CC BY
87
ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ
ПОРУЧИТЕЛЬСТВО И БАНКОВСКАЯ ГАРАНТИЯ: ОСОБЕННОСТИ ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ ОБЕСПЕЧЕНИЯ ИСПОЛНЕНИЯ ОБЯЗАТЕЛЬСТВ
Н.В. ВОРОНИНА,
кандидат экономических наук, главный специалист Отдела методологического обеспечения налогообложения ОАО «ЛУКОЙЛ» В.А. БАБАНИН, кандидат экономических наук, консультант по налогам и сборам ОАО «ЛУКОЙЛ»
В связи с принятием нового гражданского законодательства, переходом к рыночной экономике и произошедшими в России социальными преобразованиями существенно изменилось содержание общественных отношений, регулируемых гражданским правом, стала формироваться судебная практика входе применения норм нового Гражданского кодекса Российской Федерации (далее — ГК РФ).
Президент РФ В.В. Путин в своем выступлении перед журналистами в 2004 г. в избирательном штабе заявил, что основная сегодняшняя задача — обеспечить стабильный рост экономики нашей страны. И это только необходимое условие для того, чтобы решить главную задачу - обеспечить рост благосостояния наших граждан.1
Одним из основных условий нормального функционирования экономики является надлежащее исполнение обязательств субъектами гражданского оборота. Нарушение договорных и иных обязательств отрицательно сказывается не только на имущественной сфере субъектов правоотношений, но и на экономике страны в целом. Стабильность производства и реализации продукции находится в прямой зависимости от надлежащего исполнения обязанностей всеми субъектами гражданских правоотношений.
Изучение способов обеспечения исполнения обязательств осуществлялось цивилистической
1 http://clection2003.ncwslab.I\J/aпicle.aspx?article-106668
наукой с точки зрения общей характеристики данного правоотношения, при проведении классификации обязательств, в ходе исследования их динамики, а также в связи с рассмотрением прав и обязанностей участников обязательств.
Следует признать, что сегодня в мире вряд ли существует законодательная система, полностью исключающая неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, возникающих из гражданских правоотношений. В то же время в законодательстве просматривается тенденция, прежде всего, защитить интересы лица, добросовестно исполняющего свои договорные обязательства перед партнером, гарантировать защиту законных прав и понудить недобросовестного контрагента к исполнению обязательств.
Как правило, гражданские обязательства исполняются надлежащим образом. В тех случаях, когда они не исполняются либо исполняются ненадлежащим образом, закон предусматривает меры имущественного воздействия на участников правоотношения. Так, кредитору предоставлено право требовать от должника исполнения обязательств в натуре, возмещения убытков, понесенных им вследствие неисполнения должником своих обязанностей.
Следует отметить, что одним из проявлений нестабильности экономического развития России является широко распространившаяся неисполнительность продавцов и покупателей, заказчиков
и подрядчиков, а также нанимателей, заемщиков и др. Разумеется, юридическая наука не может выработать рекомендаций по производственным, технологическим и иным материальным проблемам. Однако правовая наука может выработать определенные приемы, при использовании которых в совокупности с общеправовыми средствами достигалась бы наиболее эффективная организация гражданского оборота.
В целях предотвращения либо уменьшения размера негативных последствий, которые могут наступить в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения должником своего обязательства, законодатель предусматривает в праве различные защитные меры, специальные институты, которые разными способами обеспечивают исполнение обязательств, а также компенсируют пострадавшей в результате ненадлежащего исполнения обязательства стороне понесенные издержки.
В соответствии с действующим законодательством, кроме общих норм защиты нарушенных прав, исполнение обязательства может быть обеспечено и специальными способами: неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией и задатком, которые носят дополнительный (акцессорный) по отношению к обеспечиваемым ими обязательствам характер, производиы от них и являются в той или иной мере зависимыми от основного обязательства и гарантируют его надлежащее исполнение.
Несмотря на все возрастающую значимость и применимость способов обеспечения исполнения обязательств, они недостаточно полно урегулированы законодательством, что вызывает споры на практике и порождает неоднозначность их толкования.
Так, в судебной практике нередко возникают спорные вопросы о применении неустойки, обращении взыскания на заложенное имущество, привлечении к ответственности гаранта и поручителя, а также иные проблемы, связанные с применением норм гражданского законодательства. В связи с этим необходимы изучение и тщательный анализ судебной практики в целях выработки рекомендаций и единого подхода к правильному применению норм гражданского законодательства.
Требуется и критическая оценка достижений цивилистической науки в исследовании института способов обеспечения исполнения обязательств, поскольку с учетом новелл в законодательстве многие теоретические положения, касающиеся указанного института, утратили свое значение либо требуют уточнения и развития.
Учитывая переход к рыночным отношениям, когда предприятия более чем заинтересованы в надлежащем исполнении обязательств субъектами
гражданских правоотношений, представляются важными выработка понятия способов обеспечения исполнения обязательств, определение механизма их действия, обобщение действующей в этой сфере нормативно-правовой базы, рассмотрение различных аспектов учения об обеспечении исполнения обязательств.
Несмотря на свою продолжительную историю существования в мировой цивилистике, способы обеспечения исполнения обязательств в российском праве продолжают вызывать огромное количество дискуссий. Во многом это объясняется тем, что долгое время они практически не использовались отечественными предприятиями ввиду отсутствия экономической целесообразности, так как в условиях планового хозяйства социалистической системы более эффективными были административные меры воздействия на должника.
