CC BY
300УДК 347.94
Гилев Кирилл Евгеньевич Московский государственный юридический университет им. О.Е. Кутафина
Институт частного права Россия, Москва kirill. gilev.00 @mail .ru Gilev Kirill Evgenievich Moscow State Law University named after O.E. Kutafin
Institute of Privat law Russia, Moscow
ПОДХОДЫ К ДОКАЗЫВАНИЮ ОТРИЦАТЕЛЬНЫХ ФАКТОВ Аннотация: настоящая статья посвящена существующей в современной правоприменительной практике проблеме доказывания отрицательных фактов и способам ее разрешения. Автор рассматривает некоторые подходы доказывания отрицательных фактов, выработанные доктриной и судебной практикой: перераспределение бремени доказывания, доказывание через положительный факт, связанный с отрицательным, понижение стандарта доказывания. Каждому из названных подходов дана критическая оценка на предмет допустимости его использования для доказывания отрицательных фактов.
Ключевые слова: отрицательный факт, бремя доказывания, теория связей фактов, стандарт доказывания, prima facie.
APPROACHES TO PROVING NEGATIVE FACTS Annotation: this article is devoted to the problem of proving negative facts existing in modern law enforcement practice and ways to resolve it. The author examines some approaches to proving negative facts developed by doctrine and judicial practice: redistribution of the burden of proof, proving through a positive fact
Проблема доказывания отрицательных фактов в правовой истории возникла уже достаточно давно, однако в отечественной доктрине и практике отсутствует должный подход к ее разрешению.
Такое положение дел негативным образом сказывается на правоприменительной практике, приводит к использованию судами механизмов, противоречащих принципу законности, препятствует достижению основной задачи судопроизводства - правильному разрешению гражданского (арбитражного) дела. Непонимание природы отрицательных фактов и, соответственно, способов их доказывания делает затруднительным единообразие толкования и применения судами норм права, отчего терпит урон правовая определенность.
Ввиду отсутствия понятия «отрицательный факт» в законодательстве задача определения этого процессуального явления возлагается на представителей юридической науки и правоприменителей.
Наиболее распространенная дефиниция гласит, что отрицательный факт представляет собой «отсутствие чего-то, несовершение каких-то актов, невыполнение обязательств» [13]. Будучи лаконичным, такое определение является точным, но только применительно к фактам настоящего и прошлого. Им не охватываются отрицательные факты будущего, с возможностью возникновения которых в силу прямого указания закона связываются определенные правовые последствия. Так, например, для принятия обеспечительных мер заявитель должен доказать невозможность (отсутствие возможности) исполнения будущего судебного акта по данному делу (ч. 2 ст. 90 АПК РФ, ч. 2 ст. 139 ГПК РФ).
В отдельных судебных актах можно наблюдать попытки определить отрицательный факт как несостоявшееся событие или деяние, которое не оставляет следов [11]. С тем мнением, что отрицательный факт не оставляет следов, нельзя согласиться. Как будет показано далее, факты исследуемого судами правоотношения (доказательственные и искомые), как правило, находятся друг с другом в известной связи. Следами искомых отрицательных фактов могут быть связанные с ними доказательственные положительные факты. Например, «следом» факта невыполнения подрядчиком работ по реставрации фасада здания (отрицательного факта) может быть доказанный факт зияющей в нем трещины, на устранение которой и было направлено подрядное обязательство.
Таким образом, в зависимости от предмета доказывания отрицательный факт надлежит определять как действие, событие или явление, которое не имело место в прошлом, отсутствует в настоящем или не будет существовать в будущем.
Трудности возникают не только в контексте раскрытия термина «отрицательный факт», но и возможности его доказывания.
История взглядов на возможность доказывания отрицательных фактов прошла путь от категорической римской максимы nullius nulla sunt praedicata, устанавливающей за аксиому недоказуемость отрицательных фактов, до диаметрально противоположной позиции, согласно которой отрицательный факт может быть доказан [12, с. 11]. Тем не менее, в современной правоприменительной практике встречаются судебные акты, в которых отмечается, что отрицательные факты не подлежат доказыванию [18]. Такая позиция не выдерживает критики, поскольку анализ положений ГК РФ, АПК РФ и ГПК РФ позволяет сделать однозначный вывод о том, что отечественный правопорядок допускает возможность доказывания отрицательных фактов.
Во-первых, такой вывод обосновывается спецификой отдельных материально-правовых и процессуальных правоотношений, требования из
которых связаны с неизбежным доказыванием отрицательных фактов: непоставка товара в споре о расторжении договора и взыскании денежных средств, пороки недействительности при оспаривании сделки, утрата исполнительного листа при подаче заявления о выдаче его дубликата, отсутствие надлежащего извещения сторон спора и пр.
