CC BY
318
УДК 343
Н. К. Панько
ПРОБЛЕМА ИСПОЛЬЗОВАНИЯ РЕЗУЛЬТАТОВ ОПЕРАТИВНО-РОЗЫСКНОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ В УГОЛОВНОМ СУДОПРОИЗВОДСТВЕ
Статья посвящена проблеме использования результатов оперативно-розыскной деятельности в уголовном процессе и специфике участия адвоката-защитника в доказывании по уголовному делу. Анализируются законодательство, судебная практика, точки зрения на вышеуказанные проблемы различных ученых с целью уяснения должного соотношения результатов ОРД и доказательств по уголовному делу, а также пределы полномочий и возможностей участников уголовного процесса в доказывании. К л ю ч е в ы е с л о в а: уголовное судопроизводство, процесс доказывания, результаты оперативно-розыскной деятельности.
PROBLEM OF USE OF RESULTS OF OPERATIONAL SEARCH ACTIVITY IN CRIMINAL LEGAL PROCEEDINGS
The article is dedicated to the problem of use of investigative work results in the criminal process and to the specificity of the counsel's participation in the proof of a criminal case. Analyzed fields are the legislation, judicial practice, scholars' viewpoints on the above problems for clarification of titular balance of investigation results and criminal case proofs, authority and ability limits in the proof of the criminal case.
K e y w o r d s: criminal procedure, process of proof, investigative proof results, counsel's participation.
Поступила в редакцию 4 апреля 2018 г.
В соответствии с п. 36.1 ст. 5 УПК РФ под результатами оперативно-розыскной деятельности понимаются сведения, полученные в соответствии с Федеральным законом «Об оперативно-розыскной деятельности»1, о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного преступления, лицах, подготавливающих, совершающих или совершивших преступление и скрывшихся от органов дознания, следствия или суда.
Оперативно-розыскная деятельность - вид деятельности, осуществляемой гласно и негласно оперативными подразделениями государственных органов, уполномоченных на то Федеральным законом «Об оперативно-розыскной деятельности», в пределах их полномочий, посредством проведения оперативно-розыскных мероприятий в целях защиты жизни, здоровья, прав и свобод человека и гражданина, собственности, обеспечения безопасности общества и государства от преступных посягательств. Оперативно-розыскная деятельность основывается на конституционных принципах законности, уважения и соблюдения прав и свобод человека и гражданина, а также на принципах конспирации, сочетания гласных и негласных методов и средств.
В постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 31 октября 1995 г. № 8 «О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при
1 Об оперативно-розыскной деятельности : федер. закон от 12 августа 1995 г. № 144-ФЗ (в ред. от 06.07.2016) // Собр. законодательства Рос. Федерации. 1995. № 33. Ст. 3349.
© Панько Н. К., 2018
осуществлении правосудия» в п. 14 указано: «Поскольку ограничение права гражданина на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений допускается только на основании судебного решения, судам надлежит иметь в виду, что в соответствии с Федеральным законом «Об оперативно-розыскной деятельности» проведение оперативно-розыскных мероприятий, ограничивающих указанные конституционные права граждан, может иметь место лишь при наличии у органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, информации о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, по которому производство предварительного следствия обязательно; о лицах, подготавливающих, совершающих или совершивших противоправное деяние, по которому производство предварительного следствия обязательно. Обратить внимание судов на то, что результаты оперативно-розыскных мероприятий, связанных с ограничением конституционных прав граждан могут быть использованы в качестве доказательств по делам, лишь когда они получены по разрешению суда на проведение таких мероприятий и проверены следственными органами в соответствии с уголовно-процессуальным законодательством»2. Здесь надо обратить внимание на то, что результаты ОРД могут быть использованы в качестве доказательств по уголовному делу, а не являются доказательствами автоматически.
В определении Конституционного Суда РФ от 4 февраля 1999 г. сделан аналогичный вывод: собирание, проверка и оценка доказательств возможна лишь в порядке, предусмотренном уголовно-процессуальным законом. Все собранные по делу доказательства подлежат тщательной, всесторонней и объективной проверке со стороны лица, производящего дознание, следователя, прокурора и суда. Следовательно, результаты оперативно-розыскных мероприятий являются не доказательствами, а лишь сведениями об источниках тех фактов, которые, будучи полученными с соблюдением требований Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», могут стать доказательствами только после закрепления их надлежащим процессуальным путем, а именно на основе соответствующих норм уголовно-процессуального закона, т. е. так как это предписывается ст. 49 (ч. 1) и 50 (ч. 2) Конституции РФ3.
