатель не возложилъ на кого-либо изъ своихъ родныхъ или друзей осуществлеыя своей последней воли . Вследствiе этого, чрезвычайно важно точное опредЬлеые объема правъ и обязанностей душеприказчика: каюя именно действiя онъ можетъ совершать, съ какого и до какого момента длятся

26 Ст. 514 т. X ч . I Св . Зак .

27 РЬш . 1892 г. № 11, 1895 г. № 82, 1898 г. № 5, 1889 г. № 59 и др .

28 РЬш . 1880 г. № 206, 1878 г. № 42, 1903 г. № 30, 1912 г. № 134 и др .

□ Р А В □ □ И П Т О Р И Ч

гп П

К О

' Въ > Ёши

'¿'

и'- '», а *'

ПРАВО В ИСТОРИЧЕСКОМ ПРЕЛОМЛЕНИИ

УНИВЕРСИТЕТА

О.Е. Кугафина (МПОА)

его полномочiя, каковы его отношенiя къ наследникамь и постороннимъ лицамъ и т. д . На все эти вопросы нЪть ответа въ 1 части X тома, и ея постановлеыя о душеприказчичестве ограничиваются двумя статьями, изь коихь вь одной говорится, что «духовныя завЪщаыя исполняются: 1) душеприказчиками и 2) самими наследниками, по воле завещателя» (ст. 1084), а вь другой воспрещается слу-жащимь вь карантинныхъ учреждеыяхь быть душеприказчиками лицъ, выдер-живающихъ карантинь (ст. 1085) . Сенать должень быль самостоятельно нормировать институтъ душеприказчичества . И действительно, онь посвятиль этому институту целый рядь решенм, вь которыхь, опираясь на общее положеые 1084 ст. и подкрепляя свои выводы статьями 24 и 25 Уст. Гр . Суд ., предоставляющими душеприказчикамь право искать и отвечать на суде по деламь, связаннымь сь исполнеыемь завещанш, а иногда, ссылаясь на аналопю сь опекой и до-говоромь доверенности, построиль целое учеые о душеприказчичестве . Онь призналь, что душеприказчикь является представителемь не наследниковь, а завещателя29, и что обьемь его полномочш должень быть определяемь на основанш завещанiя30; при отсутствiи же вь завещали точнаго указанiя правь душеприказчика, онь можеть и обязань совершать все действiя, необходимые для исполнеыя завещательныхь распоряженiй31, что распоряженiе завещателя о назначена душеприказчика вступаеть вь силу сь момента утверждеыя завещаыя32, но что, несмотря на это, душеприказчику «предоставляется приступать кь исполнен^ завещаыя и охране оставшагося после завещателя имущества и правь наследниковь еще до утверждеыя кь исполнен^ завещанiя, иначе распоряжеыя о похоронахь, призренiе детей умершаго и самое представлеые завещанiй кь утвержден^ душеприказчиками являлись бы невозможными»33; что при назначенш несколькихь душеприказчиковь отношеыя между ними должны определяться по аналопи сь отношеыями между несколькими опекунами надь однимь и темь же имуществомь, или несколькими поверенными34; что наследники имеють право требовать устранеыя душеприказчика, оказавшагося неспособнымь кь надлежащему исполнен^ завещательныхь распоряженш35; что душеприказчикь, по окончанш возложенной на него обязанности, должень представить наследникамь, по ихь требован^, отчеть и отвечаеть за убытки, понесенные ими оть его действм и упущенш36; что душеприказчикь волень сложить сь себя это зваые37, и что вь такомь случае, равно какь вь случае его смерти, завещаые исполняется прочими душеприказчиками38, а если ихь неть, то самими наследниками39 .

ч

Реш . 1899 г. № 40, 1900 г № 110 .

Реш . 1899 г № 40 и № 86 .

Реш . 1871 г №№ 1258, 1879 г № 1, 1881 г № 116, 1885 г № 132, 1899 г № 86, 1912 г № 28 .

Реш . 1869 г. № 612 .

Реш . 1895 г. № 96 .

Реш . 1898 г. № 76, 1911 г. № 51.

Реш . 1912 г. № 28 .

Реш . 1867 г. № 518, 1871 г. № 738.

Реш . 1869 г. № 227, 1873 г. № 578, 1876 г. № 77, 1879 г. № 134 . Реш . 1871 г. № 873.

Реш . 1868 г. № 308, 1875 г. № 27, 1898 г. № 76 .

• .'. ■ .. .> К

29

30

31

32

33

34

УНИВЕРСИТЕТА

имени О.Е. Кутафина (МГЮА)

ВаськОВский Е. В.

Правотворческая деятельность новых судов в сфере процесса и права гражданского

Съ помощью такихъ же прiемовъ Сенату пришлось восполнять пробелы въ законодательств- относительно договоровъ страховаыя и задатка, а также определять общiя условiя действительности юридическихъ сдЬлокъ .

Договоръ страховаыя получилъ широкое распространеые въ жизни: на каж-домъ шагу страхуются имущество, капиталы, товары, жизнь . Такъ какъ страховыми опера^ями занимаются не отдЬльныя лица, а общества, действующiя на основами своихъ уставовъ, которые имЬютъ значеые спецiальныхъ законовъ, то отношеыя между страховщиками и страхователями обсуждаются по правиламъ, заключающимся въ этихъ уставахъ Однако, нередко возникаютъ вопросы, не предусмотренные уставами . Въ такихъ случаяхъ судамъ необходимо обращаться къ общегражданскимъ законамъ, а въ этихъ законахъ договору страховаыя посвящена всего одна статья, дающая общее опредЬлеые договора страховаыя имущества40 . Основываясь на этой стать- и анализируя данное въ ней опредЬлеые страховаыя, Сенатъ установилъ цЬлый рядъ положенш, касающихся различныхъ сторонъ страхового договора . Такъ, имЬя въ виду, что цЬль страховаыя состо-итъ въ возмЬщенш убытковъ, Сенатъ признали, что оно не можетъ быть источни-комъ прюбрЬтеыя выгоды для страхователя, а потому: страховое общество обязано возместить страхователю только действительно понесенные ими убытки и въ правЬ удостовериться какъ въ наличности страхуемаго имущества, такъ и въ стоимости его, определяя вознаграждеыя за убытки по действительной стоимости41; недопустимо двойное страховаые, т. е . страховаые одного и того же имущества въ полной стоимости дважды, а возможно лишь дополнительное страховаые уже застрахованнаго въ неполной стоимости имущества42; страхователь выигрышнаго билета обязанъ доказать, что онъ вышелъ въ тиражъ, и представить подлинный билетъ43; по полученш страхового вознаграждеыя страхователь уже не въ прав-требовать возмЬщеыя убытковъ съ лица, виновнаго въ поврежденш застрахованнаго имущества, а это право принадлежитъ страховому обществу44 . ДалЬе, Сенатъ нашелъ, что страховой договоръ, по своему существу, направленъ на ограждеые страхователя отъ убытка, безъ внимаыя къ размЬрамъ его, вслЬдст^е чего страховое общество не въ праве ограничить свою ответственность полной утратой всего застрахованнаго имущества и снять съ себя ответственность за повреждеые его45; что страховаые производится въ виду предполагаемой опасности, въ возможности наступлеыя которой долженъ удостовериться страхователь, а не стра-ховщикъ, такъ что если кто-либо застраховалъ билетъ, уже вышедшш въ тиражъ, то страховое общество не обязано возвращать ему напрасно уплаченной премш46;

Ст. 2199 т. X ч . I: «Страховаые есть договоръ, въ силу коего составленное для

предохранеыя отъ несчастныхъ случаевъ общество или частное лицо пр1емлетъ на

свой страхъ корабль, товаръ, домъ или иное движимое или недвижимое имущество за

условленную премию или плату, обязуясь удовлетворить уронъ, ущербъ или убытокъ,

отъ предполагаемой опасности произойти могущй» .

РЬш . 1880 г. № 40, 1881 г. № 118 .

РЬш . 1879 г. № 80, 1884 г. № 114 .

РЬш . 1881 г. № 110, 1881 г. № 57, 1896 г № 9 .

РЬш . . 1882 г №№ 44 и 98 .

РЬш . 1891 г. № 101.

РЬш . 1388 г. № 73 .

41

42

43

44

45

46

□ Р А В □ □ И П Т О Р И Ч

ГП П

К О

УП1 А

40

184

ПРАВО В ИСТОРИЧЕСКОМ ПРЕЛОМЛЕНИИ

УНИВЕРСИТЕТА

О.Е. Кугафина (МПОА)

что страховой договоръ основывается на личномъ доверш страховщика къ страхователю и его заботливости объ имущества, а потому не можетъ быть переусту-паемъ другому лицу безъ соглаая страховщика47; что при страховали лица отъ не-счастнаго случая страховое общество освобождается отъ ответственности, если повреждеые здоровья произошло вследст^е умысла со стороны застрахованна-го48; что страховать имущество можетъ не только собственникъ, но и пожизненный владелецъ, имЪющм самостоятельный имущественный интересъ въ сохраненш предмета своего права49 .

