CC BY
11
Н.Н. Ковтун, И.С. Ковтун
Ковтун Николай Николаевич - доктор юридических наук, профессор, профессор кафедры уголовного процесса Нижегородская академия МВД России
Ковтун Ирина Сергеевна - кандидат юридических наук, доцент кафедры гражданского права
Национальный исследовательский Нижегородский государственный университет им. Н.И. Лобачевского
Правоприменение: с риском для целей закона или исходя из «своего» интереса?
Нельзя сказать, что к настоящему времени категория «риска» вообще не объективирована в качестве предмета исследования как в целом в доктрине российского права, так и в той его отрасли, которая связана с нормативной регламентацией или практической реализацией уголовного судопроизводства России. Как следствие в той или иной мере известны работы, в которых предприняты усилия для формулировки понятий и видовых характеристик собственно «уголовно-процессуального риска»1 либо синтезированной его разновидности - «риска процессуально-тактического»2, «риска (в целом) криминалистического»3 и риска «тактического»4 - конвенциональной разновидности последнего. По сути последних, как правило, акцентируется и то обстоятельство, что в такой формализованной отрасли, как уголовно-процессуальное право России большинство из объективируемых рисков наиболее явно проявляют себя именно в процессе уголовно-процессуального доказывания и, как следствие, принятия процессуальных решений на основе последнего5.
Из указанного достаточно легко выводятся резюмирующие тезисы о крайне нежелательном наличии в области уголовно-процессуального права таких рисковых правовых явлений как «дискреция», «усмотрение», «право выбора» публичных субъектов применения права; традиционно констатируются и коррупционные риски сути этих правовых явлений, в том числе для итоговых целей судебной или следственной деятельности6.
В итоге, поскольку именно «диспозитивное установление правомочий, ...дает свободу не только для законных действий, но и для применения норм в своих интересах»7, (перманентно) рекомендуется безотлагательно внести изменения в нормы УПК РФ, устранив из нормативного регулирования дискреционное и потенциально коррупционное правомочие «вправе» с оптимальной его заменой на императивно определенное «обязан». Последнее, по мнению (ряда) исследователей, видимо, полностью исключит как коррупцию в следственно-судебной системе России и явное манкирование законом в своих интересах, так и малейшие поползновения к субъективному процессуальному риску.
Несколько сомневаясь как в обозначенных причинно-следственных связях, так и в реальной эффективности предлагаемых средств, позволим себе указать на несколько иные примеры публичного процессуального риска. И прежде всего на те его проявления, которые объективируют явные конфронтации с буквой закона, но при этом не только не порождают, казалось бы, ожидаемых негативных последствий, но и официально акцентируются в качестве образцов «более правильного» понимания и применения права.
Федеральным законом от 4 марта 2013 г. № 23-Ф38, казалось бы, окончательно закрыта дискуссия о доказательственном значении объяснений, получаемых в стадии возбуждения уголовного дела и слу-
1 См., напр.: Яблоков Н.П. Общие положения криминалистической тактики // Криминалистика. 2002. С. 192.
2 См., напр.: Нурутдинов О.А. Процессуально-тактические риски при расследовании преступлений в сфере экономики: дис. ... канд. юрид. наук. Н. Новгород, 2005. С. 97.
3 См., напр.: Зорин Г.А. Использование криминалистических игр, инверсий, эффектов и тактических ловушек при расследовании, обвинении и защите по уголовным делам. М., 2002. С. 202.
4 См., напр.: Белкин Р.С. Курс криминалистики: в 3 т. М., 1997. Т. 3. С. 191.
5 См.: Афанасьев А.Ю., Репин М.Е. Коррупционные риски уголовно-процессуального доказательственного права: проблемы диспозитивности // Актуальные проблемы права: материалы IV Междунар. научн. конф. (г. Москва, ноябрь 2015 г.). М., 2015. С. 197-200; Соловьева Н.А., Шинкарук В.М. Уголовно-процессуальный риск: понятие и содержание // Вестник Волгоградского гос. ун-та. Сер. 5, Юриспруденция. 2014. № 1 (22). С. 42; и др.
