CC BY
88
Н.Г. Иванов
Иванов Никита Георгиевич — доктор юридических наук, профессор, заслуженный юрист Российской Федерации, заведующий кафедрой уголовного права и криминологии Российской правовой академии Министерства юстиции Российской Федерации
Последовательность российской уголовной политики по поводу оборота наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов
Историческая ретроспектива с очевидностью свидетельствует, что наркотики занимали важное место в социальной повседневности народов испокон веков. Еще до того момента, когда наркотики превратились в товар, они составляли часть местных обычаев. Чаще всего их потребление связывалось с магическими, трансцендентными эффектами, являясь важной составляющей частью религиозной культуры. Достаточно вспомнить эффект шаманизма; роль наркотиков в обрядовых культах народов, которые до сего времени сохранили памятники сакральным растениям или животным (имеются в виду грибы, по поводу родовой принадлежности которых нет единого мнения). Так, сохранились культовые скульптуры «священных божественных» грибов, называемых псилоцибе, которым поклонялись ацтеки.
С того момента, когда наркотики превратились в товар, стал действовать неизбежный закон экономического интереса, который преобладает в любом обществе, имеющем государственность. Закон экономического интереса покоится на возможности получать прибыль. В случае если прибыль соответствует государственным интересам, тогда экономические потуги всячески поощряются. В противном случае — всяческими, любыми доступными средствами отрицаются. Один из первых известных в мире официальных запретов употребления опиума был издан в Китае. Указом от 1729 года торговцы опиумом подлежали удушению. Указ был издан по той причине, что в Китае началась экспансия опиума из Индии, благодаря торговым усилиям европейских купцов. В результате пострадали экономические интересы Поднебесной, с чем правящая элита не могла согласиться. В дальнейшем история запретов и разрешений на оборот наркотиков полностью вписывалась в незыблемый закон экономического интереса до того момента, покуда мировая общественность не озаботилась распространением наркотизма и связанного с ним роста заболеваемости и преступности. В результате в 1909 году, благодаря усилиям Теодора Рузвельта и епископа Чарльза Брента, была создана Шанхайская опиумная комиссия, которая стала заниматься воспрепятствованием распространения опия в Китае, США и Европе. Затем под влиянием США были созданы другие организации, такие как Международный комитет по контролю над наркотиками, Фонд ООН для борьбы со злоупотреблениями наркотическими средствами и т. д. Несмотря на обилие международных и региональных организаций, ставящих своей целью воспрепятствование тотальному развитию наркотизма, основополагающую роль в этом деле играла и продолжает играть ООН, благодаря конвенциям которой координируется международное сотрудничество по вопросам препятствования распространению наркотизма.
Международная политика, однако, не была абсолютно последовательной в репрессивном запрете оборота наркотиков. Распространение наркотизма, несмотря на строгие запреты, продолжало держать мировое сообщество в напряжении. В результате возникло течение за гуманизацию законодательства об обороте наркотиков, или, как его называют специалисты, движение за легализацию наркотиков. И здесь свою роль сыграли США, где беспрестанно искали наиболее эффективные пути выхода из наркотического тоталитаризма. В семидесятых годах прошлого века в США возникла организация ИОЯМЦ которая ставила своей целью либерализацию законов о марихуане. В результате ее деятельности в 11 штатах был снят запрет на потребление марихуаны. Такие эквилибры были следствием вьетнамской войны, однако нас интересуют не причины принятия законов, а сам факт их принятия как развитие уголовной политики.
Следующая довольно активная попытка легализовать наркотики, но уже в Европе, была предпринята при помощи Джорджа Сороса, который выделил 15 миллионов долларов на внедрение и продвижение либерализационной политики в отношении наркотиков. В результате была подписана Франкфуртская резолюция, призывавшая к легализации наркотиков.
Наконец, голландский опыт свободной торговли наркотиками в знаменитых кафе, который основывался на принципе «уменьшение зла». В итоге легкие наркотики были заменены на тяжелые, а контроль за их распространением, благодаря политике либерализации, оказался совершенно неэффективным.
Иванов Н.Г. Последовательность российской уголовной политики по поводу оборота...