Во-вторых, об этом свидетельствуют правила распределения бремени доказывания, установленные процессуальным законом. Предписания ст. 56 ГПК РФ и ст. 65 АПК РФ применимы в равной степени и к положительным, и к отрицательным фактам. Специальные правила о распределении бремени доказывания в процессуальном законодательстве отсутствуют, но могут быть обнаружены либо в материально-правовых нормах в качестве презумпций, либо быть сформулированными высшими судебными инстанциями [4].
Вышесказанное позволяет утверждать, что необходимость доказывания отрицательного факта не считается в отечественном правопорядке исключительным явлением. Отрицательные факты повсеместно входят в предмет доказывания, а в состязательном процессе, когда ответчик занимает активную процессуальную позицию, количество отрицательных фактов может быть тождественно количеству фактов положительных [12].
Автор настоящей работы, придерживаясь позиции доказуемости отрицательных фактов, видит необходимым рассмотреть перечень тех подходов, которые могут быть использованы для достижения указанной цели. К ним относятся: перераспределение бремени доказывания; доказывание через установление доказательственных фактов, связанных с искомым отрицательным фактом; понижение стандарта доказывания.
Как было отмечено, возможность доказывания отрицательного факта явствует из правил о бремени доказывания, складывающихся в арбитражном и гражданском процессах. Вместе с тем, нередко суды и стороны видят в этом общем правиле посягательство на баланс процессуальных прав в случае необходимости доказывания отрицательных фактов [9]. Этим, а также
объективной невозможностью доказывания отрицательных фактов [14], они обосновывают переложение бремени доказывания на противоположную сторону.
Механизм перераспределения бремени доказывания тем не менее свидетельствует не о недоказуемости отрицательных фактов, но только о затруднительности такого процесса. Сам по себе отрицательный факт в таком случае не исключается из предмета доказывания, но только претерпевает известную метаморфозу, аналогичную той, что происходит при установлении доказательственных презумпций.
Как отмечал Е. А. Нефедьев, «если встречаются случаи, когда судебная практика утверждает, что отрицательные факты не могут быть доказываемы, то, на самом деле, в этих случаях они не доказываются потому, что, по распределению onus probandi, их нет надобности доказывать» [17, с. 181]. Судья Н.В. Павлова в высказанном ею особом мнении указала, что в случае такого перераспределения происходит «трансформация отрицательного факта для истца в положительный для ответчика» [16]. В том случае, если иная сторона не докажет положительный факт, он будет считаться доказанным именно для истца.
Перераспределение бремени доказывания кажется привлекательным способом доказать отрицательный факт. Так, например, добросовестному контрагенту заемщика, заявившего о безденежности займа, не составит большого труда предоставить доказательства передачи денежных средств (платежное поручение, свидетельские показания, расписка о получении, акт приема-передачи денежных средств и т.п.). Однако подобный подход вызывает сомнения с точки зрения его законности и обоснованности.
В судебной практике высших инстанций обнаруживаются следующие позиции: «по мнению судебной коллегии, указывая на недоказанность конкурсным управляющим факта отсутствия размещения должником на сайте сведений о закупке, суд первой инстанции в нарушение положений статей 9 и
65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации ошибочно распределил бремя доказывания между сторонами, по сути, обязав истца подтвердить отрицательный факт, в то время как заявление об отрицательном факте, по общему правилу, перекладывает на другую сторону обязанность по опровержению утверждения заявителя» (здесь и далее по тексту выделено автором - К. Г.) [10].
Коллегия по экономическим спорам ВС РФ не сочла необходимым разъяснить, в чем конкретно заключалась ошибка суда первой инстанции по распределению бремени доказывания, равно как и источник такого «общего правила». Подобный пример - не единственный среди актов высших судебных инстанций.
Аналогичное толкование указанных норм поощряется Президиумом ВС РФ: «суды, неверно распределив бремя доказывания, в нарушение требований ст. 65 АПК РФ возложили на общество обязанность по доказыванию отсутствия знаков контроля (маркировки) на момент ввода измерительного комплекса в эксплуатацию» [2].
Неудивительно, что подобный подход восприняла практика нижестоящих судов [6], для которых ссылка на ст. 9 и ст. 65 АПК РФ в их системном истолковании является аксиомой, обосновывающей подобное перераспределение onus probandi, хотя бы прочтение положений данных статей ничего подобного и не устанавливало, а обстоятельства дела не требовали такого радикализма.