6 См., напр.: Лубин А.Ф. Нетленное корыстолюбие (Историко-юридический анализ) // Записки криминалистов. 1995. С. 174-197; Корыстные устремления в уголовном судопроизводстве // Молодой ученый. 2015. № 14. С. 335-337.
7 Афанасьев А.Ю., Репин М.Е. Коррупционные риски уголовно-процессуального доказательственного права: проблемы диспозитивности. С. 199.
8 О внесении изменений в статьи 62 и 303 Уголовного кодекса Российской Федерации и Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации: федеральный закон от 4 марта 2013 г. № 23-ФЗ (с изменениями и дополнениями) // СПС «КонсультантПлюс» (дата обращения: 25.05.2018).
жащих легальной доказательственной основой как для законного и обоснованного решения о начале предварительного расследования, так и в целом для дальнейших целей доказывания. Законодатель однозначен в итоговых своих констатациях: если указанные сведения (объяснения) получены при соблюдении требований статей 75 и 89 УПК РФ, они могут быть использованы в качестве доказательств на любой из стадий процесса и в любом из производств по уголовному делу (ч. 1.2 ст. 144 УПК РФ).
О том, что это не техническая, по сути, описка в законодательной воле, а именно новое понимание указанных актов (как доказательств), свидетельствуют и нормы главы 32.1 УПК РФ, введенной в УПК РФ тем же федеральным законом и регламентирующей сокращенную форму дознания в российском процессе. В частности, по нормам части 3 статьи 226.5 УПК РФ дознаватели вправе не проверять объяснения, которые получены в стадии возбуждения уголовного дела, и не дублировать содержащиеся в них сведения посредством протоколов допросов при условии, что эти доказательства не оспариваются сторонами и не требуют установления дополнительных данных, имеющих значение для дела. Как видим, тем самым впервые установлена легальная в целом возможность ссылаться на объяснения при обосновании процессуальных решений не только в процессе доказывания на досудебном этапе уголовного судопроизводства России, но и при постановлении приговора. Тем не менее, как свидетельствует судебная практика, судьи оказались в принципе не готовы «рисковать» в этих моментах. Любые попытки сторон апеллировать к фактическим сведениям, изложенным в указанных объяснениях, решительно пресекаются судом, ибо, по мнению последнего:
— объяснения не входят в перечень доказательств, установленный частью 2 статьи 74 УПК РФ; как следствие легитимными средствами доказывания в российском уголовном процессе они не являются1;
— объяснения получены не в порядке, предусмотренном УПК РФ; отсюда, они не могут быть признаны ни «иными документами» (п. 6 ч. 2 ст. 74 УПК РФ), ни в целом доказательствами по делу2;
— при получении объяснений не обеспечены процессуальные права лиц (в дальнейшем - свидетеля3, потерпевшего4, подозреваемого5), от которых фактические сведения получены. В силу указанного, эти фактические данные не должны и не могут быть признаны в качестве надлежащих средств уголовно-процессуального доказывания.
По факту, высшая судебная инстанция России «рискует» объективируя принципиально отличное от буквальной воли закона понимание исследуемых правовых предписаний. Тем не менее, именно эти установки, поддержанные весомым авторитетом высшей судебной инстанции, рекомендуются к применению в нижестоящих судах как образцы-эталоны (судебные прецеденты), несоблюдение которых в состоянии повлечь для нижестоящих судов реальные последствия негативного плана.