Россия последовательно проходила этапы контроля за оборотом наркотиков, характерные для стран Запада. Метаморфозы российской уголовной политики в части контроля за распространением наркотических средств, аналогично западным, характеризовались крайней непоследовательностью, которую, впрочем, можно объяснить стремлением найти приемлемый и эффективный выход из обострившейся ситуации на наркотическом фронте.
Первоначально, до 1917 года, Департамент полиции и Медицинский департамент осуществляли контроль за оборотом наркотиков, но не особенно усердствовали на этом поприще. Наркотики употребляли не только представители творческой интеллигенции (поэты Серебряного века), но и в окружении Николая II. Революционеры также не гнушались наркотических средств. Например, Дзержинский мотивировал употребление наркотиков повышением работоспособности. Вместе с тем, в 1915 году был издан Указ «О мерах борьбы с опиокурением», предусматривающий меры уголовноправового характера за незаконное употребление опия. После революции вопросы оборота наркотических средств регулировались декретами: о национализации аптек, реализующих наркосодержащие лекарства; об уголовной ответственности за распространение наркотиков и т. п. С 1952 года республиканские уголовные кодексы пополнились статьей об уголовной ответственности за сбыт, хранение и перевозку наркотиков, а с 1963 года СССР присоединился к «Единой конвенции о наркотических средствах», принятой ООН в 1961 году в целях обеспечения международной системы контроля за оборотом наркотиков. Вероятно, именно с этого момента государственная реакция на незаконный оборот наркотиков становится все жестче и бескомпромисснее, в особенности после вступления в силу Указа 1974 года «Об усилении борьбы с наркоманией». Указ содержал императивы, позволяющие достаточно жестко регулировать отношения, связанные с незаконным оборотом наркотиков. На основании Указа Административный кодекс РСФСР был дополнен нормой об ответственности за незаконное потребление наркотиков без назначения врача, а также за хранение (приобретение) наркотикосодержащих средств без цели сбыта в небольших размерах. Однако, несмотря на принимаемые меры, проблема наркомании стала обостряться, в связи с чем обеспокоенный ЦК КПСС в 1982 году принимает закрытое постановление об организации борьбы с наркоманией, а 1986 году — уже открытое для всеобщего сведения постановление «О серьезных недостатках в организации борьбы с наркоманией». Таким образом, период с 1917 по 1990 годы можно охарактеризовать как первый этап в постреволюционной России относительно купирования наркотической экспансии. С сожалением приходится констатировать, что репрессивный метод первого этапа, без надлежащей и эффективной системы предупреждения наркозависимости и в отсутствие механизма реализации принимаемых решений, ожидаемых плодов не принес. Потребление наркотиков не снизилось, но, под влиянием, в частности, западных эмиссаров, проблема осталась актуальной.
Извечный русский вопрос «Что делать?», при отсутствии эффективного контроля оборота наркотиков, стал мучительным не только для правоведов, но и для законодателя. Между тем деятельность организации NORML первоначально вызвала весьма позитивный эффект: естественно снизился незаконный оборот наркотиков, количество преступлений, связанных с наркотиками, сократилось. И хотя эффект носил временный характер, тем не менее российский правоприменитель, как представляется, решил воспользоваться опытом США, поскольку иных вариантов воздействия на наркотическую экспансию не находил. И тогда, с принятием в 1990 году Комитетом конституционного надзора СССР Заключения № 8 (2-10) «О законодательстве по вопросу о принудительном лечении и трудовом перевоспитании лиц, страдающим алкоголизмом и наркоманией», начался второй этап развития уголовной политики постреволюционной России в отношении оборота наркотиков. Данный этап практически копировал западную доктрину о либерализации мер в отношении оборота наркотических средств. Причем основной идеологемой второго этапа является постоянный рефрен Заключения Комитета конституционного надзора СССР, согласно которому потребление наркотиков приравнивалось к неотъемлемому праву человека. В результате 5 декабря 1991 года была отменена административная ответственность за потребление наркотических средств без назначения врача, а в 1993 году были ликвидированы ЛТП. Затем, правда, в 2001 году Административный кодекс вновь получил норму об ответственности за потребление наркотических средств или психотропных веществ без назначения врача, которая подвергалась постоянному новеллизированию (ст. 6.9 КоАП РФ), однако 6 мая 2004 года вышло постановление № 231 о средней разовой дозе, подписанное Фрадковым, в котором уголовная ответственность за хранение наркотических средств стала возможной только в случае, если размер соответствующих средств был более 10 среднеразовых доз (в настоящее время это постановление отменено). В результате такой либерализации ситуация с незаконным потреблением, а в целом — с оборотом наркотиков только обострилась. Это было естественным итогом непродуманной либерализации. Законодатели и политики забыли, что в экономике, какой бы она ни была — криминальная, серая, открытая, действует непреложный закон удовлетворения интереса. Тем более, если есть спрос, заинтересованные фигуры всегда будут стараться создать предложение. И в этом роковом процессе исключительно репрессивными методами справиться со злом невозможно хотя бы потому, что суровость закона не приучает к его исполнению, но учит возможностям избегать наказаний.