В настоящее время российское законодательство в области регулирования обеспечения договорных обязательств существенно отстает от практики и не отражает насущных потребностей современного хозяйственного оборота, который давно нуждается в новых правовых механизмах обеспечения инвестиций в возрождающуюся экономику. Требуется свежий взгляд на обеспечение договорных обязательств. И начать, по всей видимости, целесообразно с попытки классификации возможных правовых конструкций, обладающих обеспечительным элементом.
ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ ОБЕСПЕЧЕНИЯ ИСПОЛНЕНИЯ ОБЯЗАТЕЛЬСТВ
Общая характеристика способов обеспечения исполнения обязательств. В целях ограждения интересов кредитора и предотвращения либо уменьшения размера негативных последствий возможного неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства должником могут быть установлены обеспечительные меры принудительного характера, которые весьма разнообразны. Так, некоторые из них установлены в законе в виде общих предписаний и подлежат применению во всех случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств. Следует отметить, что эти правила не распространяются на меры, для которых это исключено законом, договором или самим характером установленных отношений, а потому именуются общими мерами. Прежде всего, это возложение на неисправного должника обязанности возместить вызванные его нарушением убытки (ст. 393 ГК РФ), а также понуждение к исполнению обязательства в натуре (ст. 396 ГК РФ).
Обращает на себя внимание тот факт, что общепринятого понятия обеспечительных мер в юридической литературе не существует. Так, с точки зрения философии права, общей теории права к обеспечительным мерам следует относить средства (методы, способы) экономического, организационного, правового порядка, предназначенные для того, чтобы право было реальным, осуществимым2.
К правовым обеспечительным мерам следует относить установление обязанностей, запретов, введение ответственности за неисполнение обязанностей и нарушение запретов, принуждение3, а также правовыми обеспечительными средствами являются юридические средства, гарантирующие беспрепятственное осуществление субъективных прав.
На взгляд авторов, осознание субъектом факта существования принудительных мер придает ему уверенность в осуществимости его права, защищенности его интереса. Одновременно уже только наличие обеспечительных мер стимулирует лиц к исполнению своих обязанностей. Таким образом, устраняется опасение управомоченного лица, происходит ограждение его от возможных убытков, т. е. обеспечивается субъективное право, защищается интерес кредитора.
Следует отметить, что обеспечительные меры свойственны праву в целом, но не только праву гражданскому. В рамках отдельных отраслей права используются как общеправовые обеспечительные меры, так и меры, содержание которых обусловлено спецификой предмета й метода правового регулирования, принципами данной отрасли. Использование той или иной отраслью общеправовых обеспечительных мер влечет определенную модификацию содержания соответствующих мер, что также обусловлено спецификой правового режима регулирования общественных отношений. Так, несмотря на использование института принуждения всеми отраслями права, принуждение в уголовном праве, безусловно, отличается от одноименного понятия в праве гражданском, а также неодинаковы процессуальные и процедурные формы реализации общеправовых обеспечительных мер.
Интересна точка зрения B.C. Константиновой, в соответствии с которой к общим обеспечительным мерам относятся: правовые нормы различных отраслей права, регулирующих хозяйственные отношения; сам договор,
2 Корку нов Н.М. Лекции по обшей теории права. СПб., 1984. - С. 37.
1 Шершеневич Г.Ф. Общая теория права. М., 1911. - С. 15.
* Константинова В С. Правовое обеспечение хозяйственных обязательств. Саратов, 1987. - С. 28-29.
детализирующий содержание правоотношения; имущественная ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение договора и установленная законом обязанность исполнения обязательства в натуре4.
Но, несмотря на всеобщность обеспечительных мер, они не всегда могут быть реализованы. Так, допустимы случаи, когда кредитор никаких убытков не несет, либо их размер и наличие причинной связи трудно обосновать, либо в силу отсутствия у должника имущества решение суда о возмещении убытков неосуществимо практически. Также не всегда может быть реализовано требование о понуждении должника к исполнению лежащей на нем обязанности. Поэтому закон предусматривает применение специальных дополнительных обеспечительных мер, не имеющих общего характера, а устанавливаемых по соглашению сторон либо по прямому указанию закона, независимо от причинения убытков кредитору и от наличия у него имущества, на которое может быть обращено взыскание по исполнительным документам. Такие меры именуются способами обеспечения исполнения обязательств, и их объединяют идентичное функциональное назначение, имущественное содержание, а также дополнительный характер.
Гражданско-правовые способы обеспечения исполнения обязательств выражаются в следующих мерах:
1) в возложении на должника дополнительных обязанностей на случай нарушения обязательства;
2) в привлечении к исполнению обязательства третьих лиц наряду с должником;
3) в резервировании, выделении заранее определенного имущества, за счет которого может быть исполнено обязательство;
4) в выдаче обязательства заранее уполномоченными на то органами по оплате определенной денежной суммы.
Таким образом, объединение различных обеспечительных мер и средств в единую группу «способов обеспечения исполнения обязательств» обусловлено наличием ряда специфических признаков, присущих специальным способам. Это:
• обеспечительный характер способов;
• зависимость от основного обязательства (за некоторым исключением ст. 370 ГК РФ) и невозможность самостоятельного существования вне главного (основного) обязательства;
• возможность наступления имущественных последствий;
• дополнительность (акцессорность) обеспечительных мер.