На первый взгляд весьма убедительны, а также морально оправданы и основные тезисы, объективирующие подобные установки судей:
— объяснения не названы среди источников доказательств в нормах части 2 статьи 74 УПК РФ, а доводы российской уголовно-процессуальной доктрины - что это суть «документы», судьи на веру принять не могут;
— закон не регламентирует детально процессуальную форму получения указанных объяснений; как следствие, не обеспечиваются и основные гарантии для лиц, от которых они получены. Между тем конституционное предназначение суда и правосудия, как высшей формы его деятельности состоит именно в безукоризненном следовании установленной процессуальной форме (порядку) уголовного судопроизводства. Именно последнее, как утверждается, максимально обеспечивает гарантии достоверного результата отправления правосудия и комплекс процессуальных гарантий для личности в уголовном процессе.
И мы, по идее, готовы разделить как это конституционное правосознание судей, так и принципиальность их установок, однако не менее известны иные правовые позиции. К примеру, при судебном разбирательстве дел, расследованных по правилам сокращенной формы дознания (гл. 32.1 УПК РФ), судьи, напротив, не склонны к тому, чтобы дезавуировать доказательственное значение объяснений и, «сильно
1 См., напр.: Апелляционное определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 4 июня 2013 г. № 41-АПУ13-13сп // URL: http://vsrf.ru/ (дата обращения: 25.05.2018); Апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Верховного суда Республики Карелия от 28 октября 2013 г. № 22-2034/2013 // URL: https: // rospravosudie.com/court-verxovnyi-sud-respubliki-kareliya-respublika-kareliya-s/act-4395010276 (дата обращения: 25.05.2018); и др.
2 См.: Апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Вологодского областного суда по делу от 6 марта 2014 г. № 22-224/2-14 // URL: http://oblsud.yld.sudrf,ru/ (дата обращения: 25.05.2018).; Апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Красноярского краевого суда от 14.05.2013 № 22-3313/2013. URL: http: //kraevoy.krk.sudrf.ru/ (дата обращения: 25.05.2018); и др.
3 См., напр.: Апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Вологодского областного суда по делу от 6 марта 2014 г. № 22-224/2-14 // URL: http://oblsud.yld.sudrf,ru/ (дата обращения: 25.05.2018).
4 См., напр.: Приговор Вичугского городского суда Ивановской области от 6 сентября 2013 г. по уголовному делу № 1-80/2013 // URL: http: //vichugsky.iwn. sudrf.ru/ (дата обращения: 25.05.2018).
5 См., напр.: Апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Костромского областного суда от 17 сентября 2013 г. № 22-1283 // URL: http://oblsud.kst.sudrf.ru/ (дата обращения: 25.05.2018).
рискуя», берут на себя смелость прямо ссылаться на данные акты при обосновании приговоров. Возможно, «изюминка» указанных кардинально отличных подходов сокрыта лишь в том, что эта категория рассмотренных дел оценивается уже по качественно иным ведомственным показателям; отсюда и обоснованность «риска», вышестоящими инстанциями латентно весьма одобряемого.
Аналогичная антиномия суждений объективирована применительно к такому виду источников доказательств как заключение специалиста. Здесь, правда, судьи не апеллируют к нормам части 2 статьи 74 УПК РФ, ибо этот вид источников доказательств в этой норме указан и, следовательно, имеет под собой легальную правовую основу (п. 3.1 ч. 2 ст. 74 УПК РФ). Скорее всего, судьям известно и то, что в соответствии с правовыми позициями Конституционного Суда РФ: обвиняемый, его защитник имеют легальное право привлекать к участию в деле выбранного ими специалиста; получить от него заключение и представить его органам расследования или суду для приобщения к материалам дела в качестве доказательства (ч. 2-3 ст. 86 УПК РФ)1. В этом же нормативном контексте изложены правовые позиции Пленума Верховного Суда РФ: «заключение и показания специалиста даются на основе использования специальных знаний и так же, как заключение и показания эксперта в суде являются доказательствами по уголовному делу (ч. 2 ст. 74 УПК РФ)2.