Обращаясь к наработкам дореволюционных классиков гражданского процесса, можно отметить совершенно иные взгляды при аналогичных современным правилах бремени доказывания по Уставу гражданского судопроизводства 1864 г. (далее - УГС). Многие ученые того периода видели в механизме перераспределения бремени доказывания, возникающем фрагментарно в сенатской практике, проявление несправедливости по отношению к противоположной стороне [12, с. 12]. Комментируя ст. 366 УГС,
К. Н. Анненков, развивая мысли французского ученого П. Бонье, отмечал, что сама по себе отрицательная природа таких фактов не может служить основанием для возложения обязанности доказывания обратного на противоположную сторону [12, с. 11]. Аргументирует свою позицию ученый тем, что заявитель всегда может либо выразить отрицательный факт более конкретным образом, либо доказать его существование через связанный с ним факт положительный.
Необходимо подчеркнуть, что, в целом, автор настоящей работы не считает идею перераспределения бремени доказывания сугубо негативным явлением, однако использование такого механизма должно быть мотивировано судом и носить исключительный характер. Возникающая неожиданным образом на противоположной стороне необходимость доказывания может причинить больше вреда, чем пользы.
Кроме того, у механизма перераспределения onus probandi есть свои явные недостатки, которые не позволяют сделать его универсальным подходом доказывания отрицательных фактов. Во-первых, необходимость доказывания отрицательного факта может возникнуть и в иных типах производств чем исковое, где попросту отсутствует противоположная сторона. Например, в делах особого производства о признании гражданина безвестно отсутствующим. Во-вторых, из закона может следовать напрямую, какая из сторон призывается к доказыванию отрицательного факта. Например, лицо, обратившееся в суд с требованием о признании необоснованным привлечения специалиста для обеспечения деятельности арбитражного управляющего, обязано доказать такую необоснованность (п. 5 ст. 20.7 Федерального закона от 26.10.2002 №127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)»).
Сказанное понуждает к попытке отыскания иного, чем перераспределение onus probandi, способа доказывания отрицательных фактов.
Поскольку все факты правоотношения, из которого возникает требование заявителя к суду, так или иначе друг с другом связаны, исследователи
феномена отрицательного факта уже давно пришли к выводу о возможности доказывания отрицательного факта через связанный с ним положительный факт [12, с. 11]. Аналогичного подхода придерживаются и современные исследователи [4].
Констатация такой объективной связи фактов необходимым образом вызывает потребность использования теории связей фактов за авторством С.В. Курылева [5]. Основанная на точном понимании природы связей доказательственного и искомого фактов, она видится полезной для ее воспринятия отечественной правоприменительной практикой применительно к доказыванию отрицательных фактов.
Согласно названной теории, прямыми считаются доказательства, которые позволяют установить доказательственный факт, имеющий с искомым фактом однозначную связь, а косвенными - те, что имеют связь многозначную. Заключение от доказательственного факта к искомому при использовании косвенного доказательства «носит не характер единственной возможности, а лишь характер большей или меньшей вероятности» [5]. Поэтому косвенные доказательства, как правило, оцениваются в совокупности. В вопросе доказывания искомого отрицательного факта доказательственным будет связанный с ним факт положительный.
Изложенную позицию предлагаем рассмотреть на примере утраты исполнительного листа, когда лицо призывается к доказыванию отсутствия у него исполнительного документа (ч. 3 ст. 323 АПК РФ, ч. 3 ст. 430 ГПК РФ):
1) Лицо отправляет почтой исполнительный лист. Автомобиль почтовой организации, перевозящий почтовое отправление, попадает в аварию, в которой уничтоженными оказываются и автомобиль, и перевозимые в нем почтовые отправления. Уведомление отправителя почтовой организацией о состоявшемся происшествии является прямым доказательством, поскольку устанавливает доказательственный факт уничтожения исполнительного листа, что позволяет
прийти к единственно возможному выводу об отсутствии у заявителя исполнительного документа.
2) Лицо теряет исполнительный лист не по вине почтовой организации. Поскольку единственной целью обладания исполнительным документом является его последующее предъявление для принудительного исполнения, разумным будет привести доказательства отсутствия исполнительных производств, возбужденных по данному исполнительному листу (например, соответствующая справка из Отдела ФССП РФ, в котором предполагалось бы исполнение). Но сам по себе доказательственный факт отсутствия исполнительного производства не позволяет сделать однозначный вывод об отсутствии у лица исполнительного листа.