Утверждая, что способы обеспечения исполнения обязательств - это обеспечительные меры, необходимо, прежде всего, иметь в виду «те меры, которые будут способствовать реальному исполнению обязательства»5.
Исходя из ранее перечисленных определений, можно сделать вывод о том, что обеспечение представляет собой меры, гарантирующие исполнение или осуществление чего-либо.
Назначение способов обеспечения исполнения обязательств заключается, прежде всего, в том, что они стимулируют должника к надлежащему поведению и тем самым дают кредитору более или менее надежную гарантию осуществления его прав, т. е. имеют имущественный характер. Стимулирование должника к надлежащему исполнению достигается посредством наделения кредитора дополнительными правами по предотвращению или устранению неблагоприятных последствий, которые может повлечь для него возможное нарушение обязательства должником. Реализация этих прав кредитора осуществляется путем:
возложения на должника дополнительных об-ременений в виде уплаты неустойки или задатка;
привлечения к исполнению обязательства или к ответственности за его неисполнение третьих лиц (поручительство, банковская гарантия);
предварительного выделения имущества для возможного принудительного удовлетворения требования кредитора (залог).
На взгляд авторов, в ряде случаев, кроме стимулирующей, способы обеспечения выполняют и другие функции. Скажем, неустойка и задаток одновременно представляют собой и меры гражданско-правовой ответственности и выступают в качестве способов обеспечения (так, с помощью задатка к тому же осуществляется доказывание факта заключения договора). При обеспечении обязательства между кредитором по этому обязательству и лицом, обеспечивающим обязательство (в большинстве случаев им является сам должник по основному обязательству), также возникает обязательственное правоотношение, но это обязательство особого рода. Оно является дополнительным (акцессорным) по отношению к обеспечиваемому им главному обязательству, зависимым, произ-
5 Энциклопедический словарь определяет обеспечение как «меру имущественного характера, побуждающую стороны к надлежащему и реальному исполнению обязательств» //Ожегов С.И., Шведова Н.Ю. Толковый словарь русского языка. М., 1991.~C.418; Юридический энциклопедический словарь/Гл. ред. А.Я. Сухарев. М.: Советская энциклопедия, 1987. С. 257.
6 Ст. 7 Федерального закона от 21.02.1997 № 48-ФЗ «О простом и переводном векселе» // СЗ РФ. 1997.- № 11. - Ст. 1238.
7 Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации части первой (постатейный) /Отв. ред. О.Н. Садиков. М., 1995.-С. 621.
водным от него. Обеспечительное обязательство не может возникнуть самостоятельно, поскольку цель его состоит в обязанности обеспечить исполнение другого — главного обязательства. Следует отметить, что дополнительный характер обеспечивающего обязательства проявляется в том, что оно обслуживает фактически существующее, то есть непрекратившееся, обязательство. Прекращение основного обязательства (например, в связи с его исполнением, новацией, прощением долга), как правило, влечет прекращение соглашения об его обеспечении, поскольку дальнейшее его существование утрачивает смысл (ст. 352, 367 ГК РФ). Исключением из этого правила является банковская гарантия, которая независима от обеспечиваемого ею основного обязательства (ст. 370 ГК РФ). Однако вопрос о полной независимости банковской гарантии от основного обязательства, на взгляд авторов, требует более детального рассмотрения. Акцессорный характер обеспечивающего обязательства проявляется и в том, что недействительность основного обязательства влечет за собой недействительность обеспечивающего его обязательства, если иное не установлено законом (п. 3 ст. 329 ГК РФ). Примером такого исключения является вексельное поручительство (аваль), которое действительно даже в том случае, если то обязательство, которое им гарантировано, окажется недействительным по какому бы то ни было основанию, иному, чем дефект формы6. Недействительность же соглашения об обеспечении, напротив, не влечет недействительности основного обязательства (п. 2 ст. 329 ГК РФ): основное обязательство сохраняет юридическую силу, но лишается обеспечения. Далее, обеспечивающее обязательство следует участи основного обязательства при переходе прав кредитора другому лицу путем уступки требования по основному обязательству (ст. 384 ГК РФ). Это правило не распространяется на банковскую гарантию. Согласно ст. 372 ГК РФ принадлежащее бенефициару по банковской гарантии право требования к гаранту не может быть передано другому лицу, если в гарантии не предусмотрено иного.
Как мы отмечали, все существующие на сегодняшний день обеспечительные обязательства, кроме банковской гарантии, отвечают названному признаку акцессорности, однако и банковская гарантия является хотя и своеобразным, но дополнительным обязательством. Дополнительный характер данного способа обнаруживает себя в функциональном назначении — банковская гарантия обеспечивает надлежащее исполнение принципалом его обязательства перед бенефициаром (п. 1 ст. 369 ГК РФ)7. Независимость обяза-
тельства гаранта, очевидно, проявляется втом, что, рассматривая требования бенефициара, гарант не может выдвигать возражений, основанных на отношениях бенефициара (как кредитора) и принципала (как должника). Поэтому независимость банковской гарантии не перечеркивает ее дополнительного (акцессорного) характера.
Выбор способа обеспечения обязательства во многом зависит от характера и существа обеспечительных мер. К примеру, для обязательств, возникающих из договора займа или кредитного договора, более значимыми вы глядят такие способы, как залог, банковская гарантия и поручительство. В то же время, если речь идет об обязательствах по выполнению работы или оказанию услуги, возникающих из договоров подряда, банковского счета и других, предпочтительнее использование неустойки, поскольку интерес кредитора заключается не в получении от должника денежной суммы, а в приобретении определенного результата.