Тем не менее, судьи, в том числе высших судебных инстанций России, берут на себя риск поправить как непосредственно нормы закона, так и правовые позиции судей высшего органа конституционного правосудия или собственно коллег, входящих в состав Пленума Верховного Суда РФ, ибо практика отправления правосудия объективирует совсем иные подходы:
— суд обоснованно отказал защите в приобщении к материалам дела заключения специалиста И. как полученного вне рамок уголовно-процессуального закона3;
— из дела видно, что судом было принято и приобщено к материалам дела заключение специалистов, ...однако оно не исследовалось, поскольку получено адвокатом в рамках осуществления защиты4;
— суд обоснованно отказал защите в приобщении к материалам дела заключений, подготовленных специалистами А., Л. и П. по запросам защиты; эти заключения добыты вне рамок уголовного дела и не отвечают требованиям УПК РФ к основаниям и процедуре получения таких заключений5.
Как видим, и в этих случаях суды, прежде всего, апеллируют к отсутствию в законе строго регламентированной процессуальной формы формирования такого источника доказательств, как заключение специалиста, следование которой, как констатируют, императивная обязанность суда. Отсюда, естественно, моральная, а также правовая в целом основа для оправдания столь «рискованных» действий, как несогласие с правовыми позициями высшего органа конституционного правосудия, разъяснениями собственно пленума и буквой закона. Несколько удивляет, правда, полное отсутствие надлежащей реакции пленума и в целом судебную «власть предержащих» на столь явную «фронду», но наши суждения об этом, конвенционально, озвучим в дальнейшем, так как доктрине и практике (в целом) известны и явно иные акты принципиальности судей в вопросе о неуклонном следовании установленной процессуальной формы. К примеру:
— в соответствии с пунктом 9 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21 декабря 2010 года № 28: подозреваемый, обвиняемый, их защитники, потерпевший должны быть ознакомлены с постановлением о назначении экспертизы до ее производства. В случае, если лицо признано подозреваемым, обвиняемым или потерпевшим после назначения судебной экспертизы, оно должно быть ознакомлено с этим постановлением одновременно с признанием его таковым, о чем составляется соответствующий протокол6. Кассационным определением Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 18.06.2014 № 53-О14-9СП акценты расставлены явно иначе: суд не усмотрел нарушений закона в том, что обвиняемые были ознакомлены с постановлением о назначении экспертизы одновременно с самим заключением (при ознакомлении с материалами дела оконченного расследованием). Доводы при этом исчерпывающи: при ознакомлении обвиняемого, его защитника с материалами дела (ст. 215-218 УПК РФ) не поступило ходатайств об отводе экспертов, о постановке на разрешение экспертов дополни-
1 См.: Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гр. Синичкина Н.В. на нарушение его конституционных прав положениями статей 24, 46, 47, 53, 58, 86, 125, 164, 168 и 170 Уголовно-процессуального кодекса РФ: определение Конституционного Суда РФ от 17 июня 2013 г. № 1003-0 // URL: www.ksrf.ru. (дата обращения: 25.05.2018).
2 См.: (пункт 20) О судебной экспертизе по уголовным делам: постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21 декабря 2010 г. № 28 // Бюллетень Верховного суда РФ. 2011. № 2. С. 3-6.
3 Кассационное определение Верховного Суда РФ от 27 июля 2005 г. по делу № 32-о05-26СП. Официальный сайт Верховного Суда РФ. URL: http://vsrf.ru/ (дата обращения: 25.05.2018).
4 Определение Верховного Суда РФ от 29 августа 2007 г. по делу № 5-д07-105 // Обзор надзорной практики Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ за 2007 г. Официальный сайт Верховного Суда РФ. URL: http://vsrf.ru/ (дата обращения: 25.05.2018).
5 Кассационное определение Верховного Суда РФ от 18 апреля 2013 г. № 51 -О13-10. Цит по: Землянкина М.А. Признает ли суд доказательством заключение специалиста, полученное по инициативе защитника // Уголовный процесс. 2016. № 8. С. 30-36.