Точно так же въ нашемъ быту весьма употребительно обезпечеые догово-ровъ посредствомъ внесенiя задатка: при заключенш договора одна изъ сторонъ уплачиваетъ другой определенную сумму денегъ, съ тЬмъ условiемъ, что эта сумма поступить въ пользу контрагента, если внесшая ее сторона уклонится отъ исполнеыя договора, и будетъ возвращена ей, если неисполнеые договора про-изойдетъ безъ ея вины . Такимъ способомъ обезпечиваются всевозможные договоры: купля движимости, наемъ имущественный (квартиръ, дачъ) и личный (прислуги, рабочихъ), перевозка, поставка, заказъ и т. д . Въ гражданскихъ же законахъ постановлеыя о задатке прiурочены къ запродаже недвижимости и продаже движимости50, причемъ некоторые вопросы, возникающiе при неисполненш этихъ договоровъ, оставлены безъ разрешеыя . Основываясь на указанныхъ постановлеыяхъ, а также на общихъ правилахъ гражданскихъ законовъ относительно заключеыя договоровъ и ссылаясь, вдобавокъ, на установившая въ быту обычай, Сенатъ разъяснилъ, что задатокъ обезпечиваетъ исполнеые договора, что неисполнеые договора по вине давшаго задатокъ — влечетъ за собой утрату задатка, а въ случае неисполнеыя договора по вине получившаго задатокъ . или безъ чьей-либо вины — задатокъ подлежитъ возвращен^; что лицо, въ пользу котораго поступилъ задатокъ, имеетъ право взыскать съ неисправнаго контрагента вознаграждеые за убытки отъ неисполнеыя договора, но лишь въ томъ количестве, насколько они превышаютъ сумму задатка; что отъ задатка следуетъ строго отличать авансъ, т е уплачиваемую впередъ часть той суммы, которую одинъ контрагентъ обязанъ, согласно договору, уплатить другому51; что авансъ дается не въ виде обезпечеыя договора, а потому и долженъ быть воз-вращенъ въ случае, если договоръ не будетъ осуществленъ, по чьей бы это вине ни произошло; что если изъ обстоятельствъ дела не видно съ полною ясностью, уплачена ли сумма въ виде задатка или же въ виде аванса, то следуетъ предполагать, пока не доказано противное, что стороны имели въ виду задатокъ52 .

ч

Реш . 1886 г. № 13, 1893 г № 5 .

Реш . 1907 г № 66 .

Реш . 1893 г № 5 .

Ст. 1685—1689, 1513 и 1518 т. X ч . 1 Св . Зак .

Реш . 1888 г № 33 . Въ этомъ рЪшенм Сенатъ подвелъ итогъ своимъ прежнимъ разъяснеыямъ и обобщилъ ихъ . Следуетъ заметить, что Сенатъ не сразу пришелъ къ формулированнымъ въ этомъ решеыи положеыямъ, а неоднократно высказывался въ другомъ смысле, именно, что задатокъ имеетъ характеръ обезпечеыя договора только въ прямо указанныхъ закономъ случаяхъ запродажи недвижимости, въ прочихъ же случаяхъ онъ представляетъ собою не что иное, какъ авансъ (реш . 1876 г. № 169, 1877 г. № 219) .

Реш . 1892 г. №№ 12 и 40, 1905 г. № 65 .

47

48

49

50

51

УНИВЕРСИТЕТА

имени О.Е. Кутафина (МГЮА)

Васьковский Е. В.

Правотворческая деятельность новых судов в сфере процесса и права гражданского

Постановлеыя гражданскихъ законовъ объ общихъ условiяхъ действительности юридическихъ сделокъ чрезвычайно скудны . Въ ст. 700 и 701 сказано только, что «способы прюбретеыя правъ» основываются на «непринужденномъ произволе и согласш», которые должны быть свободны, и что свобода и произ-волъ нарушаются «принуждеыемъ и подлогомъ», а затЬмъ въ следующей, 702, статье определяется поняте принуждеыя въ смысле физическаго насилiя . На основанш этихъ немногихъ постановлен^, въ связи съ несколькими правилами, относящимися къ частнымъ случаямъ (къ ошибке въ завещаыяхъ, къ обману при продаже движимости), Сенатъ определилъ юридическое значеые ошибки, обмана и принуждеыя . Именно, онъ призналъ, что ошибка одного изъ контрагентовъ въ самомъ основанш сделки или въ существенномъ условш ея даетъ ему право требовать уничтожеыя сделки53; что обманъ въ существенномъ качестве предмета сделки, подрывающш свободу воли контрагента, имеетъ такое же значеые, какъ ошибка54, и что подъ обманомъ следуетъ понимать не только уголовно-наказуемое деяые, но и всякое недобросовестное действiе, посредствомъ котораго одинъ изъ контрагентовъ вводится въ заблуждеые55; что не только физическое насилiе, которое предусмотрено въ 702 ст. 1ч . X т., но и нравственное давлеые можетъ служить причиной недействительности сделки, именно, если оно заключается въ угрозе настоящимъ или будущимъ зломъ, и если, притомъ, эта угроза — «серьезная, действительная, возбуждающая основательное опасеые за доропя блага человека, за его жизнь, здоровье, честь или имущество, или за благо лицъ, ему близкихъ»56 .

Въ законахъ нетъ общаго постановлеыя и относительно притворныхъ, или симулятивныхъ, сделокъ, а имеются две статьи, касающiяся частныхъ случа-евъ симуляцш: въ одной идетъ речь о духовныхъ завещаыяхъ, прикрывающихъ собою дареые57, а въ другой — о договоре займа, скрытомъ подъ видомъ поклажи58 . Но въ обеихъ статьяхъ предписывается обсуждать притворную сделку по правиламъ, установленнымъ для той, которая подъ нею скрыта . Обобщая эти спе^альныя правила и подкрепляя свое заключеые ссылкой на общiя положеыя относительно необходимости сознательнаго волеизъявлеыя для силы сделки, Сенатъ установилъ давно признанный наукой и западными кодексами принципъ, что «притворная сделка, прикрывающая собою другое действительно состоявшееся между сторонами договорное соглашеые, подлежитъ уничтоженю лишь въ томъ случае, если сила такого соглашеыя не охраняется закономъ; если же оно само по себе закону не противно, то сделка не уничтожается, а прикрывае-

Реш . 1872 г № 343, 1875 г № 858, 1878 г № 129, 1890 г № 9, 1892 г № 26, 1899 г № 60, 1903 г. № 106 .

Реш . 1873 г. № 1450, 1883 г. № 78, 1884 г № 28, 1890 г. № 9, 1899 г. № 60, 1901 г № 86 . Реш . 1878 г. № 129, 1883 г № 78, 1890 г. № 9 и др .

Реш . 1901 г № 21. Въ этомъ рЪшенм Сенатъ отказался отъ взгляда, который проводился имъ въ предшествовавшихъ рЪшеыяхъ и состоялъ въ томъ, что основаыемъ къ оспариваню сделокъ можетъ служить только принуждеые, караемое уголовными законами, какъ преступлеые, но не принуждеые ненаказуемое — нравственное давлеые (реш . 1868 г № 785, 1869 г. № 760, 1875 г. № 258, 1876 г. №№ 398, 582 и др . ) . Ст. 991 т. X ч . I . Ст. 2114 т. X ч . I.

54

55

56

57

58

□

Р А

В □

Ш И П Т О Р И Ч

гп П

К О

ПРЕЛОМЛЕНИИ

>

Л.;; ■ ... .Х>.

53

ПРАВО В ИСТОРИЧЕСКОМ ПРЕЛОМЛЕНИИ

УНИВЕРСИТЕТА

О.Е. Кугафина (МПОА)

ш

■Ж* Г-

мое ею соглашенiе обсуждается по правиламъ о томъ договоре, которому оно по своимъ признакамъ соотвЬтствуетъ»59 .

Еще одинъ важный пробЬлъ въ ученш о юридическихъ сдЬлкахъ, это — отсутствiе постановленiй объ условiяхъ и срокахъ . Хотя 1530 ст. 1 части X т. разрЬшаетъ включать въ договоры «всяюя условiя, законамъ не противныя, какъ-то, условiя о сроке, о платежахъ, объ обезпечеыяхъ и т. п ., «а въ ст. 1426 и 1427 говорится о «необходимыхъ и произвольныхъ условiяхъ въ купчихъ крЬпостяхъ», но ни поня^е условiя и срока, ни разница между ними, ни последствiя ихъ наступлеыя или ненаступленiя закономъ не определены . СдЬлалъ это Сенатъ, воспроизведя теоретическое учеые о сроке и условш60 .