Избегание наказаний достигается тем более легко, чем казуистичнее и запутаннее законодатель создает соответствующую норму права.
Современная уголовная политика России характеризуется репрессивной напряженностью по отношению к незаконному обороту наркотиков. Об этом свидетельствует ряд современных указов президента и постановлений Правительства России, как, например, Указ Президента РФ от 18 октября 2007 года № 1374 (в ред. 2011 г.) «О дополнительных мерах по противодействию незаконному обороту наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров»; постановление правительства РФ от 20 июня 2011 года № 485 «Об утверждении положения о государственной системе мониторинга наркоситуации в Российской Федерации» и т. д. Об этом свидетельствуют и изменения, внесенные в УК РФ в 2009—2010 годах, касающиеся ответственности за незаконный оборот наркотических средств. Но вот парадокс: официально провозглашается тотальное наступление по всем направлениям, включая законодательные возможности, на интервенцию наркотиков, но реализация призывов вызывает сомнения в их искренности. Сомнения такого рода порождены порой удивительными законодательными конструкциями, призванными эффективно регулировать отношения, связанные с оборотом наркотических средств. Быть может, такие конструкции есть следствие безграмотности российского законодателя, на что юристы неоднократно указывали в своих публикациях, однако в любом случае на современном законодательном уровне вести наступление на гегемонию наркотиков в обществе очень трудно. В данном контексте обращают на себя внимание две основополагающие нормы российского УК, посвященные животрепещущей теме наркотиков: статья 228 и статья 2281.
Статья 228 УК РФ устанавливает ответственность за незаконные приобретение, хранение, перевозку, изготовление, переработку без цели сбыта наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов в крупном размере, а также незаконное приобретение, хранение, перевозка без цели сбыта растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества в крупном размере. Субъективная сторона деяния характеризуется прямым умыслом, который требует установления знания субъектом того обстоятельства, что он совершает соответствующие деяния с конкретно определенными предметами: наркотические средства, психотропные вещества, их аналоги, растения, содержащие соответствующие средства или вещества. Что касается наркотических средств, то в судебной практике действует презумпция знания о том, что субъект имеет дело с соответствующими предметами. В случае его объективного незнания о статусе предметов уголовное преследование исключается. Иное дело — аналоги наркотических средств или психотропных веществ. Определение аналогов наркотических средств или психотропных веществ дано в Федеральном законе № 3-ФЗ от 8 января 1998 года. Это запрещенные для оборота в Российской Федерации вещества синтетического или естественного происхождения, не включенные в перечень наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, подлежащих контролю в Российской Федерации, химическая структура и свойства которых сходны с химической структурой и свойствами наркотических средств и психотропных веществ, психоактивное действие которых они воспроизводят. Но как реально доказать осведомленность субъекта о химической структуре аналогов, когда такими знаниями может обладать лишь специалист? Можно вести речь лишь о знании психоактивных свойств аналога, который действует на организм так, как наркотик. Но это не годится, поскольку в таком случае репрессивное поле значительно и неоправданно расширяется, ибо, например, валокардин действует на отдельных лиц так же, как иные наркотики, тормозящие психосоматические процессы организма. В данной ситуации необходимо соответствующее разъяснение высшей судебной инстанции, в котором следует указать, что для привлечения к уголовной ответственности за манипуляции с аналогами соответствующих средств или веществ достаточно знания субъектом двух обстоятельств. Во-первых, такие средства производят аналогичное наркотикам воздействие на организм. Во-вторых, данные средства не запрещены для оборота в России. Последнее обстоятельство может быть установлено, например, посредством выяснения о предпринимавшихся субъектом легальных попытках получения таких препаратов.