6 См.: О судебной экспертизе по уголовным делам: постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21 декабря 2010 г. № 28 // Бюллетень Верховного суда РФ. 2011. № 2. С. 3-6.
тельных вопросов; не было ходатайств о производстве дополнительной или повторной экспертизы и при рассмотрении дела в суде первой инстанции. В итоге, несмотря на соответствующие жалобы обвиняемого, защитника непосредственно к вышестоящим инстанциям, нарушения права на защиту при производстве указанной экспертизы не установлено; нет и нарушений закона;
— «поправлено» правосознание участников правовых отношений и в вопросе о надлежащей процессуальной форме проверки показаний на месте. Среди наиболее весомых гарантий достоверности результатов последней является условие о необходимости производства этого следственного действия в условиях максимально приближенных к реальным. Верховный Суд РФ, напротив, указывает: действующий уголовно-процессуальный закон не требует проводить проверку показаний на месте в условиях, которые близки к обстоятельствам преступления, так как нормы статьи 194 УПК РФ, в буквальном своем толковании, не предусматривают этого требования1. Соответственно, нарушений закона, к которым апеллирует сторона защиты - в наличии нет;
— по нормам части 2 статьи 256 УПК РФ определение или постановление о возвращении уголовного дела прокурору, о прекращении уголовного дела, об избрании, изменении или отмене меры пресечения в отношении подсудимого, <...> об отводах, о назначении судебной экспертизы выносится строго в совещательной комнате и излагается в виде отдельного процессуального документа, подписываемого судом. Верховный Суд РФ «рискует» и констатирует явно иное: суду не обязательно удаляться в совещательную комнату и выносить отдельный документ, в ситуации, когда необходимо отклонить ходатайство о возвращении уголовного дела прокурору или об изменении меры пресечения по делу. Как следствие, в оспариваемой ситуации нет нарушений закона, на которые указывают заявители; нет, естественно, оснований к отмене приговора2;
— по букве части 4 статьи 192 УПК РФ: оглашение показаний допрашиваемых лиц, содержащихся в протоколах предыдущих допросов, а также воспроизведение аудио- и (или) видеозаписи этих показаний допускаются лишь после дачи показаний указанными лицами или их отказа от дачи показаний на очной ставке. Верховный Суд РФ более «критичен» при оценке этого нормативного правила: при проведении на досудебном этапе очных ставок между свидетелями П.; П. и обвиняемым И. свидетелям было предложено дать показания, однако по просьбе последних, в связи с давностью произошедших событий, их показания были оглашены. По оглашении П. и П. свои показания подтвердили. Вышестоящий суд однозначно признал: подобное проведение очной ставки соответствует требованиям части 4 статьи 192 УПК РФ; отсюда, легальность указанных показаний, в том числе для обоснования приговора3;
— по части 5 статьи 193 УПК РФ: лишь при невозможности предъявления живого лица (в натуре) опознание может быть проведено по его фотографии, предъявляемой одновременно с фотографиями других лиц. Верховный Суд РФ качественно поправляет критерии указанной невозможности: «вместо предъявления осужденных для опознания потерпевшему, как следует из его показаний в суде, в ходе предварительного следствия предъявлялись несколько фотографий, на которых он узнал Я. и Ш.» Указанный факт, резюмирует суд, не свидетельствует о нарушении требований части 5 статьи 193 УПК РФ и не ставит под сомнение достоверность реализованного опознания. Оснований к отмене приговора, естественно, нет4;
— по нормам статьи 12 УПК РФ неприкосновенность жилища закреплена в качестве конституционного принципа. Как следствие, если осмотр жилища и может иметь место при наличии письменного согласия проживающих в нем лиц, то обыск, напротив, в качестве своего основания требует исключительно судебного решения. Не менее явным виделось для доктрины и практики и принципиальное различие между сутью визуального осмотра и принудительно-поисковым характером обыска. Тем не менее, Верховный Суд РФ в очередной раз рискнул поправить закон, доктрину и практику, исчерпывающе обосновав, что «.для осмотра жилища не требуется согласие владельца, а распил пола [для проникновения в подвал] - это не обыск»5. Как следствие, нарушений закона - не установлено.