Несмотря на то, что институт обеспечения исполнения обязательств призван обеспечивать в первую очередь интересы кредитора, это не означает, что допустимо пренебрегать правами должника и третьего лица. Кредитору представлены дополнительные меры, обеспечивающие защиту его имущественных интересов, а должник находится под дополнительным бременем имущественных потерь. Такое положение стимулирует его к надлежащему исполнению своих обязанностей. Таким образом, гарантирование кредитору его интересов должно тесно увязываться с согласованием, компромиссом интересов кредитора, должника и третьего лица (гаранта, поручителя, залогодателя, если таковыми являются не должники, а третьи лица)8.
Действующим законодательством исполнение обязательств обеспечивается неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором (п. I ст. 329 ГК РФ). Гражданский кодекс РФ расширил перечень способов обеспечения исполнения обязательств, дополнив его банковской гарантией и удержанием имущества, хотя удержание имущества предусматривалось и в прежнем законодательстве применительно к отдельным видам обязательств (например, в обязательствах по перевозке и комиссии).
Советское гражданское право также содержало институт обеспечения обязательств, однако ГК
'Так, неустойка, задаток взыскиваются, только если должник нссст ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение (ст. 330, 38! ГК РФ); требования залогодержателя либо кредитора, удерживающего вещь, удовлетворяются на основании решения суда (ст. 349 ГК РФ) и т. д.
РФ ввел в список основных способов обеспечения обязательств удержание имущества и банковскую гарантию.
Приведенный законодательством перечень способов обеспечения исполнения обязательств — не исчерпывающий, что означает допустимость использования в качестве таковых иных правовых конструкций. Расширение этого перечня возможно путем указания на другие способы как в договоре, так и в законе. Гражданский кодекс РФ, например, предусматривает использование уступки денежного требования в качестве способа обеспечения исполнения обязательства, возникшего на основании договора финансирования (ст. 824 ГК РФ). В договоре стороны могут условиться о применении в качестве способа обеспечения таких правовых конструкций, как расчеты по безотзывному аккредитиву (ст. 869 ГК РФ), хранение у третьего лица вещей, являющихся предметом спора (секвестр) (ст. 926 ГК РФ), внесение спорной суммы денег или ценной бумаги в депозит третьего лица до истечения срока исполнения (п. 2 ст. 327 ГК РФ) и др. В данном случае при выборе правовых конструкций для целей их использования в качестве способа обеспечения важно учитывать возможность с их помощью обеспечить согласование интересов кредитора, должника и третьего лица.
Следует отметить, что способы обеспечения исполнения обязательств не имеют органической связи с фактическим содержанием обеспечиваемых ими обязательств. Появлением на свет они обязаны формированию юридических понятий, развитию правовой науки. Они представляют собой инструмент, используемый для достижения определенных целей. Вместе с тем отношение к тому или иному способу, его распространенность и эффективность действия предопределяются социально-экономическими условиями. Функциональное назначение традиционных способов обеспечения исполнения обязательств в принципе остается неизменным на протяжении столетий, однако содержание их, а также механизм действия жестко варьируются в различных системах экономических отношений.
Избранный сторонами способ обеспечения исполнения обязательства должен быть письменно зафиксирован либо в самом обязательстве (на обеспечение которого он направлен), либо в дополнительном (специальном)соглашении. Несоблюдение письменной формы в большинстве своем влечет недействительность соглашения. Следует заметить, что некоторые из способов требуют не просто письменной, но и нотариально удостоверенной формы их совершения и даже специальной регистрации (залог, банковская гарантия).
По мнению одних ученых, под обеспечением обязательства следует понимать «...такие принимаемые к его исполнению меры, которые носят не всеобщий, а специальный, дополнительный характер и применяются не ко всем, а лишь к тем обязательствам, для которых они особо установлены законом или соглашением сторон»9.
В.В. Витрянский считает, что для стимулирования должника к точному и неуклонному исполнению обязательства, а также в целях предотвращения либо уменьшения размера негативных последствий, которые могут наступать в случае его нарушения, обязательство может быть обеспечено одним из способов, предусмотренных ГК РФ, иными законами или соглашением сторон10.
В российском дореволюционном законодательстве и гражданско-правовой доктрине также выделялись соответствующие способы обеспечения исполнения обязательств. Так, К. Анненков писал: «Под обеспечением следует понимать средства или способы, направленные на укрепление обязательства, т. е. на придание им большей верности в отношении, разумеется, ничего иного, как получения по ним удовлетворения верителем, или все равно, как говорит Д.И. Мейер, приемы для доставления обязательственному праву той твердости, которой не достает ему по существу, как праву только на действие другого лица»11.
Е.А. Поссе, анализируя способы обеспечения исполнения не только с точки зрения целей, которым они служат, но и по основаниям их возникновения, утверждает, что меры, не имеющие всеобщего значения, а применяемые только по особой договоренности сторон или специальному указанию закона, и являются таковыми способами12. По мнению авторов, сданным определением нельзя согласиться полностью, так как, акцентируя внимание на основаниях возникновения способов обеспечения исполнения обязательств, совершенно не раскрываются другие их характеризующие признаки. В частности, не указывается на дополнительный характер обеспечивающего правоотношения, на его функциональное назна-
9 Более подробно по этому вопросу см.: Иоффе О.С. Обязательственное право. М., 1975.-С. 156
10 Брагинский МИ., Витрянский ВВ. Договорное право: Общие положения. М., 1998. - С. 384.