Следующий нюанс — размер или, вернее, его установление. Согласно постановлению Пленума Верховного Суда РФ «О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами» от 15 июня 2006 года (с последующими изменениями), если наркотическое средство или психотропное вещество, включенное в список 2 (за исключением кокаина и кокаина гидрохлорида) и список 3, находится в смеси с нейтральным веществом, размер определяется без учета количества нейтрального вещества и только размер наркотического средства или психотропного вещества, включенного в список 1, определяется весом всей смеси. Таким образом, в отношении наркотических средств или психотропных веществ списка 2 или 3 устанавливается фактический режим легализации, поскольку в смеси может находиться такое количество соответствующего средства или вещества, которое не достигает необходимого для уголовной ответственности крупного размера.
По статье 228 УК РФ карается незаконное изготовление соответствующих предметов, тогда как в статье 2281 (Незаконное производство, сбыт или пересылка наркотических средств, психотропных
Иванов Н.Г. Последовательность российской уголовной политики по поводу оборота...
веществ или их аналогов, а также незаконные сбыт или пересылка растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества) уголовная ответственность связывается с незаконным производством. Пленум дает определение соответствующих действий. Под незаконным изготовлением рекомендуется понимать действия, в результате которых из наркотикосодержащих растений и иных веществ получено одно или несколько готовых к использованию и потреблению наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов. При этом, по смыслу и буквальному толкованию пояснений Пленума, для констатации процесса изготовления не имеет значения, использовалось ли при этом специальное оборудование или специальное помещение. Но вопрос в процессе уяснения данной рекомендации, все же возникает: какой количественный критерий вкладывает Пленум в признак «несколько» наркотических средств и т. д. Данное обстоятельство важно выяснить, поскольку под «производством» Пленум предлагает понимать «серийное получение таких средств или веществ...». В свою очередь, серийное производство предлагается определять как получение соответствующих предметов партиями, в расфасованном виде и т. д. Но как быть, если субъект каждый день получает несколько готовых к потреблению соответствующих средств или веществ, а единый умысел на все эпизоды установить не удается? Если так, тогда действия субъекта подлежат ответственности только по статье 228 УК и то только в случае, если деяние совершено в крупном размере, что также является в определенном смысле легализацией, в частности, изготовления. Такой вывод следует, во-первых, из санкции статей 228 и 2281 УК. Максимальное наказание за изготовление по части 1 статьи 228 УК — до 3 лет лишения свободы, а за производство, даже если его размер не являлся крупным — до 8 лет лишения свободы. Такая разница в наказательном потенциале влияет и на возможность условного осуждения, и на льготные возможности условно-досрочного освобождения в случае реального назначения наказания. Кроме того, благодаря примечанию 1 к статье 228 УК, изготовитель вообще освобождается от уголовной ответственности, если совершит требуемое от него законом, тогда как производитель не может быть освобожден даже на основании статьи 75 УК (деятельное раскаяние), поскольку данное деяние относится к категории тяжких преступлений.
Далее. Статья 2281 УК РФ устанавливает достаточно высокую ответственность за сбыт соответствующих предметов — как уже отмечалось, до 8 лет лишения свободы. В случае, если изготовление, приобретение, хранение осуществлялись с целью сбыта, тогда деяние квалифицируется как покушение на сбыт, что означает максимум 6 лет изоляции от общества (3/4 от максимального наказания). Почему, например, изготовитель, передавший лицу наркотическое средство для сбыта, должен нести меньшую ответственность? Причем в таких случаях группы лиц нет, так как Пленум Верховного Суда по конкретным делам установил, что все участники группы должны быть соисполнителями.
Дальнейшие рассуждения невозможны в силу необходимости соблюдения объема статьи. Поэтому краткие выводы или попытка формулирования позиций при ответе на вопрос «Что делать?».
1. Провести мониторинг законодательства в сфере ответственности за незаконный оборот наркотиков в целях приведения соответствующих норм к гармоническому единству.
2. Изменить рекомендации пленума Верховного Суда РФ в целях повышения эффективности правоприменения.
3. Строжайшим образом следить за соблюдением и исполнением закона.
4. Создать стройную систему профилактики потребления наркотических средств.
5. Установить четкий механизм ее реализации.