В каждом из указанных случаев судьи субъективно интерпретируют как надлежащую процессуальную форму реализации уголовного судопроизводства России, так и суть установленной системы гарантий, так как безукоризненное следование последним может иметь следствием принципиально иную систему итоговых выводов и процессуальных решений суда. Допустить последнее уже не «фронда» с объективацией процессуального риска - это крушение фундаментальных устоев в общем деле борьбы с преступностью. Как следствие, «связанные одной цепью (извините, целью)», суды «рискуют» ad hoc;
1 См.: Апелляционное определение Верховного Суда РФ от 15 августа 2017 г.по делу № 56-АПУ17-16СП. Цит по: Крылов Н.Е. Дайджест практики по уголовным делам Верховного Суда РФ // Уголовный процесс. 2017. № 10. С.13.
2 См.: Апелляционное определение Верховного Суда РФ от 15 сентября 2016 г. № 33-АПУ16-10. Цит. по: Крылов Н.Е. Дайджест практики Верховного Суда РФ по уголовным делам // Уголовный процесс. 2016. № 11. С. 14.
3 См.: Апелляционное определение Верховного Суда РФ от 2 мая 2017 г. № 58-АПУ17-7 // СПС «КонсультантПлюс» (дата обращения: 25.05.2018).
4 См. там же.
5 См.: Апелляционное определение Верховного Суда РФ от 17 января 2017 г. по делу №72-АПУ16-34. Цит. по: Дайджест практики Верховного Суда РФ по уголовным делам // Уголовный процесс. 2017. № 3. С. 11.
столь же ad hoc, не замечая ни явных нарушений закона как следственными органами, так и нижестоящими судами, ни конвенциональной правосудности итоговых актов суда.
Под это же «общее дело», по факту, модифицированы суть, цели и процессуальная форма «кардинальной реформы» контрольно-проверочных производств в уголовном процессе России, ознаменованной принятием Федерального закона от 29 декабря 2010 г. № 433-Ф3. Последним, как декларировалось, в уголовное судопроизводство России предполагалось ввести, во-первых, образец классической апелляции как наиболее эффективной формы проверки и пересмотра состоявшихся приговоров; во-вторых, образец классической континентальной кассации, призванной, прежде всего, к обеспечению идеи res judicata окончательных актов суда.
Соответственно, апелляцию предполагалось ориентировать на максимальное обеспечение права заинтересованных лиц на новый пересмотр дела и приговора в юридической и в фактической части более опытным и компетентным судом, с правом последнего на вынесение нового приговора, совершенно заменяющего акт суда первой инстанции (гл. 45.1 УПК РФ). Увы, судебная практика объективировала принципиально иное. И, прежде всего, апелляторам «исчерпывающе» обосновали, что новая апелляция не есть искомая форма пересмотра обжалованных актов суда: это лишь документальная форма проверки доводов сторон, изложенных в жалобе. Как следствие, суд апелляционной инстанции не обязан проводить полное судебное следствие с новым исследованием доказательств сторон, устранять все нарушения закона, выносить новый акт правосудия, призванный к реализации эффективной судебной защиты. При этом основа данного - сугубо российского - понимания «апелляции» инициативно изыскана в тех нормах закона, которые отсылают к дискреционным полномочиям суда апелляционной инстанции. Так:
— ходатайство сторон о вызове в судебное заседание свидетелей, экспертов или других лиц удовлетворяется судом, если он признает это ходатайство обоснованным (п. 2 ч. 1 ст. 38911, ч . 6 ст. 38913 УПК РФ);
— участие осужденного, оправданного в заседании суда апелляционной инстанции (вне его просьбы об этом. - прим. авт.) обеспечивается, если суд признает это необходимым (п. 2 ч. 1 ст. 389.12 УПК РФ);
— свидетели, допрошенные в суде первой инстанции, допрашиваются апелляционным судом, если суд признает их вызов необходимым (ч. 5 ст. 38913 УПК РФ);
— ходатайства сторон о непосредственном исследовании доказательств судом апелляционной инстанции удовлетворяется, если суд признает это ходатайство обоснованным (ч. 6 ст. 38913 УПК РФ).