Въ приведенныхъ до сихъ поръ случаяхъ Сенатъ восполнялъ пробелы, нормируя таюе институты, о которыхъ упоминается въ дЬйствующемъ праве, о ко-торыхъ въ немъ имеются какiя-либо, хотя бы самыя отрывочныя одностороннiя и скудныя постановленiя . Но иногда Сенатъ долженъ былъ заново создавать институты, обойденные въ законахъ полнымъ молчаыемъ и неизвестные имъ ни по имени, ни по существу. Въ гражданскихъ законахъ, напримЬръ, не упоминается о договорахъ въ пользу третьихъ лицъ: все постановлеыя о заключенш и исполненш договоровъ опредЬляютъ только взаимныя права и обязанности контрагентовъ . Основываясь на томъ, что законы наши прямо не возбраняютъ договаривающимся лицамъ устанавливать каюя-либо права въ пользу третьихъ лицъ, Сенатъ пришелъ къ выводу, что таюе договоры не противорЬчатъ общему смыслу действующаго права, и призналъ, что третье лицо, хотя бы и не участвовавшее въ заключенш договора, но выразившее соглаае воспользоваться предоставленными ему по договору выгодами, получаетъ право требовать исполнеыя договора судебнымъ порядкомъ61 .

Точно так же умалчиваютъ граждансюе законы о чекахъ, контокоррент-, бу-магахъ на предъявителя и о незаконномъ обогащенш . Построить общую теор№ бумагъ на предъявителя62 и чековъ63 Сенату помогли еще нЬкоторыя узаконеыя частнаго характера, именно, относительно выигрышныхъ и банковыхъ билетовъ; но по отношеыю къ незаконному обогащеыю Сенатъ былъ лишенъ даже такой опоры, а долженъ былъ исходить изъ общихъ постановлен^ о виндикацш имущества отъ незаконнаго владельца и о вознагражденш за убытки64; что же касается контокоррента, то Сенату пришлось просто обратиться къ выводамъ теорш, ссылаясь на то, что этотъ договоръ не противенъ действующему праву65 .

ч

РЬш . 1901 г. № 45, 1891 г № 62, 1890 г. № 41, 1905 г № 105 и др .

РЬш . 1879 г. № 27 и 1908 г. № 77 (виды условм и последств1я ихъ), 1909 г. № 112 (понят1е

срока и отлич1е отъ услов1я), 1910 г. № 49 (исчислеые сроковъ), 1912 г № 47 (резюме

р-шенм о срок-, подкрепленное ссылками на литературу) и др .

РЬш . 1877 г № 372, 1878 г. № 257, 1880 г № 174, 1882 г. № 4, 1906 г. № 36, 1907 г. № 23 .

РЬш . 1884 г. № 6, 1885 г №№ 27 и 89, 1889 г № 93 .

РЬш . 1892 № 114, 1900 г. № 71, 1905 г. № 63 .

РЬш . 1873 г № 713, 1875 г. № 336, 1876 г № 324, 1878 г. № 291, 1887 г. № 13, 1889 г. № 23 и др

РЬш . 1907 г № 18: «Чтобы договоръ контокоррента былъ противенъ действующему у насъ закону, на это никто изъ сторонъ не указываетъ, и Сенатъ не усматривает въ виду же того, что, по разъяснеыямъ Сената въ р-шеыяхъ 1869 г. № 1292 и 1893 г № 50,

• ■ .. .> '»■

59

60

61

62

63

73

L-—^ i

■стник

УНИВЕРСИТЕТА

имени O.E. Кутафина (МГЮА)

ВаськОВский Е. В.

Правотворческая деятельность новых судов в сфере процесса и права гражданского

187

III. Правотворческая деятельность суда въ области гражданскаго судопроизводства

Несравненно меньше простора для проявлешя свободнаго творчества им-лъ Сенатъ въ области гражданскаго судопроизводства . Причина этого заключается въ томъ, что Уставъ Гражданскаго Судопроизводства составленъ и редактированъ безконечно лучше первой части X тома, такъ какъ пред-ставляетъ собой ц-льный, тщательно разработанный и отд-ланный кодексъ, последовательно проводящш принципы, ц-лесообразность которыхъ признана наукой и законодательнымъ опытомъ западноевропейскихъ государствъ . Однако и въ Устав- Гражданскаго Судопроизводства им-ются проб-лы, потребовавшiе восполнешя и въ д-йствительности восполненные Сенатомъ . Хотя эти проб-лы и не столь обширны, какъ въ I части X тома, однако они иногда тоже охватываютъ ц-лые отд-лы, ц-лые институты . Это им-етъ м-сто преимущественно въ области охранительнаго, или безспорнаго, судопроизводства . Вотъ рядъ прим-ровъ .

Порядокъ укр-плешя права собственности, прюбр-теннаго по давности влад-шя, и порядокъ утверждеыя въ правахъ насл-дства оставлены безъ законодательной регламентами .

Относительно прюбр-теыя права собственности по давности влад-ыя въ гражданскихъ законахъ говорится только, что фактическое влад-ше, если оно продолжится въ течете 10 л-тъ спокойно, безспорно, непрерывно и въ вид-собственности, «превращается» въ право собственности66 . Но ни въ гражданскихъ законахъ, ни въ Устав- Гр . Суд . не указано, какимъ образомъ можетъ и должно быть удостов-рено это «превращеше» фактическаго состояшя въ право . А, между т-мъ, безъ документовъ, свид-тельствующихъ о прюбр-тенш права собственности, давностный влад-лецъ, сд-лавшшся собственникомъ, не въ состоянш распоряжаться своею вещью, если она — недвижимость: онъ не можетъ ни продать, ни заложить ея . Восполняя этотъ проб-лъ, Сенатъ разъ-яснилъ, что давностный влад-лецъ, желающш, чтобы прюбр-теше имъ права собственности было офи^ально удостов-рено, можетъ обратиться съ хода-тайствомъ, въ порядк- охранительнаго производства, объ укр-пленш за нимъ права собственности, и что судъ, пров-ривъ наличность условш, при которыхъ фактическое влад-ше становится правомъ собственности, постановляетъ опред-леше о признанш за просителемъ этого права, а зат-мъ влад-льцу выдается старшимъ нотарiусомъ кр-постное свид-тельство на право собственности67 . При установленш этихъ правилъ Сенатъ опирался на постановлешя Устава Гр . Суд . относительно укр-плешя права собственности за покупателемъ имущества съ публичныхъ торговъ и прим-нилъ по аналоги статей 1164 и 1165 того же Устава

судебныя м-ста могутъ при толковали законовъ руководствоваться общими началами

права, принявъ эти начала въ основаые своихъ р-шенм, то Сенатъ считаетъ ум-стнымъ,

при определена присущихъ договору контокоррента свойствъ, обратиться къ тому

опред-леню, которое этому договору даетъ наука» .

Ст. 533, 557 и сл . X т. 1 ч .

РЬш . 1872 г. № 792, 1901 г № 46 и др .

□

Р А

В □

Ш И П Т О Р И Ч

m П

К О

36

37

ПРАВО В ИСТОРИЧЕСКОМ ПРЕЛОМЛЕНИИ

УНИВЕРСИТЕТА

О.Е. Кугафина (МПОА)