" Анненков К. Система русского гражданского права. ТЛИ. Права обязательственные. СПб., 1901.- С. 231.
11 Советское гражданское право T.I. Учебник /Под.ред.
О С. Иоффе, Ю.К. Толстого, Б.Б. Черепахина. Л., 1971.- С. 442 (автор главы - Е.А. Поссе).
° Хаметов Р., Миронова О. Обеспечение исполнения обязательств: договорные способы //Российская юстиция. 1996. ЖЭ, № 5.-С. 18 - 20. 35.
14 Константинова B.C. Указ. соч.- С. 29.
15 Гражданское право. Т.2. Полутом I. Учебник/Отв.ред. проф Е.А. Суханов. М, 1999. - С. 50-51 (автор главы - B.C. Ем).
чение и на то, каким образом (путем) создаются для кредитора необходимые и благоприятные условия удовлетворения его интересов в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения должником обязательства.
Другие ученые-цивилисты под способами обеспечения исполнения обязательств подразумевают специальные меры, которые в достаточной степени гарантируют исполнение основного обязательства и стимулируют должника к надлежащему поведению13. В данном случае авторы, обращая особое внимание на функциональную значимость этих способов, в некотором роде не указывают и на их зависимый характер, и на основания их возникновения, тем самым не раскрывая в полном объеме сущности обеспечительных мер.
Наиболее полно и многоаспектно, по мнению авторов, понятие способов обеспечения исполнения обязательств раскрыто B.C. Константиновой, которая, рассматривая специальные обеспечительные средства, определила их как «...меры, предусмотренные дополнительным обязательством, побуждающие должника надлежащим образом исполнить главное обязательство под угрозой уплаты дополнительной денежной суммы или обращение взыскания на заранее обусловленное имущество должника или имущества третьих лиц»14.
Авторы статьи считают, что суть специальных способов обеспечения исполнения обязательств можно объяснить следующим образом. Кредитор, вступая в обязательства и предоставляя имущество должнику, тем самым кредитует должника. Но кредитор может заключить с должником или с третьим лицом соглашение о том, чтобы ему был предоставлен дополнительно, сверх гарантий, выданных должником, кредит — личный или реальный. Подобный кредит может быть предоставлен в силу предписаний закона при наступлении юридических фактов, указанных в нем.
Как справедливо отметил B.C. Ем, личный кредит имеет место в том случае, если сущность правового средства, обеспечивающего исполнение обязательства, состоит в возложении личной ответственности и на должника, и на третье лицо, принимающее на себя его долг. Если же сущность правового средства, обеспечивающего исполнение обязательства, состоит в выделении из имущества известного лица отдельного объекта, из ценности которого может быть предоставлено удовлетворение кредитору в случае неисполнения должником обязательства, то речь идет о реальном кредите15.
Такие способы обеспечения исполнения обязательств, как поручительство и банковская гарантия, являются формами личного кредита, так как при их установлении кредитор руководствуется при-
нципом: «Верю не только личности должника, но и личности поручителя (гаранта)». В свою очередь залог, задаток, удержание как способы обеспечения исполнения обязательств представляют собой формы реального кредита, ведь при их установлении кредитор руководствуется принципом: «верю не личности должника, а имуществу»16.
Сущность обеспечения исполнения обязательств может состоять в установлении помимо общей санкции за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства — возмещения убытков — также и дополнительной санкции за эти же нарушения — неустойки. В этих случаях нет дополнительного кредита (ни личного, ни реального), а имеет место предположение, что должник, связанный угрозой строго определенной имущественной невыгоды, будет стараться исполнить обязательство надлежащим образом.
На основании ранее изложенного авторы предлагают свое определение способов обеспечения исполнения обязательств, которое, во-первых, отвечает всем перечисленным признакам таковых способов, и, во-вторых, наиболее полно отражает сущность всех специальных обеспечительных мер.
Способы обеспечения исполнения обязательств
— это предусмотренные законом или договором специальные меры, выражающиеся либо в возложении на должника дополнительных обязанностей в случае нарушения обязательств, либо в привлечении к исполнению обязательств, наряду с должником, третьих лиц, а также в возможности резервирования заранее определенного имущества, за счет которого может быть исполнено обязательство, либо в выдаче обязательства по оплате определенной денежной суммы уполномоченными на то органами.
Система способов обеспечения исполнения обязательств. В силу того, что способы обеспечения обязательств в большинстве своем носят дополнительный характер и зависят от основного обязательства, то при прекращении или недействительности основного обязательства обеспечивающие обязательства также прекращаются. Однако существуют такие способы обеспечения обязательств, которые носят самостоятельный характер и не зависят от основного обязательства, к ним, в частности, относится банковская гарантия.
Основное обязательство влияет на обеспечивающее в четырех случаях:
• во-первых, обеспечительное обязательство следует судьбе основного при переходе прав креди-
" О сущности и правовых формах личного и реального кредита см.: Хвостов В М. Система римского права Учебник. М., 1996.
- С. 326-327.
" Закон Российской Федерации от 29.05.1992 № 2872-1 «О залоге» // Российская газета.- 1992.-6 июня.-№ 129.