В ст. 8 Закона «Об оперативно-розыскной деятельности» определены условия проведения оперативно-розыскных мероприятий. В случаях, которые не терпят отлагательства и могут привести к совершению тяжкого или особо тяжкого преступления, на основании мотивированного постановления одного из руководителей органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, допускается проведение оперативно-розыскных мероприятий (включая получение компьютерной информации) с обязательным уведомлением судьи (суда) в течение 24 часов. В течение 48 часов с момента начала проведения ОРМ орган, его осуществляющий, обязан получить судебное решение о проведении такого ОРМ либо прекратить его проведение. Далее в законе обозначается, что в случае возбуждения уголов-
2 О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия : постановление Пленума Верховного Суда РФ от 31 октября 1995 г. № 8 (с изм. от 06.02.2007, 16.04.2013, 03.03.2015). и^: ппвc.pф/1995/postanovlenie-plenuma-vs-rflN08-ot-31.10.1995.html
3 По жалобе граждан М. Б. Никольской и М. И. Сапронова на нарушение их конституционных прав отдельными положениями Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» : определение Конституц. Суда РФ от 4 февраля 1999 г. № 18-0 // Электронная библиотека sudbiblioteka.ru
ного дела в отношении лица, телефонные и иные переговоры которого прослушиваются в соответствии с законом, фонограмма и бумажный носитель записи переговоров передаются следователю для приобщения к уголовному делу в качестве вещественных доказательств. Дальнейший порядок их использования определяется уголовно-процессуальным законодательством РФ.
В Законе об «Оперативно-розыскной деятельности» в ст. 11 указано, что результаты оперативно-розыскной деятельности могут быть использованы для подготовки и осуществления следственных и судебных действий; результаты ОРД могут служить поводом и основанием для возбуждения уголовного дела, а также использоваться в доказывании по уголовным делам в соответствии с положениями уголовно-процессуального законодательства РФ, регламентирующими собирание, проверку и оценку доказательств, и в иных случаях, установленных настоящим федеральным законом. Представление результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю, налоговому органу или в суд осуществляется на основании постановления руководителя органа, осуществляющего ОРД. С целью разъяснения положений Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» принята Инструкция о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю или в суд от 27 сентября 2013 г. В п. 20 Инструкции зафиксировано, что результаты ОРД, представляемые для использования в доказывании по уголовным делам, должны позволять формировать доказательства, удовлетворяющие требованиям уголовно-процессуального законодательства, предъявляемым к доказательствам в целом, к соответствующим видам доказательств; содержать сведения, имеющие значение для установления обстоятельств, подлежащих доказыванию по уголовному делу, указания на оперативно-розыскные мероприятия, при проведении которых получены предполагаемые доказательства, а также данные, позволяющие проверить в условиях уголовного судопроизводства доказательства, сформированные на их основе4.
В соответствии с вышеизложенными положениями законов, подзаконного акта и судебной практики можно прийти к выводу, что результаты ОРД:
- могут выступать предпосылкой проведения следственных (процессуальных) действий;
- использоваться для обоснования проведения следственных (процессуальных) действий, а значит, и принятия на их основе процессуальных решений;
- использоваться в качестве доказательств по уголовному делу.
Анализируя вышеуказанную проблему, следует прийти к следующему заключению. В теории, законодательстве и на практике не выработано единого, комплексного подхода к разрешению проблемы использования результатов оперативно-розыскной деятельности в доказывании по уголовным делам.
В УПК РФ закреплен алгоритм доказывания, который состоит из трех этапов. Первый - собирание - состоит в производстве следственных и иных процессуальных действий; собирании и предоставлении письменных документов и предметов для приобщения их в качестве доказательств по уголовному делу; получении предметов, документов, иных сведений; опросе лиц с их согласия; истребовании справок, характеристик и иных документов или их копий. Второй этап состоит в
4 Об утверждении Инструкции о порядке предоставления результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю или в суд : утв. совместным приказом МВД России, МО России, ФСБ России, ФСО России, ФТС, СВР России, ФСИН, ФСКН России от 27 сентября 2013 г. № 776/703/509/507/1820/42/535/398/68) // Рос. газета. 2013. 13 дек.
проверке доказательств путем сопоставления их с другими доказательствами, имеющимися в уголовном деле, установления их источника, получения иных доказательств, подтверждающих или опровергающих проверяемое доказательство. И, наконец, завершающий доказывание этап - оценка доказательств. Оценка доказательств подчинена правилам, установленным ст. 88 УПК РФ, а именно: каждое доказательство оценивается с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, а все собранные доказательства в совокупности - достаточности для разрешения уголовного дела.