Суд может посчитать искомый факт недоказанным, что вызывает необходимость приведения иных доказательств. В одном из дел таким доказательством, помимо информации об отсутствии исполнительных производств, стала служебная записка юрисконсульта генеральному директору об утере исполнительного листа в процессе переезда организации [8].
Недостатком такого подхода является возможное отсутствие в деле прямых доказательств и наличие только косвенных, которые традиционно воспринимаются отечественными судами как «второсортные» [5]. Для косвенных доказательств суд может повысить количественный порог их представления, что воспрепятствует возможности доказывания отрицательного факта подобным способом.
В таком случае закономерен вопрос об объеме предоставления косвенных доказательств для подтверждения искомого отрицательного факта. В этой связи думается обоснованным предложить в качестве применимого пониженный стандарт доказывания - «prima facia», известный современной судебной практике как «разумная степень достоверности».
Наиболее известным примером применения предложенного стандарта являются споры, связанные с оспариванием требований кредиторов иными кредиторами в делах о банкротстве.
Отдельные акты высших судебных инстанций допускали подобный подход уже достаточно давно [15], однако более конкретно данная позиция была закреплена на уровне ВС РФ в 2016 году [1].
Так, Президиум ВС РФ указал, что «доказывая нелегитимность решения третейского суда, конкурсному кредитору достаточно представить суду доказательства "prima facie", подтвердив существенность сомнений в наличии долга, поскольку в противном случае на него налагалось бы бремя доказывания отрицательных фактов, что недопустимо с точки зрения поддержания баланса процессуальных прав и гарантий их обеспечения» [1]. На наш взгляд, Президиумом ВС РФ была использована противоречивая формулировка: с одной стороны, на заявителе лежит обязанность предоставления доказательств для создания существенности сомнения в наличии долга, а с другой - Президиум ВС РФ не расценивает такое предоставление доказательств в качестве доказывания отрицательного факта.
Примечательно, что в случае пассивности иной стороны отрицательный факт будет считаться доказанным. Иными словами, стандарт снижается до подтверждения заявителем разумной вероятности необоснованности требования иного кредитора к должнику, и в таком случае бремя доказывания обратного переходит к другой стороне.
В отдельных случаях доказать отрицательный факт можно и напрямую [7], однако, как правило, доказательства существенности сомнения носят косвенный характер. Так, в вышеуказанном Постановлении Президиума ВАС РФ в обоснование мнимости сделки, выраженной в отсутствии реальной поставки кредитором в пользу общества партии бетона, предприниматель (оспаривающий кредитор) предоставил доказательства технической невозможности поставки заявленного в договоре объема бетона в указанные в
накладных сроки, в том числе из-за особых потребительских свойств предмета поставки.
Разумность подобного подхода обоснована двумя основными причинами. Во-первых, оспаривающая сторона не освобождается полностью от доказывания, однако из соображений процессуального равноправия используется наиболее «облегченный» стандарт. Такой подход соответствует установленным законом правилам о бремени доказывания и является приоритетным в использовании по сравнению с механизмом перераспределения onus probandi. Во-вторых, в подобной категории споров оспаривающая сторона - не участник материальных правоотношений, а потому объективно лишена возможности предоставления доказательств в обычно требуемом объеме. Как справедливо отметил Президиум ВС РФ, «возможность конкурсных кредиторов в деле о банкротстве доказать необоснованность требования другого кредитора, подтвержденного решением третейского суда, обычно объективным образом ограничена, поэтому предъявление к ним высокого стандарта доказывания привело бы к неравенству таких кредиторов» [3].
Недостатком такого подхода является отсутствие общих нормативно -правовых оснований для понижения стандарта доказывания. Возникшие в судебной практике и воспринятые доктриной вариации стандартов доказывания применимы только к отдельным категориям дел. В вышеназванном примере стандарт понижался по причине объективной затруднительности получения оспаривающим конкурсным кредитором доказательств необоснованности требования иного кредитора. В иных же категориях дел мотив понижения стандарта доказывания может иметь отличный характер.
С учетом изложенного, следует обозначить ряд ключевых позиций, вытекающих из проведенного исследования.
Правила гражданского и арбитражного процессов и складывающаяся судебная практика располагают достаточным инструментарием для
доказывания отрицательных фактов, однако, как было видно из некоторых приведенных в настоящей работе примеров, суды не всегда идут навстречу в вопросе их применения. Приведенный в исследовании перечень способов и механизмов доказывания отрицательных фактов не носит исчерпывающий характер, а потому возможно отыскание иных процессуальных возможностей доказывания отрицательных фактов. Из этого следует, что существующие законодательные положения, посвященные правилам о бремени доказывания, не требуют редакционного изменения.