Суд, естественно, в подавляющем числе случаев указанной потребности не усматривает. К чему рисковать? Как следствие, в наличии объективирована форма сугубо российской «апелляции» в принципе не предполагающая усилий суда по непосредственному исследованию доказательств. Не удивительно, что доктриной все более констатируются выводы о практически полном тождестве «реформированной» апелляции, казалось бы, категорически отвергнутой (формальной) советской кассации1.
Аналогичные метаморфозы демонстрирует практика проверки окончательных актов суда (кассация и надзор). В основе указанных форм - фундаментальная идея res judicata. Как следствие, процессуальная форма кассационного и надзорного производства изначально предполагает:
— строго ограниченный предмет проверки оценки суда, включающий в себя исключительно свойства законности проверяемых актов (ст. 4011, ч. 2 ст. 4121 УПК РФ)2;
— особые основания кассационной отмены, изменения акта res judicata, которые в принципе не могут быть идентичными основаниям апелляционным (п. 6 ч. 1 ст. 40111, п. 6 ч. 1 ст. 4128 УПК РФ);
— ограниченный круг участников, чья воля и чей интерес в состоянии инициировать процедуры экстраординарной формы проверки (ст. 4012 УПК РФ, ч. 1 ст. 4121 УПК РФ);
— категорический запрет внесения и рассмотрения повторных или новых кассационных жалоб в тот же суд кассационной инстанции, который уже принимал решение по итогам кассационной проверки (ст. 40117 УПК РФ).
Увы, воля закона и публичные лозунги в очередной раз вступили в противоречие с практикой отправления российского правосудия. Так, несмотря на указание закона о том, что предметом кассационной, надзорной проверки являются исключительно свойства законности постановленных актов суда, судебная практика инициативно включила в предмет усилий суда не только свойства законности окончательных актов, но и их обоснованности и справедливости3.
1 См., напр.: Янин М.Г. Кассационный уклон «новой» апелляции // Уголовный процесс. 2014. № 6. С. 20-27; Паничева А. Является ли пересмотр уголовных дел во 2-й инстанции апелляционным? // Уголовное право. 2015. № 4. С. 100-104; и др.
2 Ценность указанных правил закладывалась в саму суть экстраординарной проверки, о чем свидетельствуют цели реформы: «ввести новый кассационный порядок, .основная цель которого заключается в проверке вступивших в законную силу приговоров, определений и постановлений суда исключительно по вопросам права». См.: Пояснительная записка к проекту Федерального закона «О внесении изменений в Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации и признании утратившими силу отдельных законодательных актов (положений законодательных актов) Российской Федерации» // СПС «КонсультантПлюс» (дата обращения: 25.05.2018).
3 О применении норм главы 47.1 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, регулирующих производство в суде кассационной инстанции: постановления Пленума Верховного Суда РФ от 28 января 2014 № 2 (пункт 10) // Российская газета. 2014. 7 февраля.
Один из основных авторов реформы и одновременно Председатель Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ проф. В.А. Давыдов, в принципе, не видит особого риска в том, чтобы одновременно констатировать взаимоисключающие векторы кассационной проверки:
— «вступившие в законную силу судебные решения по уголовным делам, по вопросам факта считаются окончательными и не могут быть пересмотрены в кассационном порядке»1;
— нет особой проблемы в том, что в рамках экстраординарной проверки суд примет решение с учетом оценки не только законности, но и самостоятельно оцененной фактической обоснованности окончательных актов суда2.