В УПК РФ (ст. 89) закреплено, что в процессе доказывания запрещается использование результатов оперативно-розыскной деятельности, если они не отвечают требованиям, которые предъявляются к доказательствам.
Исходя из буквы закона, результаты оперативно-розыскной деятельности должны отвечать следующим требованиям:
1) относимости, т. е. иметь прямое или косвенное отношение к предмету доказывания (обстоятельствам, подлежащим доказыванию);
2) допустимости, т. е соответствовать установленному законом порядку их получения, с обязательным соблюдением процессуальной формы. Они должны быть получены из источников, установленных уголовно-процессуальным законом, и в соответствии с предусмотренными им способами. В ч. 2 ст. 74 УПК РФ среди приведенных конкретных носителей информации, которые допускаются в качестве доказательств по уголовному делу, отсутствует указание на результаты оперативно-розыскной деятельности. В противном случае должно действовать положение ст. 75 УПК РФ о недопустимости доказательств. Этому требованию результаты ОРД не могут отвечать, так как они получаются не из источников, установленных УПК РФ, а из источников, установленных Законом об «Оперативно-розыскной деятельности». Способами их получения являются оперативно-розыскные мероприятия, а не следственные или судебные действия, предусмотренные уголовно-процессуальным законом;
3) достоверности результатов ОРД. Если допустимость отражает формальную сторону доказательства, то достоверность - его содержательную сторону, т. е. доказательство должно соответствовать тому, что произошло в действительности. Достоверность определяется в результате установления всех обстоятельств дела, проверки каждого доказательства, их оценки в совокупности с другими доказательствами (ч. 1 ст. 17 УПК РФ). В совокупности результаты ОРД должны быть достаточными. Возникает вопрос, на каком этапе доказывания можно утверждать, что доказательство обладает всеми перечисленными качествами? При составлении обвинительного заключения следователь опирается на относимые, допустимые, достоверные и достаточные доказательства (с его точки зрения), но окончательную оценку им дает суд при постановлении обвинительного или оправдательного приговора. Получается, данная характеристика доказательств не подходит результатам оперативно-розыскной деятельности. Существует несколько обсуждаемых точек зрения на проблему соотношения результатов оперативно-розыскной деятельности и уголовно-процессуального доказывания.
1. Согласно позиции некоторых авторов (В. М. Егоршина, В. В. Зорина), возможно использовать оперативно-розыскные документы в качестве доказательств в виде иных документов в уголовном судопроизводстве5. В этом случае получает-
5 См.: Васильев Н. Н., Егоршин В. М., Зорин В. В. Соотношение оперативно-розыскной информации и доказательств в уголовном судопроизводстве // Основы оперативно-розыскной деятельности : учеб. для юрид. вузов / под ред. В. Б. Рушайло. 4-е изд., стер. СПб., 1999. С. 644-652.
ся слияние двух видов деятельности (оперативно-розыскной и уголовно-процессуальной), возможность подмены одного вида деятельности другим. Подобная мимикрия, когда результаты ОРД «прикидываются» доказательствами, не должна быть допустимой. Результаты соответствующего оперативно-розыскного мероприятия не могут изменить свой статус (результатов ОРД) и механически трансформироваться в доказательства. При формировании доказательств на основе результатов ОРД происходит не изменение правового статуса результатов ОРД, а получение новых данных - доказательств6. Теория автоматического перехода результатов оперативно-розыскной деятельности в доказывание по уголовному делу (возможность/необходимость использования оперативно-розыскной информации, так как это заложено в правовую природу уголовного процесса) несостоятельна по следующим основаниям:
а) у результатов ОРД и доказательств по уголовному делу различная гносеология (источники, формы и методы познания; условия достоверности и истинности познания); т. е. их происхождению предшествуют различные виды познавательной деятельности;
б) различные цели и задачи, решаемые в ходе познавательной деятельности; средства и способы;
в) различная правовая база;
г) различный субъектный состав.
2. Рассматривать результаты, полученные в ходе проведения ОРМ, как повод для возбуждения уголовного дела. Сообщение о совершенном или готовящемся преступлении, полученное из иных источников (кроме заявления о преступлении и явки с повинной) принимается лицом, получившим данное сообщение, о чем составляется рапорт об обнаружении признаков преступления (ст. 143 УПК РФ). Перечень иных источников законом не установлен, поскольку содержащаяся в них информация в результате проверки преобразуется в сведения, закрепляемые в рапорте об обнаружении признаков преступления. Оперативные работники допрашиваются следователем в качестве свидетелей, и эти протоколы допроса являются доказательствами по уголовному делу.