Подобно укреплен^ права собственности по давности владеыя, утверждеые въ правахъ наследства тоже необязательно и не нормировано въ законахъ, которые разрешають наследникамь, смотря по ихъ желаыю, либо фактически вступить во владЪые наследственнымь имуществомь, не обращаясь кь содейств^ суда, либо домогаться офицiальнаго признаыя своихь наследственкыхь правь68 . Однако, во многихь случаяхь наследники не могуть обойтись безь обращенiя кь суду, именно тогда, когда наследственное имущество находится вь завЪдыванш опеки или хранится вь кредитныхь учреждеыяхь, либо сдано на храненiе част-нымь лицамь после смерти собственника . Для того, чтобы вь этихь случаяхь получить имущество, наследники должны быть судебнымь порядкомь утверждены вь правахь наследства . Но каковь этоть порядокь, Уставь Гр . Суд . не ука-зываеть, ограничиваясь только постановлеыемь, что наследники должны заявить о своемь желанш судебнымь учреждеыямь, согласно общимь правиламь подведомственности и подсудности69, и что судебные учреждеыя постановляють определеыя о вводе наследниковь во владенiе дошедшимь до нихь недвижи-мымь имуществомь не прежде, чемь ими будуть уплачены наследственныя пошлины70 . Вь дополнеые кь этимь постановленiямь, Сенать даль целый рядь су-щественныхь руководящихь указанш . Прежде всего, исходя изь того положеыя, что наследство представляеть собою «совокупность имуществь, правь и обязательству оставшихся после умершаго» 71), Сенать призналь, что утверждеые вь правахь наследства должно быть производимо ко всему наследству, а не кь отдельнымь частямь его, и что только вь техь случаяхь, когда разныя части наследства подлежать различному порядку наследоваыя (напр ., родовыя имущества, доставшiяся оть отца, и родовыя имущества, доставшiяся оть матери), только тогда возможно утверждеые вь правахь наследства по отношеыю кь каждой изь такихь частей порознь72 . Изь понятя же наследства, далее, Сенать вывель, что, при утвержденш вь правахь наследства, судь должень ограничиться поверкой родственной связи наследника сь наследодателемь, не определяя, кь какому имуществу онь утверждается73 . Сь другой стороны, изь того, что размеры наследственныхь долей определены вь самомь законе, Сенать заключиль, что наследникь, ходатайствующш обь утвержденш себя вь правахь наследства, не обязань указывать свою долю, а если укажеть, то его заявлеые не обязательно ни для суда, ни для него самого, такь что впоследствш онь вь праве требовать увеличеыя своей доли до законнаго размера, а судь можеть увеличить эту долю, не стесняясь своимь прежнимь определеыемь74 . Устанавливая вь точности значеые судебныхь определенш обь утвержденш вь правахь наследства и имея вь виду 1241 ст. 1 ч . X т., по которой явившiеся вь течеые шести месяцевь со времени публикацш о вызове наследники вводятся во владеые наследствомь, что не лишаеть прочихь наследниковь пра-

ч

Ст. 1261 т. X ч . I, ст. 1408 Уст Гр . Суд . Ст. 1408 Уст Гр . Суд . Прим . кь 1408 ст. Уст Гр . Суд . Ст. 1104 т. X ч . I

Р"ш . 1875 г. № 848, 1882 г. № 103, 1885 г. № 1, 1890 г. № 43, 1893 г. № 4 .

Р"ш . 1882 г. № 103, 1885 г. № 1.

Р"ш . 1893 г № 4, 1898 г № 35, 1899 г № 15 .

58

59

УНИВЕРСИТЕТА

имени О.Е. Кутафина (МГЮА)

Васьковский Е. В.

Правотворческая деятельность новых судов в сфере процесса и права гражданского

ва заявить впоследствш свои претензш на наследство вь исковомь порядке, Сенать пришель кь заключен^, что определенiе обь утвержденш вь правахь наследства представляеть собою вь сущности не что иное, какь предварительное удостовереые права наследника вступить во владеые наследственнымь имуществомь, удостовереые, которое можеть быть затЬмь оспорено другими наследниками и отменено по ихь иску75 . Изь этого следуеть, что если при производстве вь охранительномь порядке дела обь утвержденш вь правахь наследства несколькихь лиць, являющихся сонаследниками вь одномь и томь же имуществе, между ними возникнеть спорь, то это обстоятельство не должно повлечь за собой прекращеыя охранительнаго производства и отсылки всехь спорящихь кь исковому порядку, а судь должень, продолжая производство дела, утвердить вь правахь наследства техь изь наследниковь, которые доказали свои права, и отказать темь, которые этого не доказали; после того уже неутвержденные наследники могуть домогаться признаыя своихь правь путемь предьявлеыя иска кь утвержденнымь76 . При этомь, разсматривая дело вь охранительномь порядкЬ, судь имееть право принимать вь доказательство родственной связи наследниковь сь наследодателемь только предустановленные закономь (ст. 208 т. X ч . 1) доказательства, именно: метричешя книги, родос-ловныя, дворяншя, городовыя книги, ревизшя сказки и друпе акты состояыя, но не каюе-либо иные, хотя бы и формальные документы . Это ограничеые Сенать мотивируеть темь соображеыемь, что нельзя «допустить представлеыя при охранительномь порядке производства техь доказательствь, которые, какь требующiя более тщательнаго и осторожнаго изследоваыя, могуть быть допущены только при исковомь процессе, где учаспемь сторонь вь д"л" и возможностью производства всехь техь судебныхь действш, которые указаны вь Уставе Гр . Суд . для освещеыя доказательствь (экспертиза, допрось свидетелей и др . ), обезпечивается более успешный ходь дела»77 .

Еще одинь очень важный пробель вь правилахь охранительнаго производства пришлось восполнить Сенату. Дело вь томь, что вь Уставе Гр . Суд . нормированы отдельные виды охранительнаго производства, но отсутствують общiя правила, одинаково относящiяся ко всемь видамь его . Эти правила Сенать должень быль самь выработать, что онь и сделаль, выводя ихь изь сущности охранительнаго производства, изь постановлен^ по отдельнымь видамь его и применяя по аналогш правила частнаго порядка производства . Такь, вь виду основного признака охранительнаго производства — односторонности его (вь смысле отсутствiя ответчика, кь которому предьявлень искь), Сенать ограничиль применеые вь охранительномь производстве принципа состязательности, обу-словленнаго наличностью двухь тяжущихся сторонь вь процессе78, сузиль, какь только что было указано, кругь доказательствь, которые могуть быть принимаемы судомь во внимаые79, и призналь недопустимыми вступлеые и привлечете третьихь лиць, предполагающихь наличность спора о праве гражданскомь

75 Р"ш . 1885 г № 131, 1897 г № 71, 1911 г № 24 .

76 Р"ш . 1897 г № 72 .

77 Р"ш . 1912 г № 69 .

78 Р"ш . 1912 г №№ 22, 69, 70.

79 Р"ш . 1912 г № 69 .

□

Р А

В □

Ш И П Т О Р И Ч

гп П

К О

190

ПРАВО В ИСТОРИЧЕСКОМ ПРЕЛОМЛЕНИИ

УНИВЕРСИТЕТА

О.Е. Кугафина (МПОА)

6-

между несколькими лицами80 . Затемъ, усматривая сходство по существу между определеыями суда, постановляемыми въ охранительцомъ порядке, и между частными опредЪлешями, Сенатъ призналъ, что первыя, какъ и вторыя, могутъ быть отменяемы и изменяемы самимъ постановившимъ ихъ судомъ, въ случае изменешя обстоятельствъ, въ виду которыхъ они были постановлены, если только даннымъ определешемъ не разрешается окончательно вопросъ о праве81, и что какъ те, такъ и друпя, не стЬсняютъ судъ при разрешенш тождественнаго вопроса въ исковомъ порядке82 и подлежатъ обжалован^ въ частномъ порядке83, а затЬмъ и въ кассацiонномъ84 . Напротивъ, правило 814 ст. Устава Гр . Суд . относительно простановки, по просьбе ответчика, исполнешя решеыя, въ случае подачи имъ кассацюнной жалобы, Сенатъ нашелъ неприменимымъ въ охрани-тельномъ производстве, такъ какъ «въ немъ нетъ решеыя, нетъ и ответчика85 . Точно так же признаны Сенатомъ недопускающими распространешя на охранительное производство и некоторые друпя статьи Устава, относящiяся къ исковому производству, именно въ виду существенной разницы между тЬмъ и другимъ производствомъ86 .

Не столь обширны, но не менее существенны и гораздо более многочисленны пробелы въ правилахъ искового производства, устраненные Сенатомъ, частью посредствомъ применешя по аналопи постановлен^ Устава относительно сход-ныхъ случаевъ, частью на основанш общихъ принциповъ процесса и сущности нормируемыхъ институтовъ . Къ числу наиболее важныхъ изъ такихъ пробеловъ принадлежать следующiе .

Бываютъ случаи, когда лицо, къ которому нужно предъявить искъ, уже умерло, а наследники его еще не приняли наследства . Въ такихъ случаяхъ Уставь дозволяетъ предъявлять искъ «къ лицу умершаго»87, не поясняя при этомъ, кому должна быть вручена повестка, и кто долженъ заменить умершаго въ процессе . Эти вопросы Сенатъ разрешилъ согласно ст. 752 и 960 Уст. Гр . Суд ., предусматривающимъ случаи смерти тяжущагося во время производства дела: эти статьи предоставляютъ истцу право просить соответствующiя опекунсмя учреждешя о назначенш опекуна къ имуществу умершаго и предпи-сываютъ суду прюстанавливать производство дела до назначешя опекуна или до явки наследниковъ88 . Такой же порядокъ примененъ Сенатомъ и къ темъ встречающимся иногда въ жизни случаямъ, когда истецъ не знаетъ, къ кому следуетъ предъявить искъ, такъ какъ ему неизвестно, кому принадлежитъ имущество, по отношешю къ которому онъ имеетъ какое-либо требоваше, какъ,

ч

Реш . 1912 г. № 69 .