В интересах той же публичной законности модифицировано право Председателя Верховного Суда РФ (его заместителей) не согласиться с постановлением судьи об отказе в передаче жалобы на рассмотрение в суд кассационной, надзорной инстанции и постановить дело своим решением на рассмотрение суда (ч. 3 ст. 4018, ч. 3 ст. 4125 УПК):
— в соответствии с правовыми позициями Конституционного Суда РФ, изложенными в постановлении от 5 февраля 2007 г. № 2-П: это правомочие может быть реализовано исключительно при наличии соответствующего обращения лица, выступавшего инициатором жалобы3. В Верховном Суде РФ, напротив, сложилась стойкая и сугубо инициативная практика отмены указанных постановлений вне связи с обращением заинтересованных лиц (личным усмотрением высших должностных лиц судебной системы РФ)4.
Той же судебной практикой нивелирован запрет закона к внесению повторных или новых кассационных жалоб по тем же или иным основаниям, теми же или иными кассаторами в тот же суд кассационной инстанции (ст. 40117 УПК РФ). Приведем для примера позиции Заместителя Председателя Верховного Суда РФ В.А. Давыдова5, который предельно ясно расставляет акценты для судей, указывая, что повторные кассационные жалобы подлежат рассмотрению в общем порядке, но другим судьей соответствующего суда. Не препятствует инициации кассационного пересмотра и наличие «отказного» постановления иного судьи, в силу чего нет потребности в его процессуальной отмене. Что же касается новых жалоб, то они подлежат рассмотрению и без указанных оговорок, по общим правилам, как это имело место до 1 января 2013 г. Возражать позициям руководства судьи в принципе не рискуют; как следствие, рассмотрение повторных жалоб в кассационном суде - закономерность, по сути.
Аналогично игнорируются нормы закона о том, что окончательные акты суда могут быть отменены, изменены исключительно по существенным и фундаментальным нарушениям закона. Практика кассационной проверки объективно свидетельствует о том, что в рамках экстраординарной проверки суды реагируют практически на любое нарушение закона.
Таким образом, правила этой публичной «игры» определены изначально; не знающих или не соблюдающих их система в достаточно обозримых временных рамках выявит и властно «отсеет». Последнее, действительно, риск, причем не только карьерный. В итоге, единственной проблемой наличного риска в уголовном судопроизводстве России является исчерпывающая осведомленность об актуальных на каждый конкретный момент правилах и результатах данной одновременно увлекательной и опасной «игры». Только знание или правильное понимание последних, точное следование реально актуальному вектору влечет сохранение надлежащего места в системе и восхождение по вертикали, либо неизбежное наступление соответствующих необоснованному «риску» последствий.
1 См.: Практика применения Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации / под общ. ред. В.М. Лебедева. 6-е изд., перераб. и доп. М., 2013. С. 764, 781 (автор гл. 10 - проф. В.А. Давыдов).
2 См.: Апелляция, кассация, надзор: новеллы ГПК РФ, УПК РФ. Первые результаты применения: монография: в 2 ч. Ч. I / под общ. ред. Н.А. Колоколова. М., 2015. С. 533 (автор главы 9 разд. 3 - проф. В.А. Давыдов).
3 См.: Собрание законодательства РФ. 2007. № 7, ст. 932.
4 См., напр.: Материал № 33-УКС14-99 // Архив Верховного Суда РФ за 2014 г.; Материал № 44-ун15-332 // Архив Верховного Суда РФ за 2015 г.; Материал № 51-УД15-2 // Архив Верховного Суда РФ за 2015 г. // 1^1.: http://www.supcouгt.ru/moving_case.php?findByNember=69-%D3%C415-3 (дата обращения: 25.05.2018).
5 См.: Давыдов В.А. Запрет на повторное обращение в кассацию не согласуется с позициями Конституционного Суда
РФ // Уголовный процесс. 2013. № 9. С. 56.