3. Результаты оперативно-розыскной деятельности допустимо рассматривать лишь в качестве основы, на которой в уголовном судопроизводстве могут быть сформированы доказательства7. Здесь обнаруживается следующая проблема. После собирания информации (формирования доказательств), необходимо все проверить и оценить. В законе указано, что вся собранная ОРД информация (ст. 11 Закона «Об оперативно-розыскной деятельности») подлежит тщательной, всесторонней и объективной проверке со стороны лица, производящего дознание, следователя и суда. Проверку и оценку доказательств (ст. 87-88 УПК РФ) осуществляют дознаватель, следователь, прокурор и суд. То есть участники уголовного судопроизводства со стороны обвинения, в первую очередь суд. Они устанавливают наличие или отсутствие оснований для производства следственных и судебных действий, принимают решение об их производстве, на них лежит обязанность формировать, проверять и оценивать доказательства, принимать промежуточные и итоговые решения с целью установления обстоятельств, подлежащих доказыванию по уголовному делу. Невластные субъекты уголовного судопроизводства
6 См.: Доля Е. А. Формирование доказательств на основе результатов оперативно-розыскной деятельности. М., 2013. С. 76-77.
7 См.: Там же. С. 341.
со стороны обвинения и защиты не осуществляют доказывание, но принимают в нем активное участие8. Соглашаясь с предложенной классификацией участников уголовного судопроизводства, точнее уголовно-процессуального доказывания (властные и невластные субъекты), следующие мысли представляются сомнительными. «Закон наделил их (невластных субъектов. - Здесь и далее выделено нами. - Н. П.) необходимыми правами и предусмотрел соответствующие уголовно-процессуальные формы, которые позволяют оказывать им существенное влияние на ход, содержание и результаты процесса доказывания. Указанные субъекты уголовного судопроизводства участвуют в доказывании посредством заявления ходатайств, участия в производстве следственных и судебных действий, судебных прениях, обжалования процессуальных действий и решений, связанных с доказыванием. Суд, прокурор, следователь, дознаватель обязаны разъяснять данным субъектам их права, в том числе и связанные с участием в доказывании, и обеспечить возможность их осуществления. Отсутствие в ст. 87 и 88 УПК РФ указания на участников уголовного судопроизводства со стороны обвинения и защиты объясняется законодательной техникой, а не тем, что данные субъекты не участвуют в проверке и оценке доказательств. Приведенные нормы следует рассматривать и толковать не изолированно, а в системной связи с другими нормами УПК РФ, регулирующими, например, права данных групп участников, позволяющими им участвовать не только в собирании, но и в проверке и оценке доказательств на предварительном расследовании и в суде»9.
Данная позиция представляется неверной, так как очевидным остается следующее: вне зависимости от того, проверяют ли они или оценивают доказательства, это никаких правовых последствий не имеет. Так как только от волеизъявления властных субъектов, которые указаны в ст. 86-88 УПК РФ, зависит, получит та или иная информация статус доказательства или нет. Это касается утверждения по поводу активного участия в доказывании участников уголовного судопроизводства со стороны защиты10. Данный тезис не соответствует действительности. Участие, вне всякого сомнения, может быть очень активным, только результат этой активности нулевой. Это подтверждается следственно-судебной практикой. Но профессиональному обвинению может противостоять только профессиональная защита. В этом вопросе нас интересует адвокат-защитник. Исходя из законодательных требований, предъявляемых к адвокату, необходимо прийти к определенному однозначному выводу. Это - полноценный правовой игрок, который в уголовном процессе Российской Федерации имеет весьма ущербный инструментарий для профессиональной защиты. Его знание закона и следственно-судебной практики часто на порядок выше знаний его оппонента на предварительном расследовании. Генеральный прокурор Российской Федерации Ю. Я. Чайка отметил: «Если 20-25 лет назад следователь и преступник - это борьба интеллектов, то сейчас все очень просто... И наступает деградация... К сожалению, для многих наших следователей сегодня уголовно-процессуальное законодательство, нормы материального права - это космос»11.
В соответствии с принципами состязательности и равноправия сторон, у стороны защиты должно быть такое же количество и качество правовых средств обеспе-
8 См.: Доля Е. А. Указ. соч. С. 90-91.
