CC BY
64
УДК 343
Л. А. Моргачёва
ПРАВОМЕРНО ЛИ ИСПОЛЬЗОВАТЬ ОБЪЯСНЕНИЯ, ЗАЯВЛЕНИЕ О ЯВКЕ С ПОВИННОЙ И РЕЗУЛЬТАТЫ ОПЕРАТИВНО-РОЗЫСКНЫХ МЕРОПРИЯТИЙ
В КАЧЕСТВЕ ДОКАЗАТЕЛЬСТВ?
Статья посвящена проблеме использования объяснений, заявления о явке с повинной и результатов оперативно-розыскной деятельности в качестве доказательств по уголовному делу. Делается вывод о невозможности такого использования без изменения закона.
К л ю ч е в ы е с л о в а: доказательство, объяснение, заявление о явке с повинной, оперативно-розыскная деятельность, документ.
WHETHER IT IS LAWFUL TO USE EXPLANATIONS, THE STATEMENT FOR SURRENDER AND RESULTS OF INVESTIGATION
AND SEARCH OPERATIONS AS PROOFS?
Article is devoted to a problem of use of explanations, statements for surrender and results of operational search activity in quality of proofs on criminal case. The conclusion about impossibility of such use without change of the law is drawn.
K e y w o r d s: the proof, an explanation, the statement for an appearance with guilty, operational search activity, the document.
Поступила в редакцию 5 апреля 2018 г.
Уголовно-процессуальное законодательство Российской Федерации отличается противоречивостью и рассогласованностью нормативных предписаний. Новые нормы, вносимые в Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации1 (далее - УПК РФ), всё дальше отходят от принципов уголовного процесса, от уголовно-процессуальной теории, а иногда и от правил формальной логики2. В первую очередь это касается главной составляющей уголовного судопроизводства -доказывания. Контрадикторным является понимание законодателем сущности доказательства и его видов, способов собирания доказательств и участия невластных участников уголовного судопроизводства в процессе доказывания.
В данной статье попытаемся добавить аргументацию в позицию о невозможности использования в качестве доказательств объяснений, заявления о явке с повинной и результатов оперативно-розыскных мероприятий без соответствующих изменений закона.
Согласно ч. 1.2 ст. 144 УПК РФ полученные в ходе проверки сообщения о преступлении сведения, в том числе объяснения, результаты оперативно-розыскных мероприятий, заявление о явке с повинной, могут быть использованы в качестве
1 Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации : федер. закон от 18 декабря 2001 г. № 174-ФЗ (в ред. от 29.12.2017). Доступ из справ.-правовой системы «Консультант-Плюс».
2 О небрежности законодателя неоднократно указывалось на страницах юридической печати (см., например: Лупинская П., ВоскобитоваЛ., Рогова С. Доказывание в уголовном процессе (начало). Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс»).
© Моргачёва Л. А., 2018
доказательств при условии соблюдения положений ст. 75 и 89 УПК РФ. Данное положение закона диссонирует с положениями ст. 74 и других УПК РФ.
В ч. 2 ст. 74 УПК РФ содержится исчерпывающий перечень доказательств, а ст. 76-84 УПК РФ для каждого доказательства устанавливают порядок их собирания и так называемой процессуальной легализации. Сущностными признаками доказательства являются не только сами сведения, но и источник сведений и установленный нормами УПК порядок их собирания (обнаружения и фиксации). Строгая регламентация этих элементов призвана обеспечить: 1) достоверность и объективность сведений; 2) защиту законных интересов сторон; 3) защиту конституционных прав и свобод человека и гражданина; 4) установление оптимального и эффективного пути познания обстоятельств дела; 5) сохранность информации для последующего исследования и использования в доказывании; 6) возможность проверки информации.
Сравнивая перечень видов информации, получаемой в стадии возбуждения уголовного дела и перечень доказательств, а также, учитывая положения ст. 75-84 УПК РФ, приходим к выводу, что объяснения, заявление о явке с повинной, а также результаты оперативно-розыскных мероприятий не могут использоваться в качестве доказательств ввиду отсутствия их в перечне доказательств и законодательной регламентации их собирания.