тора другому лицу, например при уступке требования по основному обязательству (ст. 384 ГК РФ);
• во-вторых, в случае, когда с согласия кредитора степень исполнения обязательства способна снизить количественные характеристики обеспечивающего обязательства. В частности, в соответствии с п. 1 ст. 357 ГК РФ и ст. 46 Закона РФ от 29.05.1992 № 2872-1 «О залоге»17, возможно уменьшение стоимости заложенных товаров в обороте и переработке соразмерно исполненной части основного обязательства. Также допускается снижение стоимости заложенных ценных бумаг (векселей) соответственно исполнению основного обязательства;
• в-третьих, недействительность основного обязательства также влечет за собой недействительность обязательства по обеспечению исполнения. Это правило не действует в случае банковской гарантии (пп. 2 и 3 ст. 329 ГК РФ);
• в-четвертых, при прекращении основного обязательства прекращается и акцессорное. Так происходит, например, в случае применения залога (ст. 352 ГК РФ) и поручительства (ст. 367 ГК РФ). Однако есть и исключения из этого правила. Например, имущество, находящееся в залоге, может стать предметом еще одного залога в обеспечение других требований (последующий залог). Последующий залог допускается, если он не запрещен предшествующими договорами о залоге (ст. 342 ГК РФ). При ипотеке (залог недвижимости) допускается уступка кредитором своих прав в отношении ипотеки без уступки прав по основному обязательству (ст. 355 ГК РФ). Особое положение среди способов обеспечения обязательств занимает банковская гарантия. Предусмотренное здесь обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит от основного обязательства (ст. 370 ГК РФ).
В силу того, что в большинстве своем способы обеспечения обязательств носят акцессорный характер, они не могут каким-либо образом влиять на содержание и действительность основного обязательства. То есть, если по каким-либо причинам обеспечивающее обязательство прекращается, это не оказывает воздействия на правовой характер основного обязательства и оно остается в силе.
Все способы обеспечения обязательств различаются по степени воздействия на должника и методам достижения цели — побудить должника исполнить обязательство надлежащим образом. Поэтому поведение должника во многом будет зависеть от оптимального выбора кредитором способа обеспечения обязательства.
В связи с этим необходимо учитывать особенности того или иного способа обеспечения обязательства и его возможности применительно к конкретной ситуации.
Выбор соответствующего способа во многом зависит от существа обязательства. К примеру, для обязательств, возникающих из договора займа или кредитного договора, более надежными считаются такие способы, как залог, банковская гарантия и поручительство. В то же время, если речь идет об обязательствах по выполнению работ или оказанию услуг, возникающих из договоров подряда, банковского счета и других, предпочтительнее использовать неустойку, поскольку интерес кредитора заключается не в получении от должника денежной суммы, а в достижении определенного результата.
Действующее гражданское законодательство не содержит каких-либо ограничений в выборе способов обеспечения обязательств по гражданско-правовым договорам, поэтому стороны могут применять одновременно несколько видов обеспечительных мер.
В зависимости от характера обеспечительных мер способы обеспечения можно подразделить на четыре группы:
I. Обеспечительный характер одних проявляется в том, что при неисполнении или ненадлежащем исполнении обязательства должник несет дополнительные имущественные потери в виде уплаты дополнительной денежной суммы (неустойка, задаток). Данная классификация наиболее распространена также в связи с тем, что способы обеспечения исполнения обязательств подразделяются в зависимости от мер государственного принуждения, применяемых при неисполнении основного обязательства. ,
Первую подгруппу составляют меры ответственности. Это неустойка и задаток, превышающие убытки, т. е. не только восстанавливающие права кредитора, но и обязательно лишающие каких-либо благ должника в связи с его правонарушением. Пункт 2 ст. 330 и п. 2 ст. 381 ГК РФ предусматривают использование неустойки и задатка только при наличии вины должника. Освобождение отданного условия может содержаться лишь в законе или договоре (п. I ст. 401 ГК РФ).
Вторую подгруппу составляют иные меры государственного принуждения (задаток, удержание имущества должника, банковская гарантия и др.). Перечисленные способы обеспечения позволяют получить то, что подлежало исполнению в силу основного обязательства, а потому при реализации этих обеспечительных средств вина не учитывается и принимается во внимание только факт нарушения обеспеченной им обязанности18.
" Иоффе О.С. Указ, сочин.- С. 157.
" Гражданское право. Т. II. Полутом I . Учебник/Отв. ред. проф. Е.А. Суханов - С. 51 — 54 (автор главы — B.C. Ем).
2. Вторую фуппу составляют способы, заранее определяющие имущество, на которое кредитор вправе обратить взыскание. Речь идет о залоге. Очевидно, что за счет выделенного имущества обеспечить принудительное исполнение проще и легче, чем когда такое выделение заранее не производится.
3) К третьей группе относятся способы обеспечения, дающие кредитору возможность обратить взыскание не только на имущество должника, но и на имущество третьих лиц, т. е. основанием классификации является подразделение способов в зависимости от того, кто является обеспечите-лем основного обязательства. Во-первых, это сам должник по основному обязательству, и из его имущественных либо денежных средств проистекает обеспечение (неустойка, залог, удержание, задаток). Во-вторых, это какое-то третье лицо, не участвующее в основном обязательстве, но согласившееся в силу различных причин стать обеспечителем интересов кредитора (банк, иное кредитное учреждение или страховая организация при выдаче банковской гарантии; поручитель; страховая организация).