9 Там же. С. 91.
10 См.: Там же.
11 Чайка Ю. Я. Своими словами // Комсомольская правда. 2018. 1-8 марта.
чения отстаивания своей позиции, как и у стороны обвинения. Но стоит задуматься о реализации этих принципов, как становится совершенно очевидно, что логика уголовного процесса изначально подразумевает некоторое неизбежное процессуальное и фактическое неравенство сторон защиты и обвинения. Действительно, государство в лице уполномоченных органов и должностных лиц - профессионалов в сфере уголовного процесса - выдвигает и поддерживает обвинение против частного лица12. Следует согласиться с тем утверждением, что фактические возможности стороны защиты всегда меньше, чем у стороны обвинения - она изначально находится в ущемленном положении, что является результатом естественного положения вещей13. Но это должно касаться собирания доказательств, а не их проверки. Процедура проверки любой информации, в том числе добытой в ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий, должна быть состязательной. Это позволит держать полученные сведения под каким-либо контролем и видеть их не только с точки зрения участников уголовного судопроизводства со стороны обвинения. Если используется в деле личность штатного негласного сотрудника органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность и т. п. (ст. 12 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности»), что является предметом государственной тайны, то у адвоката в соответствии с ч. 5 ст. 49 отбирается подписка об их неразглашении. Существует проблема недобросовестных адвокатов-защитников, учитывая их тесное общение с преступным миром. Противовесом является дисциплинарная и уголовная ответственность адвокатов. Следователи тоже бывают разные, оперативные работники тем более, учитывая специфику их профессиональной деятельности, способы и методы добычи информации. Ими используется шантаж, провокация, использование «подсадных уток» в камерах, прослушивание телефонных переговоров, получение информации от лиц, которые являются анонимными осведомителями и т. д. То есть информация добывается путем обмана, хитрости, уловок, ложных обещаний, угроз, любых других действий, ущемляющих свободу воли лиц, к которым они применяются14. Происходит упование на суд как на орган государственной власти, разрешающий уголовные дела по существу. Но нельзя не сказать о том, как, точнее из кого, происходит формирование судейского сообщества в нашей стране. Это - бывшие прокурорские работники, секретари суда, помощники судей. То есть на замещение должности судьи приходят лица, обремененные обвинительным уклоном со всеми вытекающими последствиями. Все вышеперечисленное не соотносится ни с принципом состязательности в уголовном процессе, ни с построением качественной правоприменительной системы, которая является признаком правового государства.
Противоречивое законодательство порождает противоречивую практику использования результатов оперативно-розыскной деятельности в доказывании по уголовным делам, имеет своим неизбежным последствием нарушение прав и свобод граждан, незащищенность личности от произвола оперативных работников, с одной стороны, и уязвимое положение граждан от преступных посягательств - с другой. Без деятельности оперативных работников нельзя не только раскрыть, но и предотвратить ни одно серьезное преступление. Поэтому результат их работы, трудной и опасной, не должен пропадать втуне, рассыпаясь на «молекулы» на предварительном расследовании или в суде. Но сомнительные методы «ведения
12 См.: Курс уголовного процесса / под ред. Л. В. Головко. М., 2016. С. 367.
13 См.: Там же. С. 368.
14 См.: Там же. С. 454-455.
войны» оперативных работников (например, провокация, несанкционированное прослушивание телефонных переговоров, подбрасывание наркотических средств, фальсификация результатов оперативно-розыскной деятельности), к сожалению, тоже хорошо знакомы. Здесь нужно отметить известную «палочную» систему, которая искажает всю правоприменительную деятельность: оперативную, следственную, прокурорскую и судебную. Правоохранительная и судебная системы, к сожалению, давно стали «притчей во языцех», где фамилии добросовестных работников, судей, имеющих гражданское мужество (по существу, хранящих судейскую честь, а не имеющих практику быть удобным системе) выносить оправдательные приговоры - передаются из уст в уста. Эти профессионалы - аутсайдеры среди своих же коллег. В борьбе за итоговые показатели, статистику и рейтинги нарушается закон, ломаются люди, ихжизни не в переносном, а в прямом смысле. Для преодоления сложившейся ситуации, нужно очень многое, но начинать следует с высококачественной, согласованной между собой, эффективной правовой базы.
Воронежский государственный университет
Панько Н. К., кандидат юридических наук, доцент кафедры уголовного
процесса
Voronezh State University Panko N. K., Candidate of Legal Sciences, Associate Professor of the Criminal Process Department
E-mail: [email protected]