Однако, несмотря на такое элементарное буквальное толкование норм УПК РФ, судебно-следственная практика идет по совершенно противоположному пути, а именно по пути использования указанных видов сведений в качестве доказательств по причине их относимости. Такой позиции придерживаются Конституционный и Верховный Суды Российской Федерации3, а также некоторые ученые4. Для того чтобы скрыть это явное противоречие закону, указанные сведения именуются таким видом доказательства, как иные документы или вещественные доказательства. Относительно указанных доказательств закон не устанавливает каких-либо особых правил их обнаружения и фиксации, в УПК РФ не дается понятий «иной документ» и «вещественное доказательство». Это обстоятельство, очевидно, и позволяет признавать любой письменный источник, появляющийся в материалах уголовного дела, «иным документом», в том числе объяснения лиц, данные в ходе проверки сообщения о преступлении, заявление о явке с повинной, заявление о совершенном или готовящемся преступлении, результаты проведенного адвокатом опроса лиц с их согласия, результаты частных расследовательских мер неофициальных участников, результаты оперативно-розыскных мероприятий. Проанализируем, насколько это соответствует уголовно-процессуальной теории и уголовно-процессуальному закону.
1. Объяснения лиц и заявление о явке с повинной. Сложились два пути использования данных сведений в качестве доказательств. Первый, как указано выше, -это признание данных сведений иным документом; второй - попытка приравнять
3 См., например: О судебном приговоре : постановление Пленума Верховного Суда РФ от 29 ноября 2016 г. № 55. Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс» ; Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданки Мязиной Марии Юрьевны на нарушение ее конституционных прав положениями статей 6 и 15 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» и статей 170, 176, 177 и 183 Уголовно-процессуального кодекса : определение Конституционного Суда РФ от 20 ноября 2014 г. № 2557-0. Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс».
4 См.: Быков В. М. Новый закон о порядке рассмотрения следователем и дознавателем сообщения о преступлении // Рос. юстиция. 2013. № 5. С. 27 ; Григорьев А. И. Допустимость объяснений в качестве доказательств по уголовному делу // Рос. юрид. журнал. 2013. № 5. С. 145148 ; Плетнев В. В. Понятие фиксации доказательств // Рос. юстиция. 2015. № 9. С. 30.
указанные сведения к показаниям. В частности, в ч. 1.1 ст. 144 УПК РФ говорится о необходимости разъяснения лицам, участвующим в производстве процессуальных действий при проверке сообщения о преступлении, их прав и обязанностей, обеспечения возможности осуществления этих прав в той части, в которой производимые процессуальные действия и принимаемые процессуальные решения затрагивают их интересы, в том числе права не свидетельствовать против самого себя, своего супруга (своей супруги) и других близких родственников, пользоваться услугами адвоката, а также приносить жалобы. В п. 10 постановления Пленума РФ «О судебном приговоре» указано: «В тех случаях, когда в ходе проверки сообщения о преступлении в порядке, предусмотренном статьей 144 УПК РФ, подсудимый обращался с письменным или устным заявлением о явке с повинной, и сторона обвинения ссылается на указанные в этом заявлении сведения как на одно из доказательств его виновности, суду надлежит проверять, в частности, разъяснялись ли подсудимому при принятии от него такого заявления с учетом требований части 1.1 статьи 144 УПК РФ права не свидетельствовать против самого себя, пользоваться услугами адвоката, приносить жалобы на действия (бездействие) и решения органов предварительного расследования в порядке, установленном главой 16 УПК РФ; была ли обеспечена возможность осуществления этих прав»5.
Мы категорически против обоих подходов. Объяснения лиц и заявления о явке с повинной нельзя признавать ни иными документами, ни показаниями по следующим основаниям.
В теории уголовного процесса доказательства подразделяются на личные и предметные. В основе данной классификации лежат особенности источника информации. Источником личных доказательств является человек. Это определяет специфику обнаружения, запечатления, воспроизведения, «снятия» и фиксации информации6. При получении личных доказательств (показаний, заключений, протоколов следственных действий, документов) для обеспечения объективности и достоверности получаемых сведений необходимо разъяснить права и обязанности участникам следственного действия (не свидетельствовать против себя и своих близких родственников, говорить правду и т. д.), создать условия получения и закрепления достоверной информации (не проводить допрос в ночное время, более 4 часов непрерывно, обеспечить участие защитника, понятых, соблюдать реквизиты протокола следственного или иного процессуального действия, проверить подлинность документа и компетенцию подписавшего его лица и др.). В одном из кассационных определений СК ВС РФ указано: «Из смысла ст. 84 и 86 УПК РФ следует, что относимые к делу сведения, полученные защитником в результате опроса частных лиц, изложенные им или опрошенными лицами в письменном виде, нельзя рассматривать в качестве показаний свидетеля или потерпевшего. Они получены в условиях отсутствия предусмотренных уголовно-процессуальным законом гарантий их доброкачественности и поэтому могут рассматриваться в качестве оснований для вызова и допроса указанных лиц в качестве свидетелей, потерпевшего или для производства других следственных действий по собиранию доказательств, а не как доказательства по делу»7. В связи с этим совершенно правильно
5 О судебном приговоре : постановление Пленума Верховного Суда РФ от 29 ноября 2016 г. № 55.