4) В четвертую группу обеспечительных мер входит ранее не известный нашему законодательству способ — удержание имущества должника. Особенность этого способа состоит в том, что закон предоставляет кредитору право на самозащиту в виде возможности удержать у себя вещь должника до того момента, пока должник не исполнит своей обязанности.
На взгляд авторов, практическая значимость этой классификации состоит в том, что она выявляет неодинаковую степень эффективности различных обеспечительных средств.
Все способы обеспечения исполнения обязательства оказывают определенное воздействие и на кредитора, и на должника; во всех перечисленных случаях кредитору предоставлены дополнительные меры, обеспечивающие защиту его имущественных интересов, в то время как должник находится под дополнительным бременем имущественных потерь. Такое положение стимулирует его к надлежащему исполнению своих обязанностей.
Отдельные авторы подразделяют способы обеспечения исполнения обязательства на акцессорные и неакцессорные19 (в частности, задаток, поручительство, залог и удержание являются акцессорными способами). Соглашение об установлении какого-либо из перечисленных способов обеспечения исполнения обязательств порождает принадлежностное, акцессорное обязательство, призванное обеспечить исполнение главного, основного обязательства. Акцессорные обяза-
тельства, обеспечивающие исполнение основного обязательства, могут возникать непосредственно из предписаний закона при наступлении определенных юридических фактов (так, право залога в силу закона возникает при наличии условий, предусмотренных п. 3 ст. 334 ГК РФ, а право удержания возникает у кредитора при наличии предусмотренных п. I ст. 359 ГК РФ юридических фактов при условии, что в договоре, породившем обеспечиваемое обязательство, нет оговорки о невозможности применения кредитором права удержания).
Особо следует отметить такой способ обеспечения исполнения обязательств, как банковская гарантия, которая в соответствии с положением нормы ст. 370 ГК РФ действительно является независимой от обеспечиваемого ею обязательства, что ни в коей мере не перечеркивает ее дополнительного характера, и, соответственно, ставит в один ряде другими способами обеспечения исполнения обязательств20.
Помимо указанных способов обеспечения исполнения обязательств законодатель в качестве специальных правовых мер рассматривает и иные способы обеспечения исполнения обязательств, предусмотренные законом либо договором. К предусмотренным законом, но не указанным в перечне п. I ст. 329 ГК РФ (помимо удержания) способам обеспечения исполнения обязательств необходимо отнести меры оперативного воздействия. Категория мер оперативного воздействия является результатом научной классификации правоохранительных мер, закрепленных в за-
20 Иоффе ОС. Указ. соч. С. I56; Брагинский М.И., Витря некий В В. Указ. соч. С. 383 - 384; Константинова В С. Указ. соч. С. 29 - 30; Гражданское право. 4.1. Учебник / Под ред. А.П. Ссргева. Ю.К. Толстого. М., 1997. - С. 553; Гражданское право России. Учебник. Ч . I / Под ред. З.И. ЦыбуленкоС. 399; Советское гражданское право. Т. 1 / Под ред. В.П. Грибанова, С.М. Корнеева. М., 1979. С. 492 (автор главы - Н.И. Коваленко); Советское гражданское право. Ч. 1.Учебник / Под ред. Ю.К. Толстого. М., 1986. - С. 493 (автор главы - И Г. Панайотов) и др.
21 Предположение о включении мер оперативного воздействия в законодательный перечень специальных способов обеспечения исполнения обязательств высказывалось еще задолго до принятия нового Гражданского кодекса РФ учениками профессора В.П. Грибанова — основоположника учения о мерах оперативного воздействия, но тогда удержания какспособа обеспечения исполнения обязательств еще не существовало (см.: Ем В С. Категория обязанности в советском гражданском праве (вопросы теории). Автореф... дис. канд.юрид.наук. М, 1981.-С. 21).
22 Подробнее об этом см.: Гражданское и торговое право капиталистических стран. М., 1980. - С. 196.
23 Единообразный торговый кодекс США. М., 19%. - С. 78 - 79.
24 Главный вопрос правомерности подобных сделок состоит в том, можно ли рассматривать в качестве условия действия (бездействия) самих участников сделки. В российском законодательстве препятствий к этому нет. Более подробно о сделках с отлагательным условием как средстве обеспечения исполнения обязательств см.: Ем В С, Синмьников А.М Ипотечное кредитование в России. Выл 1. М., 1995. - С. 57 - 63.
конодательстве. Но именно потому, что меры оперативного воздействия — это реально закрепленные вдействуюшем законодательстве правовые конструкции, обладающие только им присущими признаками, их можно отнести к иным предусмотренным законом способам обеспечения исполнения обязательств21.
Следует заметить, что возможность применения кредитором мер оперативного воздействия в качестве способов обеспечения исполнения обязательств вытекает из закона, но может быть установлена сторонами в соглашении, определяющем содержание обеспечиваемого обязательства. Как и неустойка, любая мера оперативного воздействия, за исключением права удержания, используемого в предпринимательских целях, является элементом самого обеспечиваемого обязательства.