Реш . 1876 г. № 483, 1881 г. № 147 и др .

Реш . 1895 г № 90, 1903 г № 140 .

Реш . 1912 г № 69 .

Реш . 1894 г № 97, 1896 г № 124 .

Реш . 1912 г № 22 .

Реш . 1907 г № 51 (неприменимость въ охранит порядке ст. 332 Уст Гр . Суд . , воспрещающей изменеые исковыхъ требованм), реш . 1912 г. № 70 (неприменимость 706 ст. , предписывающей суду не выходить за пределы требована сторонъ) . Ст. 215 Уст. Гр . Суд .

Реш . 1878 г. № 290, 1903 г. № 36 .

: • '. . .яа

80

81

82

83

84

85

УНИВЕРСИТЕТА

имени О.Е. Кутафина (МГЮА)

ВаськОВский Е. В.

Правотворческая деятельность новых судов в сфере процесса и права гражданского

191

напр . , когда имущество, хозяинь котораго неизвестень, поставлено неизвестно кемь вь такое положеые, что нарушаеть права истца (оставлено вь помещенш, купленномь истцомь сь торговь)89 .

Согласно 792 и сл . статьямь Уст. Гр . Суд ., кассацюнныя жалобы могуть быть подаваемы на окончательный, вошедшiя вь законную силу решеыя су-дебныхь палать; относительно же возможности обжаловаыя вь кассацюнномь порядкЬ частныхь определенш законь ничего не говорить . Сенать допустиль кассацюнное обжалованiе и частныхь определенш вь техь случаяхь, когда они, по своему юридическому значеыю, равносильны решеыямь, т. е . «когда ими заканчивается самое производство дела вообще или по данному вопросу, и за-симь по производству этому уже не можеть состояться решеыя, вместе сь ко-имь могло бы быть обжаловано также и частное определеые»90 . Кь числу такихь окончательныхь определенш принадлежать, напр ., определеые о прекращенш дела по неподведомственности или неподсудности данному суду91, о непринятш апелляцюнной жалобы92 и т. п . Вообще, вь виду скудости и недостаточности правиль Устава о частномь порядке производства Сенать призналь необхо-димымь «почерпать указаыя вь исковомь порядке производства», применяя соответствующiя статьи по аналогш93 . Вь Уставе обойдень молчаыемь вопрось о порядке исправлеыя описокь и ошибокь вь судебныхь решеыяхь . А между темь оне нередко встречаются . «Воспрещать самому суду», замечаеть Сенать, «исправлять ошибки, значило бы отнять у решеыя всякое значеые и даже лишить тяжущагося навсегда признаннаго за нимь решеыемь права, если ошибка усмотрена имь по истеченш апелляцюннаго или кассацюннаго срока» . Поэтому Сенать допустиль исправлеые ошибокь вь решеыяхь самими судами вь томь порядке, какой установлень закономь для толковаыя решенш94 .

Вь Уставе преподаны подробные правила относительно обращеыя взыскаыя по исполнительнымь листамь на жаловаые, получаемое должникомь-чиновни-комь на государственной службе, но ничего не сказано о жалованш, получаемомь должникомь на частной службе . Сенать призналь возможнымь применять эти правила и кь жаловаыю, получаемому должникомь на частной службе, по найму95 . При производстве гражданскихь дель чрезвычайно важное значеые имееть составлеые протоколовь заседанш, куда вносились бы св"д"ыя о томь, что происходило вь заседанш . Офи^апьное закреплеые всехь этихь св"д"нш вь письменной форме необходимо для того, чтобы вы^я инстанцш, вь случае обжаловаыя судебнаго решеыя, могли проверить правильность действш суда . Между темь вь Уставе Гр . Суд . общихь правиль о веденш протоколовь неть, а имеется лишь несколько постановлен^ по частнымь вопросамь: относительно занесеыя вь протоколы прокурорскихь заключенш, свидетельскихь показанiй96 и т. п .

89 Реш . 1903 г. № 73 .

90 Р"ш . 1913 г № 19 (итогь предшествующей практики) .

91 Р"ш . 1887 г № 52 .

92 Р"ш . 1887 г № 56 .

93 Р"ш . 1885 г № 69 .

94 Р"ш . 1885 г № 69,1891 г № 11 и др.

95 Р"ш . 1893 г № 66 (раньше Сенать держался противоположнаго мнЬыя) .

96 Ст 346, 406 и др Уст Гр Суд

□ Р

А

В □

□ И П

Т О

Р И

Ч

гп П

К О

■ Вь ¿¡¿Йй > Ёяи

ПРАВО В ИСТОРИЧЕСКОМ ПРЕЛОМЛЕНИИ

УНИВЕРСИТЕТА

О.Е. Кугафина (МПОА)

6-

ч

Зато въ Уставе Уголовнаго Судопроизводства существуютъ три категорш пра-вилъ веденiя протоколовъ: для мировыхъ судей, для судебныхъ следователей и для уголовныхъ отдЪлёнм окружныхъ судовъ97. Изъ этихъ трехъ категорш правилъ наиболее соответствуетъ характеру производства въ гражданскихъ отделенiяхъ окружныхъ судовъ та, которая установлена для уголовныхъ отделенш техъ же судовъ, а потому Сенатъ разъяснилъ, что «судъ долженъ, по аналогiи, въ виду неимеыя въ Уставе Гр . Суд . правилъ о порядке составлешя протоколовъ, применять, на основанш 9 ст. Уст. Гр . Суд ., правила, изложенные въ Уставе Уг. Суд . (ст. 835—845), въ той мере, какъ они применимы къ производству гражданскихъ делъ98 . Уставъ Гр . Суд . предусмотрелъ случаи описи и продажи съ публичнаго торга недвижимаго имущества, находящегося въ общемъ владенш несколькихъ лицъ, за долги одного изъ нихъ99, но упустилъ изъ виду, что подобные же случаи возможны и по отношеыю къ движимому имуществу, которое тоже бываетъ пред-метомъ общей собственности . Принявъ во внимаше, что «граждансюе законы, определяя юридическую природу общаго права собственности, не делаютъ какого-либо различiя по существу такого права между имуществомъ недвижимымъ и движимымъ», Сенатъ призналъ, что правила описи и продажи общей недвижимости должны быть распространены, по аналоги, и на движимость100 .

Въ приведенныхъ случаяхъ Сенатъ восполнялъ пробелы въ Уставе Гр . Суд ., посредствомъ применешя по аналоги одной или несколькихъ статей его . Но иногда этотъ способъ оказывался непригоднымъ, за отсутствiемъ нормъ, который предусматривалъ бы вопросы, однородные съ подлежавшими разрешен^ . Тогда Сенатъ обращался къ общему смыслу нормъ, касающихся даннаго института, и выводипъ изъ нихъ руководящiе принципы, которые и клалъ въ основу своихъ разъясненш,

Такь, въ Уставе Гр . Суд . ничего не говорится ни о возможности отказа истца отъ предъявленнаго иска, ни о последствiяхъ отказа . Путемъ сопоставлешя статей Устава относительно возбуждешя, прюстановлешя и прекращешя производства, Сенатъ пришелъ къ тому заключен^, что, пока ответчикъ не извещенъ судебной повесткой о предъявленномъ къ нему иске, истецъ имеетъ право взять свой искъ назадъ, не подвергаясь никакимъ невыгоднымъ последствiямъ; но после того, какъ ответчикъ получилъ повестку, прекращёше дела по одностороннему желаыю истца можетъ последовать только при томъ условш, если отъ такого прекращешя не пострадаютъ интересы ответчика, т. е ., если истецъ отказывается отъ иска навсегда, безъ права его возобновлешя, или если ответчикъ не будетъ требовать разрешешя дела101) . Уставъ Гр . Суд ., определяя условiя действительности судебнаго признашя, даетъ стороне, сделавшей признаке, право опровергать его только въ случае заблуждешя въ какихъ-либо обстоятель-ствахъ, не относившихся къ ея личными действiямъ102 . Но Сенатъ, исходя изъ понята признашя, какъ акта распоряжешя тяжущагося своими правомъ, разъ-

Ст. 142—144, 467—475, 835—845 Уст. Уг. Суд . Реш . 1887 г. № 27, 1878 г. № 270. Ст. 1188—1191 Уст Гр . Суд . Реш . 1910 г. № 39 .