6 См.: Кокорев Л. Д., Кузнецов Н. П. Уголовный процесс : доказательства и доказывание. Воронеж, 1995. С. 135.
7 Кассационное определение Верховного Суда РФ от 8 декабря 2004 г. № 3-004-42. Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс».
пишет Е. А. Доля: «Содержание иных документов не могут составлять сведения о фактах и обстоятельствах, имеющих значение для уголовного дела, которые были восприняты лицом лично или со слов других лиц. Сведения об указанных фактах и обстоятельствах должны получаться в результате допроса соответствующего лица в качестве свидетеля. Каждому виду доказательств соответствует свой строго предназначенный способ собирания, который учитывает не только особенности содержания формируемого вида доказательства, но и особенности присущего только ему правового положения источника доказательства и источника фактических данных»8. Доказательства, содержанию и форме которых присущи особенности, определяющие свойственный только им процессуальный режим получения и использования в уголовном судопроизводстве, образуют самостоятельные виды доказательств9. Заметим, что при допросе доказательством является даже не протокол допроса (т. е. документ), а именно показания, что еще раз подчеркивает значение и особенности получения и фиксации данного вида доказательства.
Таким образом, объяснения лиц и заявления о явке с повинной, представляющие собой сведения, сообщенные должностному лицу, ведущему судопроизводство, для того чтобы стать доказательством, должны быть получены исключительно по правилам допроса. Предоставление же лицу лишь отдельных прав, таких как права не свидетельствовать против себя, пользоваться услугами адвоката, обжаловать действия и бездействие дознавателей и следователей обеспечивают только конституционные права личности и не дают «гарантий доброкачественности» доказательства. А произвести опрос по правилам допроса, как это предлагают некоторые авторы10, на данной стадии не представляется возможным, во-первых, ввиду отсутствия процессуального статуса опрашиваемого, от которого зависят правила допроса; во-вторых, ввиду запрета проводить допрос до возбуждения уголовного дела. Расширение же перечня следственных действий, допускаемых в данной стадии, производством допроса окончательно сводит на нет смысл существования стадии возбуждения уголовного дела, которая, благодаря нововведениям закона, превратилась из гаранта неприменения необоснованных мер принуждения в мини-расследование, направленное на установление судебной перспективы рассмотрения уголовного дела. Между тем сведения, изложенные в указанных источниках, могут иметь большую ценность для расследования уголовного дела, так как они могут содержать многие подробности о фактах, которые с течением времени стираются в памяти человека либо искажаются по разным причинам, в том числе в результате желания уйти от ответственности. Поэтому первоначальные сведения, конечно же, нельзя игнорировать. Разрешение сложившейся ситуации видится только в устранении данной стадии и введении полноценного расследования с момента поступления информации о совершенном или готовящемся преступлении.
2. О невозможности использовать результаты оперативно-розыскных ме-
11
роприятии напрямую в качестве доказательств указывали многие ученые .
8 Доля Е. А. Формирование доказательств на основе результатов оперативно-розыскной деятельности. Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс».
9 См.: Дорохов В. Я. Теория доказательств в советском уголовном процессе. М., 1973. С. 197200.
10 См.: Горбань А., Фролова Е. Правовая обеспеченность доказательственной силы объяснения в уголовном процессе // Уголовное право. 2015. № 3. С. 115-117.
11 См.: Попов А. П. Результаты оперативно-розыскной деятельности : резервы оптимизации уголовного судопроизводства // Закон и право. 2006. № 3. С. 21.