Законодательство ряда стран допускает такой способ обеспечения исполнения обязательств, как гарантийная передача права собственности, при которой право собственности на определенные вещи временно передается кредитору в обеспечение погашения долга, а при надлежащем исполнении обязательства по возврату долга право собственности на вещи возвращается должнику22. В странах общей системы права в качестве способа обеспечения исполнения обязательства допускается резервирование титула собственности. Так, в ст. 2-401 Единообразного торгового кодекса США указано, что всякое резервирование или удержание продавцом титула (собственности) на товары, отгруженные или поставленные покупателю, рассматривается по своему действию как сохранение обеспечительного интереса23. Подобные способы обеспечения не вписываются в действующее российское гражданское законодательство.
К установленным договором способам обеспечения исполнения обязательств согласно п. 1 ст. 329 ГК РФ можно отнести сделки, совершенные под отлагательным условием. Так, в целях обеспечения исполнения обязательств по кредитному договору заемщик продает кредитору под отлагательным условием определенное имущество. При этом стороны ставят возникновение права собственности покупателя-кредитора в зависимость от наличия факта неисполнения заемщиком-продавцом своих обязательств по кредитному договору24, а в качестве оплаты покупной цены при наступлении указанного отлагательного условия рассматривают сумму невозвращенного долга. В качестве правового способа обеспечения исполнения обязательств весьма распространены заключаемые под отлагательным условием договоры цессии, аренды, доверительного управления имуществом.
Широкое распространение в договорной практике субъектов гражданского права получило использование разнообразных конструкций предварительного договора в качестве средства обеспечения исполнения обязательств. В данном случае речь идет о предварительных договорах купли-продажи, цессии, залога, аренды, доверительного управления и т. п., заключенных как под условием, так и без такового.
Потребности современного экономического оборота, несомненно, выработают способы обеспечения исполнения обязательств, неизвестные на сегодняшний день. Это может стать результатом адаптации к условиям российского законодательства моделей обеспечительных средств, апробированных в практике зарубежных стран, или результатом поиска российским законодателем новых правовых моделей способов обеспечения исполнения обязательств. Но во всех случаях это будут правовые средства, предоставляющие кредитору дополнительный кредит — личный или реальный.
Обеспечительный характер всех способов обеспечения исполнения обязательств и их вза-
имосвязь с основным обязательством означают, что соглашения об их установлении должны иметь место до факта неисполнения (ненадлежащего исполнения) основного обязательства. В противном случае они либо трансформируются в сделки об отступном, о новации обязательства, о возложении исполнения на третье лицо, либо приобретают характер притворных сделок со всеми вытекающими последствиями (например, договор залога, заключенный после факта неисполнения основного обязательства, будет являться не чем иным, как отступным, а договор поручительства, заключенный после факта неисполнения основного обязательства, — возложением исполнения данного обязательства на третье лицо).
Итак, в зависимости от того, исполнение какого обязательства необходимо обеспечить, с учетом конкретной ситуации, учитывая особенности юридической конструкции специальных обеспечительных мер, субъекта, являющегося обеспечителем обязательства, кредитор избирает тот или иной способ обеспечения исполнения обязательства.
{Продолжение следует)
ПЯТОЕ
ВСЕРОССИЙСКОЕ СОБРАНИЕ БУХГАЛТЕРОВ И АУДИТОРОВ
23 НОЯБРЯ 2005 ГОДА Москва, Кремль, Государственный Кремлевский Дворец
При содействии
Аппарата Правительства РФ Совета Федерации ФС РФ Государственной Думы ФС РФ Министерства финансов РФ Мин истсрства эконом и чсс кого развития и торговли РФ Счетной начаты РФ Министерства образования и науки РФ Федеральной налоговой службы Федеральной службы по финансовому мониторингу
Федеральной службы по фнпапсовым рынкам
Торгово-промышленной палаты России
Ршнсфшшм участников Всероссийскою Собранны прово/ии си с 16 номГфн 2005 I. (10.00-18.00) в шТабе Орпсомигсга -ккишипа ^Центральная", офис 347 (у.т. Тверская, 10. стр. I, мечро Гнерскам) Тел./факс: (095) 692-50-96, 215-64-54, 216-78-89 Е-таП 1п(ег{гл oiiline.ru
Цель собрания
Обсудить с представительным участием бухгалтерской и аудиторской общее гвенности практические меры по выполнению новой ирофаммы социально-экономического развития на среднесрочную перспективу (2005-2008 годы) в части активизации применения МСФО в национальной бухгалтерской системе, внедрение новой системы регулирования бухгалтерского учета, усиление контроля качества бухгалтерской отчетности, а также рассмофеть вопросы реализации нового федерального закона "Об аудиторской деятельности" и новые законодательные поправки в области совершенствования российской иалошвой системы, содействовать росту профессиональною мастерства, повышению знаний и навыков бухгал теров и аудиторов в соответствии с современными требованиями.
Программа собрания
Торжественное открытие Собрания (10.00)
Пленарное заседание: Выступление представителей Правительства РФ, Совета Федерации и Госдумы ФС РФ. Минфина России, Счетной Палаш России, Минэкономразвития РФ, Минобриауки РФ, руководителей ведущих профессиональных объединений и организаций, ведущих профильных вузов России, извеешьгх ученых и практиков в области учета, аудита и налогообложения
Выставка-экспозиция "Российский бухгал тер - 2005" (работает с 9.00) Награждение победи телей всероссийских конкурсов профессионального мастерства. Вручение почетного знака "Отличник российской системы бухгалтерского учета - 2005" Приветствие мастеров искусств Российской Федерации.