Реш . 1873 г. № 742, 1875 г. № 692, 1879 г. № 399, 1881 г. № 53, 1910 г. № 12 . Ст. 481 Уст Гр . Суд .

• .'. ■ .. .> К

97

УНИВЕРСИТЕТА

имени О.Е. Кутафина (МГЮА)

ВаськОВский Е. В.

Правотворческая деятельность новых судов в сфере процесса и права гражданского

ясниль, что для действительности признаыя необходимы полноправность лица, делающаго его, а также наличность свободной и сознательной воли, такь что оно можеть быть опровергаемо также и при отсутствш одного изь этихь условш103 . Говоря о возмещенш судебныхь издержекь, Уставь Гр . Суд . предусматриваеть только т" случаи, когда дело разрешено судомь по существу вь пользу одной изь сторонь вь целомь или вь части, а также когда производство прекращено по отводу о неподсудности104 . Однако, кроме этихь способовь прекращеыя дель, существуеть еще целый рядь другихь: отказь истца оть иска вполне или частью, прекращеые судомь, вследствiе отсутствiя абсолютныхь предположена процесса, по причине неявки истца, по разнымь отводамь, сверхь отвода о неподсудности . Во всехь этихь случаяхь тоже возникаеть вопрось о порядке возмещеыя судебныхь издержекь, и этоть вопрось должень быть разрешаемь различно, сообразно сь особенностями каждаго случая . Такь и разьясниль Се-нать вь целомь ряде решенш105 .

Весьма недостаточны имеющiяся вь Уставе Гр . Суд . постановлеыя относительно процессуальнаго положеыя третьихь лиць, присоединяющихся или при-влекаемыхь на сторону одного изь тяжущихся . Вь Уставе определены только, когда и вь какомь порядке происходить присоединеые третьяго лица, а затемь просто сказано, что третье лицо «допускается кь обозреыю всехь актовь производства, кь письменнымь обьяснеыямь и кь словесному состязаню, вь качестве участвующаго вь д"л" лица»106 . Да и это общее положеые, прiуроченное, вдо-бавокь, кь привлечен^ третьяго лица одной стороной и не касающееся добро-вольнаго вступлеыя его, не даеть ключа кь разрешен^ вопросовь о взаим-ныхь отношеыяхь между третьимь лицомь и первоначальными тяжущимися и способе разрешеыя конфликтовь между нимь и тою стороной, кь которой оно присоединилось

По мере возникновеыя этихь вопросовь вь практике судовь, Сенать разрешаль ихь, исходя изь понятя и цели присоединения третьихь лиць кь чужому процессу. Такь, онь призналь, что третье лицо вь праве подават част-ныя, апелляцюнныя и кассацюнныя жалобы, хотя бы главная сторона, кь которой оно присоединилось, не обжаловала судебнаго решеыя107; что третье лицо можеть приводить новыя доказательства и выставлять новыя возражеыя, за искпючеыемь такихь, которыя могуть быть выдвигаемы только хозяиномь дела, какимь является главная сторона (напр ., предьявлеые встречнаго иска), или который противоречать заявлеыямь главной стороны; что третье лицо не вь праве стать на место главной стороны и принять на себя ея роль; что судебныя издержки не могуть быть присуждаемы сь него вь пользу противной стороны . Вь Уставе Гр . Суд . несколько статей посвящено продаже сь публичнаго торга заложенныхь имуществь . Но эти постановлеыя далеко не охватывають всехь встречающихся вь жизни комбинацш . Ни права залогодержателя, вступившаго

Реш . 1886 г № 51. Ст 868 и 869 Уст Гр Суд

Реш . 1870 г № 528, 1875 г № 481, 1876 г № 137, 1880 г № 136, 1887 г № 4, 1895 г № 1, 1896 г № 128, 1910 г № 12, 1911 г № 13, 1913 г № 8. Ст 660 Уст Гр Суд

Вь рЪшеыи 1908 г № 84 Сенать сделаль резюме своей практики .

□ Р А В □ □ И П Т О Р И Ч

гп П

К О

■ Вь > ¿Щи

103

104

105

106

107

194

• «V

ПРАВО В ИСТОРИЧЕСКОМ ПРЕЛОМЛЕНИИ

УНИВЕРСИТЕТА

О.Е. Кугафина (МПОА)

во временное управленiе описаннымъ именiемъ, ни отношеше залогодержателя къ другимъ взыскателямъ, ни, въ особенности, отношешя между первымъ и последующими залогодержателями, при наличности несколькихъ закладныхъ, не определены сколько-нибудь точно . Все это долженъ былъ нормировать Се-натъ, что онъ и сделалъ посредствомъ логическаго развита общихъ началъ залогового права108 .

¿ЧГ'

\

IV. Критическая оценка правотворческой деятельности Правительствующего Сената

Юридическiя нормы, вновь созданный Сенатомъ въ видахъ восполнешя пробеловъ въ законодательстве, допускаютъ критическую оценку съ двухъ точекъ зре^я: во 1-хъ, съ . точки зре^я ихъ внутренняго достоинства, т. е . соответствiя ихъ выводамъ теорiи, или, иначе, требовашямъ справедливости и целесообразности, изъ которыхъ исходитъ теорiя, и, во 2-хъ, съ точки зренiя согласованности ихъ съ общимъ смысломъ законодательства . Первый изъ этихъ крт^евъ могъ бы быть примененъ къ сенатской практике съ безусловной строгостью въ томъ случае, если бы Сенатъ пользовался полною свободой правотворчества Тогда вся ответственность за качество новыхъ нормъ лежала бы на немъ Но такой свободы Сенату не предоставлено; при создали новыхъ нормъ онъ обязанъ держаться общаго смысла действующаго законодательства; это — рамка, за пределы которой онъ не въ праве выходить Следовательно, руководствоваться выводами теорш, соображеыями справедливости и целесообразности Сенатъ могъ только въ той мере, въ какой это совместимо съ общими началами действующаго права . Необходимость соблюдешя этихъ границъ понималъ самъ Сенатъ109 и въ действительности соблюдалъ ихъ . Поэтому, его можно упрекнуть только въ томъ, что онъ обращался за помощью къ научной теорш далеко, не во всехъ случаяхъ,

108 Реш. 1893 г. № 76 (здесь резюмирована практика Сената по вопросу о правахъ залогодержателя, вступившаго во временное управлеые описаннымъ имЪыемъ), 1871 г. № 994, 1876 г. № 93, 1878 г. № 248, 1881 г. № 38, 1884 г. № 5, 1893 г. №№ 33 и 72, 1899 г. № 38, 1901 г. № 74, 1902 г № 61, 1908 г. № 34, 1912 г № 36 и др .

109 Реш. 1869 г. № 1292: «Принят1е судебнымъ местомъ въ основаые рЪшеыя началъ граж-данскаго права тогда можетъ быть признано неуместнымъ и неправильнымъ, когда окажется, что изъ общаго смысла существующихъ законоположенм нельзя сделать того вывода, какой сделанъ судомъ, или когда выводъ этотъ стоитъ въ противореча съ ясно выраженными въ законе правилами или съ общимъ духомъ закона» . См . реш . 1907 г. № 18, 1911 г. № 16 . Не такъ точно определены Сенатомъ услов1я, при какихъ судъ можетъ руководствоваться справедливостью . Реш, 1900 г. № 62: «Къ такому заключен^ неизбежно приводитъ и чувство справедливости, долженствующее всегда помогать судье при разрешена сомнительныхъ случаевъ» . Реш . 1913 г. № 13: «Только въ сомнитель-ныхъ случаяхъ, когда ощущается явный пробелъ въ законе, судъ долженъ руководствоваться чувствомъ справедливости» . Реш . 1912 г. № 129: «Соображения общей справедливости противоречатъ точному разуму действующаго закона, который въ споре о праве гражданскомъ только и можетъ служить источникомъ для отлич1я справедливаго отъ не-справедливаго» . Ср . реш . 1905 г. 16 52, 1910 г. № 25, 1907 г. № 104 .

.¡¿4 :.• \ -¿а .> •••.•Ч-«.'

V; ' .д* ••. . / . \ - ч , у '»' «Кг Гч* 4 ' ' " ' ' *

■стник

УНИВЕРСИТЕТА

имени О.Е. Кутафина (МГЮА)

ВаськОВский Е. В.

Правотворческая деятельность новых судов в сфере процесса и права гражданского

когда это позволяль общiй духь законодательства110 . Не проявляй Сенать излишней сдержанности вь этомь отношенш, онь избежаль бы многихь грубыхь про-маховь, каковы, напр ., смешеыя понятiй правоспособности и дееспособности111, ведеыя чужихь дель безь полномочiя и незаконнаго обогащеыя 112, легатарiевь и наследниковь113, и не повторяль бы изь года вь годь давно отвергнутаго наукой правила, будто отрицательные факты не подлежать доказываыю114 .