Ю. В. Астафьев, в частности, отстаивал позицию о необходимости законодательного закрепления идеи запрета использования результатов оперативно-розыскной деятельности в качестве доказательств по уголовному делу в любой форме, будь то трансформация, соблюдение правил оценки и проверки и т. д.12 Он правильно писал: «Оперативно-розыскная информация должна признаваться основой для доказательственной деятельности, в определенных случаях даже ее базой, но ни в коей мере не источником доказательств. Процесс собирания доказательств строго формализован в уголовном процессе. Источники имеют свою характеристику и условия вхождения в качестве таковых в доказывание. Все это не может быть присуще оперативно-розыскной деятельности в силу ее специфики. В противном случае рухнет вся правовая основа уголовного процесса»13. Веским аргументов в пользу такого мнения Ю. В. Астафьев указывает то, что при собирании оперативной информации отсутствуют гарантии достоверности сведений, которые установлены нормами УПК РФ и которые требуются для того, чтобы их именовать доказательством по уголовному делу14. Значение результатов оперативно-розыскной деятельности он видел в том, что они являются базой, средствами «для формирования доказательств по уголовному делу (обнаружения источников доказательств, проведения следственных действий, направленных на получение доказательств, проверки и оценки доказательств, собранных ранее)»15. Значение результатов оперативно-розыскных мероприятий для расследования уголовного дела очень велико и имеет весомую роль в деле защиты интересов стороны обвинения. В настоящее время практика пошла по пути, когда «использование в качестве доказательств по уголовному делу результатов оперативно-розыскных мероприятий возможно только в том случае, когда такие мероприятия проведены для решения задач, указанных в статье 2 Федерального закона от 12 августа 1995 г. № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности», при наличии оснований и с соблюдением условий, предусмотренных статьями 7 и 8 указанного федерального закона, а полученные сведения представлены органам предварительного расследования и суду в установленном порядке и закреплены путем производства соответствующих следственных или судебных действий. Например, произведенные аудио- и видеозаписи, изъятые предметы и документы должны быть осмотрены и приобщены к делу; обнаруженные вещества - подвергнуты экспертным исследованиям; лица, участвовавшие в проведении оперативно-розыскных мероприятий, - при необходимости допрошены в качестве свидетелей»16. Аналогичной позиции при-
12 См.: Астафьев Ю. В. Особенности соотношения уголовно-процессуальной и оперативно-розыскной деятельности на стадии возбуждения уголовного дела // Рос. юстиция. 2015. № 5. С. 34.
13 Астафьев Ю. В. Совершенствование оперативно-розыскного законодательства как гарантия справедливости правоприменения // Правовая наука и реформа юридического образования : сб. науч. трудов. Воронеж, 2010. Вып. 23 : Право и справедливость. С. 36.
14 См.: Астафьев Ю. В. Оценка и проверка результатов оперативно-розыскной деятельности в уголовно-процессуальном познании // Воронежские криминалистические чтения : сб. науч. трудов. Воронеж, 2008. Вып. 10. С. 23.
15 Астафьев Ю. В. Установление истины по уголовному делу оперативно-розыскными средствами // Проблемы теории и практики уголовного процесса : история и современность. Воронеж, 2006. С. 510.
16 О судебном приговоре : постановление Пленума Верховного Суда РФ от 29 ноября 2016 г. № 55.
держиваются такие ученые, как Е. А. Доля, В. И. Зажицкий, С. А. Шейфер17. Об этом неоднократно указывал и Конституционный Суд РФ18. То есть результаты оперативно-розыскных мероприятий приобщаются к уголовному делу в виде таких доказательств, как «вещественные доказательства» и «иные документы». Но насколько это правомерно и соответствует уголовно-процессуальным канонам?
Отдельные авторы полагают, что отличительным признаком «иного документа» является то, что «он как материальный носитель информации возникает «не в ходе процессуальной деятельности»19. Л. Д. Кокорев возражает этому мнению, указывая, что материальный объект может появиться независимо от производства по уголовному делу20. Более приемлемой представляется точка зрения, согласно которой «документ - носитель информации, связанной с преступным деянием, но не направленно полученной информации...»21. То есть если документы являются средством фиксации информации, получаемой целенаправленно при осуществлении, например осмотра, оперативного эксперимента и т. п., их нельзя признавать доказательством - «иным документом». Данные документы могут иметь для следователя лишь криминалистическое значение для определения хода расследования, планирования следственных действий и построения версий. Действия, направленные на получение доказательственной информации путем непосредственного восприятия обстановки, должны быть строго регламентированы законом в целях обеспечения вышеуказанных требований, и результатом их должен являться протокол следственного действия, признаваемый самостоятельным видом доказательств. Особенностью этого вида доказательств является то, что он содержит сведения, непосредственно воспринимаемые дознавателем, следователем или судом, обнаруженные и наблюдавшиеся ими самими22.