Рассмотренные в работе способы и механизмы доказывания отрицательных фактов не являются взаимоисключающими в случае применения их к одной и той же ситуации. Они, будучи элементами совершенно разных процессуальных институтов (правила бремени доказывания, виды доказательств, оценка доказательств), могут проникать друг в друга, существенно облегчая затруднительный процесс доказывания отрицательного факта.
Автор усматривает в рассмотренных способах и механизмах доказывания отрицательных фактов иерархию предпочтительности для использования: в первую очередь необходимо оценить, насколько тот или иной искомый отрицательный факт может быть доказан обычными средствами доказывания посредством теории связей фактов. Если использование прямых и/или косвенных доказательств позволяет получить сведения об искомом отрицательном факте, следует ограничиться таким способом.
В случае невозможности получения сведений об искомом факте посредством использования вышеназванного подхода ввиду недостаточности доказательств или их невысокого качества, следует, учитывая специфику дела, понизить стандарт доказывания до «разумной степени достоверности».
Перераспределение бремени доказывания должно иметь место только в случаях, когда такой механизм является устоявшимся для той или иной
категории дел. В идеале же, он не должен возникать в современной судебной практике даже фрагментарно.
Безусловно, несмотря на попытки унификации правил доказывания отрицательных фактов, реальная жизнь может предложить такие ситуации, когда ни один из рассмотренных способов не будет эффективным, поэтому на суд возложена задача более тщательного исследования обстоятельств дела, выявления фактов, имеющих значение для справедливого разрешения спора, и установления наиболее приемлемых правил их доказывания.
Список литературы:
1. «Обзор судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 1 (2016)» // «Бюллетень Верховного Суда РФ», № 12, декабрь, 2016
2. «Обзор судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 3 (2019)» // «Бюллетень Верховного Суда РФ», № 4, апрель, 2020
3. «Обзор судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 3 (2017)"» // «Бюллетень Верховного Суда РФ», № 9, сентябрь, 2018
4. Афанасьев С.Ф., Катукова С.Ю. О доказывании отрицательных фактов и возможности применения фикции признания при их обосновании по гражданским делам // Российская юстиция. 2011. № 3. С. 69 - 72.
5. Боннер А.Т. Косвенные доказательства в гражданском и арбитражном процессе: проблемы теории и практики // Закон. 2018. № 4. С. 39 - 55.
6. Горошко Т. Отрицательные факты не доказываются: что это - теория или практика? // Жилищное право. 2019. № 1. С. 33 - 43.
7. Курс доказательственного права: Гражданский процесс. Арбитражный процесс. Административное судопроизводство / С.Ф. Афанасьев, О.В. Баулин, И.Н. Лукьянова и др.; под ред. М.А. Фокиной. 2-е изд., перераб. и доп. М.: Статут, 2019. 656 с.
8. Определение Арбитражного суда республики Бурятия от 31 октября 2013 г. по делу № А10-1572/2012 // СПС «КонсультантПлюс»
9. Определение Верховного Суда РФ от 28.02.2018 по делу № 308-ЭС17-12100, А32-1593/2016 // СПС «КонсультантПлюс»
10. Определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда РФ от 10.07.2017 №305-ЭС17-4211 по делу № А40-11314/2015 // СПС «КонсультантПлюс»
11. Определение Судебной коллегии по экономическим спорам ВС РФ от 29.10.2018 № 308-ЭС18-9470 по делу № А32-42517/2015 // СПС «КонсультантПлюс»
12. Опыт комментария к уставу гражданского судопроизводства / [Соч.] К. Анненкова. Т. 1-6. - Санкт-Петербург: тип. М. Стасюлевича, 1878-1887. - Т. 2
13. Отрицательные факты в гражданских делах (И. Зайцев, М. Фокина, «Российская юстиция», № 3, март 2000 г.)
14. Постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 31.01.2018 № Ф01-6369/2017 по делу № А43-6387/2017 // СПС «КонсультантПлюс»
15. Постановление Президиума ВАС РФ от 18.10.2012 № 7204/12 по делу № А70-5326/2011 // СПС «КонсультантПлюс»
16. Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 29.01.2013 по делу № А51-15943/2011 Арбитражного суда Приморского края // СПС «КонсультантПлюс»
17. Учебник русского гражданского судопроизводства / Е.А. Нефедьева. -Краснодар: Совет. Кубань, 2005. - 472 с.
18. Шитиков Д.А. Доказывание отрицательных фактов в гражданском и арбитражном процессах / Д.А.Шитиков // Арбитражный и гражданский процесс - 2013 - № 7 - с. 33 - 38.