Обращаясь кь другому критер^, который можеть быть приложень кь се-натскимь разьяснеыямь, — кь степени ихь согласованности сь духомь законодательства, — следуеть спросить, всегда ли Сенать быль верень этому духу и не уклонялся ли оть него подь темь или инымь предлогомь? Кто близко знакомь сь сенатской практикой, тоть знаеть, что таюя уклонеыя случались и порою делались Сенатомь вполне сознательно . Воть несколько примеровь . На практике возникь вопрось: должень ли быть признань несостоявшимся публичный торгь, вь случае неуплаты покупщикомь крепостныхь пошлинь вь семидневный срокь? «Хотя последствiя неуплаты пошлины», говорить Сенать, «положительно вь законе не установлены, темь не менее совокупный смысль правиль Устава Гр . Суд . не оставляеть сомнеыя вь томь, что цена купленнаго сь публичнаго торга имеыя и крепостныя сь него пошлины должны быть внесены вь одинь и тоть же семидневный срокь, и что проданное сь публичнаго торга имеые не можеть быть укреплено за покупщикомь какь вь случае невзноса имь остальной, сверхь задатка, части цены имеыя, такь и вь томь (случае), когда онь не уплатиль крепостныхь пошлинь . Такимь образомь, возбужденный вь семь деле вопрось должень быть разрешень вь утвердительномь смысле» . Казалось бы, на этомь выводе Сенату следовало остановиться . Но онь продол-жаеть: «однако строгое и безусловное применеые 3 пункта 1170 ст. Уст. Гр . Суд . кь случаямь просрочки вь уплате крепостныхь пошлинь, вь виду карательнаго свойства этого закона и замеченнаго выше отсута^я вь немь положительнаго на этоть счеть предписаыя115, представлялось бы не вполне справедливымь» . Развивая эту мысль, Сенать приходить, вь конце концовь, кь тому заключен^, что крепостныя пошлины могуть быть уплачены и по истеченш семидневна-го срока116 . Итакь, вопреки ясному, по собственному признаню Сената, смыслу законовь, Сенать обратился кь соображеыямь справедливости, которыми самь же считаеть возможнымь руководствоваться только вь случаяхь сомнеыя вь смысле законовь . Любопытно, что вь подтверждеые своего окончательнаго

'■¿71 *

о*

110 Кроме указанныхь вь предыдущемь примЪчанм рЪшенм см . еще рЪшеыя 1893 г № 50, 1907 г № 104, 1911 г № 61.

111 Р"ш . 1872 г № 1234, 1883 г № 51 и мн . др . Впервые вь рЪшенм 1896 г № 44 Сенать про-вель разницу между этими понят1ями .

112 Р"ш . 1878 г № 291, 1887 г № 13, 1889 г № 23 .

113 Р"ш . 1874 г № 596, 1879 г № 340. Только вь последнее время (рЪш . 1903 г № 122, 1909 г № 40) Сенать сталь отличать легатар1евь оть наследниковь .

114 Р"ш . 1871 г № 1125, 1872 г № 307, 1908 г № 101 и мн . др . См . мой «Учебникь гражд . процесса», 1914 г , стр . 327.

115 Вь настоящее время такое предписаые вь 1170 ст. имеется: оно внесено вь нее зако-номь 11 января 1913 г

116 Р"ш . 1885 г № 112 .

□ Р А В □ □ И П Т О Р И Ч

гп П

К О

ПРЕЛОМЛЕНИИ

■шок. -¿а .л >,£4>-

» £-<' л Я

ПРАВО В ИСТОРИЧЕСКОМ ПРЕЛОМЛЕНИИ

УНИВЕРСИТЕТА

О.Е. Кугафина (МПОА)

В-

ч

вывода Сенатъ сослался на другое свое отступлеше отъ точнаго смысла закона: «въ решенш 1874 г. № 586 было разъяснено, что приня^е судомъ, вопреки 2 п . 266 ст. Уст. Гр . Суд ., искового прошеыя, поданнаго не самимъ истцомъ, а посто-роннимъ лицомъ, безъ приложешя законной доверенности, не можетъ повлечь за собою уничтожешя всего производства, если доверенность была впоследствш представлена до постановлешя судебнаго определешя о возвращена искового прошеыя . Применительно къ этому разъяснен^, следуетъ допустить и возможность представлешя въ судъ невнесенныхъ въ семидневный срокъ крепостныхъ пошлинъ, до постановленiя определешя о последствiяхъ торга» . Такъ одинъ ложный шагъ послужилъ оправдашемъ для другого . Въ решенм 1874 г № 586, на которое сослался Сенатъ, речь шла о представительстве безъ полномочiя только при предъявлен^ иска . Во многихъ другихъ решеыяхъ Сенатъ призналъ допустимымъ, основываясь на требовашяхъ справедливости, такое же представительство и въ иныхъ случаяхъ, несмотря на то, что оно совершенно неизвестно действующимъ законамъ . Какъ для представительства при закпюченш юри-дическихъ сделокъ, такъ и для процессуального представительства наши законы требуютъ наличности предварительнаго полномочiя и вменяютъ судамъ въ обязанность «не принимать къ своему производству делъ, когда окажется, что поверенный не имеетъ полномочiя на ведете дела»117 . Отсюда следуетъ, что сделки и процессуальный действiя, совершенные однимъ лицомъ отъ имени другого безъ предварительнаго полномочiя, не должны были бы иметь юридической силы . Однако Сенатъ призналъ, что они сохраняютъ силу, въ случае последующаго одобрешя действш повереннаго лицомъ, отъ имени котораго онъ действовалъ, находя, что это «вытекаетъ изъ понята справедливости»118 .

Въ приведенныхъ случаяхъ Сенатъ, отступая отъ ясного смысла законовъ, открыто сознавался въ этомъ Но гораздо чаще онъ старался замаскировать свои уклонеыя, более или менее искусно, ссылками на нормы действующаго права . Такъ, малолетне, не дости^е 14 летъ, по ясному смыслу нашихъ законовъ, не могутъ самостоятельно заключать никакихъ решительно сделокъ: за нихъ действуютъ опекуны . Отсюда следуетъ, что малолетне лишены права совершать даже самыя пустячныя сделки обыденной жизни: покупать, напр ., товары въ лавкахъ . Практическая необходимость заставила Сенатъ отказаться отъ стро-гаго применешя этого правила: «Хотя малолетнш не признается способнымъ къ действiямъ по управлешю и распоряжеыю его имуществомъ, но изъ этого не следуетъ, чтобы представительство за малолетняго, въ лице опекуна или попечителя, требовалось безусловно во всехъ действiяхъ отъ имени малолетняго, изъ которыхъ могутъ возникнуть для него обязательные отношешя по его имуществу, и чтобы такое представительство не могло быть заменено, въ известныхъ случаяхъ, разрешешемъ или соглааемъ опекуна на непосредственный действiя малолетняго . Къ подобнымъ случаямъ следуетъ отнести покупку малолетнимъ товара изъ лавки, и если таковая покупка имела место съ ведома и разрешешя опекуна или попечителя, то нетъ законнаго основашя усматривать въ действiяхъ малолетняго недействителвную, по своимъ последст^ямъ, сделку. Подтверждеыемъ этого вывода служитъ 222 статья, которая, по содержашю сво-

117 П . 4 ст. 584 Уст. Гр . Суд .

118 Реш. 1892 г № 93 (эдесь указаны предшествующ1я р-Ьшеыя), 1909 г. № 87 .

:■ ■ ... . .• ■«.*■

УНИВЕРСИТЕТА

имени O.E. Кутафина (МГЮА)

Васьковский Е. В.