Кроме того, как указывалось выше, содержание иных документов не могут составлять сведения о фактах и обстоятельствах, имеющих значение для уголовного дела, которые были восприняты лицом лично или со слов других лиц. По мнению авторов учебника по уголовному процессу под редакцией В. П. Божьева, иные документы, отражая обстоятельства, имеющие значение для дела, порождаются не событием преступления, а создаются в процессе обычной деятельности предприятий, учреждений, организаций, должностных лиц и граждан23. Получается, что
17 См.: Доля Е. А. Указ. соч ; Зажицкий В. И. Результаты оперативно-розыскной деятельности в уголовном судопроизводстве : теория и практика. СПб., 2006 ; Шейфер С. А. Доказательства и доказывание по уголовным делам : проблемы теории и правового регулирования. М., 2008.
18 Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Гусака Александра Юрьевича на нарушение его конституционных прав пунктом 8 части первой статьи 6, статьей 7 и пунктом 1 части первой статьи 15 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» : определение Конституционного Суда РФ от 23 июня 2015 г. № 1507-0. Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс».
19 См.: Золотых В. В. Проверка допустимости доказательств в уголовном процессе. Ростов н/Д., 1999. С. 81.
20 См.: Кокорев Л. Д., Кузнецов Н. П. Уголовный процесс : доказательства и доказывание. С. 213.
21 Астафьев Ю. В., Изотова Н. В. Доказывание и оперативно-розыскная деятельность : проблемы соотношения взаимодействия. Курск, 2002. С. 187.
22 См.: Борисевич Г. Я. Документы как доказательства в Российском уголовном процессе // Вестник Пермского ун-та. Серия: Юридические науки. 2012. Вып. 1 (15). и^: http://www. jurvestnik.psu.ru
23 См.: Уголовный процесс : учеб. для студ. вузов, обучающихся по специальности «Юриспруденция» / под ред. В. П. Божьева. М., 2002. С. 163.
документы, фиксирующие деятельность оперативно-розыскных служб во время контрольных закупок и т. п. (где налицо факты преступной деятельности), нельзя считать иными документами.
Большинство ученых солидарны во мнении, что иные документы: 1) изготавливаются вне уголовно-процессуальной деятельности; 2) изымаются, истребуются либо предоставляются следователю (дознавателю); 3) составляются лицами, не являющимися официальными участниками уголовного процесса. Иные документы, вещественные доказательства, заключение специалиста формируются за рамками уголовного судопроизводства вне установленного УПК РФ правового режима и без соответствующих процессуальных гарантий24. Результаты оперативно-розыскных мероприятий - это сведения, получаемые направленно в целях раскрытия преступления путем непосредственного восприятия обстановки, производства определенных действий работниками правоохранительных органов, хотя официально не отнесенных, но, по сути, являющихся участниками со стороны обвинения. Это заинтересованные в исходе дела субъекты, деятельность которых может затрагивать конституционные права и свободы личности, на что прямо указывает Федеральный закон «Об оперативно-розыскной деятельности». Кроме того, органы, проводящие оперативно-розыскные мероприятия, наделены достаточными полномочиями и средствами, которые могут быть использованы противозаконно, что не всегда могут установить следователи при проверке достоверности документов и предметов, ими представляемых. Все это ставит под серьезное сомнение возможность использования в качестве обычных «иных документов» результаты оперативно-розыскных мероприятий, а также возможность проверки их достоверности25. Объективно напрашивается следующий вывод: либо данная деятельность должна протекать в рамках уголовного судопроизводства со всеми соответствующими гарантиями достоверности получаемых в ее ходе сведений, либо эти гарантии следует установить в Федеральном законе «Об оперативно-розыскной деятельности» и допустить материалы оперативно-розыскных мероприятий в качестве доказательств26. Думается, второй путь будет размывать границы уголовно-процессуальной формы.
24 См.: Российский С. Б. Собирание, формирование и исследование доказательств в уголовном судопроизводстве : проблемы разграничения // Рос. юстиция. 2017. № 5. С. 26.
25 Несколько абсурдно выглядит ситуация - следователь должен проводить осмотр и закреплять его результаты по сложным правилам судопроизводства, а оперативные работники проводят оперативный осмотр без соблюдения таких правил, но, как ни парадоксально, в обоих случаях результаты осмотра будут доказательствами, только в первом случае - это протокол осмотра, а во втором - «иной документ».
26 В литературе встречаются также предложения по дополнению перечня доказательств (ч.2 ст. 74 УПК РФ) материалами, содержащими результаты оперативно-розыскной деятельности (см., например: Бессонов А. Использование результатов оперативно-розыскной деятельности в доказывании по уголовным делам // Уголовное право. 2016. № 2. С. 118).
Воронежский государственный университет Моргачёва Л. А., преподаватель кафедры уголовного процесса
Voronezh State University Morgacheva L. A., Lecturer of the Criminal Process Department
E-mail: laris [email protected]