Правотворческая деятельность новых судов в сфере процесса и права гражданского

197

ему, имееть въ виду вообще несовершеннолетий возрастъ, т. е . не только лицъ, достигшихъ 17 леть, но и малолетнихь, и вь силу которой действительность обязательства, выданнаго отъ имени несовершеннолетняго, обусловливается согласiемь опекуна на выдачу несовершеннолетнимь обязательства»119 . На са-момь дЪлЪ 222 статья, составляя непосредственное продолжеые предшеству-ющихъ 220 и 221 статей, не распространяется на малолетнихь, а имееть вь виду несовершеннолЪтнихь вь тЬсномъ смысле слова, т. е . достигшихъ 17 леть; о сделкахь малолетнихь говорить 218 статья, предписывающая считать ихь недействительными . Если же вь 222 ст. употреблено выражеше «безь соглаая опекуна» и «во время малолетства», то это явные редакцюнные промахи, обьяс-няемые неустойчивостью терминологiи I ч . X тома: подь «опекуномь» разумеется «попечитель», а подь «малолетствомь» — несовершеннолетие120 . Такимь обра-зомь, 222 ст., на которую сослался Сенать, на самомь деле не подкрепляеть его мнеыя . Другой примерь представляеть разьяснеше Сената по вопросу о форме заключешя договора поклажи между супругами . Законь требуеть облечешя договора поклажи вь форму сохранной расписки и не разрешаеть доказывать его посредствомь свидетельскихь показанш; исключеше сделано только для поклажи вь торговомь быту и для техь случаевь, когда сохранная расписка не можеть быть составлена по «особеннымь чрезвычайнымь обстоятельствамь», каковы: пожарь, кораблекрушеше, внезапное обьявлеше похода и проч . 121 . Вь практике Сената возникь вопрось о договоре поклажи между супругами . Сенать, отсту-пивь оть точнаго смысла закона, призналь, что спорь о поклаже между супругами можеть быть разрешень и на основанш свидетельскихь показанш . Моти-вироваль свой выводь Сенать темь, что «формы договоровь, установляемыя закономь для ограждешя интересовь договаривающихся лиць, разсчитываются на отношешя, такь сказать, деловыя . . . распространять же эти формы на сделки домашнежитейсюя . . . значило бы идти противь требованш жизни и, вместо ограждешя правь, ставить напрасные затруднешя»122 . Несомненно, что сь такой точки зреыя следовало бы признать возможность совершешя, безь требуемыхь закономь формальностей, всехь вообще сделокь между супругами и членами семьи, допустивь доказываше свидетельскими показашями даже займа и заклада . Чемь же мотивируеть Сенать вводимую имь для супруговь льготу? Ссылкой на разрешеше закона отдавать вещи на хранеше безь письменного акта «вь виду особенныхь чрезвычайныхь обстоятельствь» . Не значить ли это приравнять вступлеше вь законный бракь кь пожару, наводнешю или кораблекрушешю?

Приведенные примеры, число которыхь легко было бы умножить, показыва-ють, что Сенать не разь уклонялся оть истиннаго смысла законовь, сь целью приспособить ихь кь потребностямь жизни . Несомненно, что вь этихь случаяхь онь выходиль за пределы своей компетенцш и, подь видомь толковаыя законовь, изменяль и исправляль ихь, присваивая себе вь известной мере законодательную функ^ю . Несомненно также, что это явлеше нежелательное, такь какь оно нарушаеть принципь отделеыя судебной власти оть законодательной и предпи-

119 Реш . 1885 г. № 64 .

120 См . мое «Учеые о толковали законовь», стр . 177 .

121 Ст. 2104, 2111, 2112 т. X ч . I .

122 Реш . 1896 г. № 53 .

□

Р А

В □

Ш И П Т О Р И Ч

m П

К О

ПРЕЛОМЛЕНИИ

>

;; ■ ... ¿а .«¡.

■ш^ш&я* ' уадярмш w -

ПРАВО В ИСТОРИЧЕСКОМ ПРЕЛОМЛЕНИИ

В

УНИВЕРСИТЕТА

O.E. Кугафина (МПОА)

6-

санную Судебными Уставами систему тблкованiя и примененiя законовь . Но нужно добавить, что, вместе сь тЬмь, это явлеые представляеть собою естественное следствiе отсталости законодательства и вялой деятельности органовь законодательной власти Когда законы устарели и не соответствують изменившимся потребностямь жизни, и когда законодательный аппарать действуеть недостаточно интенсивно, тогда судамь приходится делать одно изь двухь: либо, строго придерживаясь истиннаго смысла законовь и постановляя несправедливые и нецелесообразныя решеыя, тормозить развите гражданскаго оборота, либо изменять законы, приспособляя ихь кь потребностямь жизни . Выборь одного изь этихь путей обусловливается степенью несоответст^я между закономь и жизнью; пока это несоответст^е невелико, законь ломаеть жизнь; когда оно становится слишкомь чувствительным, невыносимымь, жизнь наминаеть ломать законь . То и другое производится при содействш суда, служащаго посредникомь между закономь и жизнью . При этомь, не имея формальнаго права отменять и изменять законь, судь старается сделать это подь видомь толковаыя закона: перетолковывая его вкривь и вкось, онь «хватается за каждую соломинку, за каждый кажущшся доводь, лишь бы какь-нибудь мотивировать свое решеые»123 . Исторiя права любого народа представляеть массу примеровь подобнаго приспособлеыя закона кь жизни . Индмсюе юристы проделывали его надь законами Ману, китайсюе — надь законами Конфузя, римсюе — надь Двенадцатью Таблицами, глоссаторы и средневековая судебная практика — надь Юстиыановыми сводами, французсюе суды — надь Наполеоновымь кодексомь . Зтоть процессь совершается сь необходимостью, помимо желаыя и доброй воли судей . «Судебная практика безсозна-тельно и мало-помалу уступаеть натиску духа времени и подрываеть устаревшее право до тЬхь порь, пока оно не рухнеть»124 . Таковь всемiрно-историческiй законь развитя права, проявляющш свое действе всегда, когда законодательство значительно отстало оть жизни . Парализовать его можно только однимь способомь: настолько усиливь и ускоривь функцюнироваые органовь законодательной власти, чтобы они могли, зорко следя за развитемь гражданскаго оборота, поддерживать на одномь уровне сь нимь нормы действующаго права 125 .

V. Заключеые

ч

Нашъ беглый обзоръ сенатской практики, конечно, далеко не исчерпыва-етъ того, что сделано Сенатомъ по части восполнеыя пробЪловъ въ законо-дательствЪ. По необходимости пришлось ограничиться наиболее важнымъ и рельефнымъ . ВполнЪ точное поняте о грандюзности совершенной Сенатомъ работы могутъ дать составленные сенаторомъ В . Л . Исаченко Своды кассацюнныхъ положена по гражданскому праву и судопроизводству. Оба эти свода содержатъ въ себЪ около 19000 тезисовъ . Если даже допустить, что только половина ихъ посвящена восполненю пробЪловъ въ законодательств^, а другая половина разъясняетъ смыслъ наличныхъ нормъ, то и въ такомъ случай

123 Колеръ. Шекспиръ съ точки зрЪыя права, 1895 г , стр . 62 .

124 Kohler. Die schöpferische Kraft der Jurisprudenz (Jahrb . f. die Dogm . , 1887, XIII В . , S . 289) .

Ср . мой «Курсъ гражд . процесса», I, стр . 220 и 221.

V; ' .д* ••. . / . \ - ч , у '»' «Кг Гч* 4 ' ' " ' ' *

■стник

УНИВЕРСИТЕТА

имени О.Е. Кутафина (МГЮА)

ВаськОВский Е. В.

Правотворческая деятельность новых судов в сфере процесса и права гражданского

199

'А

получится крупная цифра, почти вдвое превышающая число статей въ I части X тома и Уст. Гр . Судопроизводства . Эта цифра красноречиво характеризуетъ творческую деятельность Сената въ количественномъ отношенш . Для того же, чтобы судить о качестве ея, т е о важности созданныхъ Сенатомъ нормъ по практическому значен^ определяемыхъ ими отношенш, нужно перенестись на минуту мысл^ въ будущее и представить себе, какое поня^е имелъ бы о на-шемъ гражданско-правовомъ строе историкъ права черезъ какую-нибудь тысячу летъ, если бы до той эпохи дошелъ только действующш ныне Сводъ Законовъ, а все сборники сенатскихъ решенш и сочинешя, въ которыхъ они приводятся, утерялись . Не находя въ Своде Законовъ ни одного слова о договорахъ въ пользу третьихъ лицъ, о бумагахъ на предъявителя, о страхованш доходовъ и жизни, о чекахъ, контокорренте, незаконномъ обогащенш, онъ заключилъ бы, что все эти институты были неизвестны нашему юридическому быту. Точно так же, благодаря незнакомству съ кассацюнной практикой, онъ принужденъ былъ бы думать, что у насъ задаткомъ обезпечивались только договоры запродажи недвижимости; что вторыя и третьи закладныя на имущества, заложенные у част-ныхъ лицъ, въ нашемъ быту не допускались; что добровольное представительство могло основываться только на письменномъ полномочш, и т. д ., и т. д . Словомъ, его представлеше о нашемъ гражданско-правовомъ строе столь же мало соответствовало бы действительности, какъ мало походитъ выведенный вчерне, до половины, остовъ здашя на вполне законченный, снабженный башнями, балконами, террасами и пристройками замокъ .

471 *

о*

□

Р А

В □

Ш И П Т О Р И Ч

гп П

К О

ГЖЙ&.. . .¿.у