CC BY
475
Спирин Михаил Юрьевич
кандидат юридических наук,
доцент кафедры теории и истории государства и права; международного права Самарского государственного университета (e-mail: smy@samaradom.ru)
Первичные и производные виды источников права
В статье рассматривается соотношение первичных (неформальных) и производных (формально-юридических) типов источников права, указываются основные виды данных источников права. Определяется значение категории «социальный исток права» по отношению к первичным источникам права.
Ключевые слова: социальный исток права, первичный источник права, производный источник права, формально-юридический источник права, источники множественного и единичного социального поведения.
M.Yu. Spirin, Master of Law, Assistant Professor of the Chair of Theory and History of State and Law; International Law of the Samara State University; e-mail: smy@samaradom.ru The basic and derivative sources of law
The article gives the correlation of basic (non-formal) and derivative (formal) types of law sources, identifies the main types of these law sources. The author determines the value of the category «social origin of law» with relation to the basic sources of law.
Key words: social origin of law, basic source of law, derivative source of law, formal (legal) source of law, sources of multiple and single social behaviour.
Размышляя о понятии «источник права» и его разновидностях, необходимо обратить внимание прежде всего на категорию «социальный исток права», поскольку сам вопрос о соотношении истока и источника правового регулирования является в значительной степени вопросом о путях происхождения права и формах его выражения вовне как с позиции философии права, так и с точки зрения теоретической юриспруденции в целом.
При анализе соотношения категорий «исток права» и «источник права» необходимо разграничивать их логически и генетически. Социальные истоки (факторы возникновения и развития) права носят внешний характер по отношению к праву как регулятивной и внутренне самодостаточной системе. К их числу следует относить основания права: категории относительной свободы (меры свободы), социальной справедливости, формального равенства, обоснованного и разумного принуждения, стремления к социальному порядку (упорядоченности социальных отношений) [1, с. 43-53]. Очевидно, что эти категории не являются регулятивными, но носят глобальный устанавливающий (конституирующий) характер в отношении всего права. Как пишет Т.В. Кашанина, в качестве истока права необходимо рассма-
тривать объективную реальность как систему обстоятельств, обусловивших появление права и его действие [2, с. 125]. Однако в этом случае истоки права понимаются слишком широко: фактически вся социальная реальность, окружавшая и окружающая человека, входит в состав данной категории. Как представляется, социальные истоки права необходимо ограничивать собственно регулятивной сферой общественной жизни; в этом случае к истокам права будут относиться лишь те элементы объективной реальности, которые детерминируют именно правовую систему, т.е. истоки права носят не умозрительный, но философско-право-вой характер.
В отличие от социальных истоков собственно источники права всегда являются внутренними и определяют саму сущностную природу процессов правового регулирования; они носят волевой характер, включены в состав механизма правового регулирования и являются важной частью предмета теоретической юриспруденции.
Сама система источников права представляет собой достаточно сложное структурное образование, для которого характерны своя иерархия и особенности генезиса. Приблизиться к познанию сущности права возможно лишь
при условии достижения многостороннего, гармоничного представления об источниках права как о системе данных единиц, без сведения их видов к чисто механистическому перечислению нормативных правовых актов различной степени юридической силы. Таким образом, необходимо разграничивать два принципиально различных вида источников права: первичные (неформальные) и вторичные (производные или формально-юридические).
По мнению некоторых авторов (А.В. Мицкевич и др.), первичные источники права следует обозначать терминами «истоки права», «корни права», «причины права» и, следовательно, выводить их за пределы предмета общей теории права как науки [3, с. 264-265]. При этом часто возникает соблазн идти дальше и исключать эти категории также из предмета всей теоретической юриспруденции, что приводит к легистическому пониманию источника права как исключительно формально-юридического источника права (формы права) (в лучшем случае) либо как нормативного правового акта, обладающего регулятивными возможностями исключительно в силу наделения его ими соответствующими органами государственной власти (формальный позитивизм).
Как представляется, основная причина такого восприятия первичных источников права состоит в ненормативных способах их выражения, изучение и объяснение которых являет собой значительно большую сложность по сравнению с системой формальных (вторичных) источников права. В то же время, как справедливо указывал Н.Н. Алексеев, первичные источники права как «нормоустановительные факты» обладают фундаментальным, «материнским» значением по отношению к производным, формально-юридическим средствам выражения правовой информации («условным установлениям») [4, с. 144-145, 155].
Французские ученые П. Рубье и Ж.-Л. Бер-жель обозначили всю систему первичных источников права термином «содержательный источник права», который выступает объектом исследования философии права и социологии права (т.е. объектом теоретической юриспруденции) [5, с. 97]. Такой содержательный источник выступает одновременно источником права в материальном и идеологическом смыслах, «фактором, который влияет на формулирование правовых норм» [6, с. 24], составляющих систему объективного (в том числе позитивного) права. Похожие мысли высказывает сербский ученый Д. Митрович, разделяя материальные и ценностные источники права
как разновидности так называемого «неправового» (общественного и ценностного) значения источника права. При характеристике материальных источников он обращает особое внимание на факторы создания права и на «чисто общественные источники» («чисто друштвени извори») биолого-общественных, экономических и политико-культурных норм. Ценностные источники права обозначаются как метаюриди-ческие или этические, как «природа вещей» в праве. При последующей характеристике таких источников Д. Митрович фактически размышляет об основаниях права [7, с. 209-211].
Современные немецкие и швейцарские исследователи (Б. Рютерс, К. Фишер, А. Бирк; Т. Бюлер, Р. Бауманн) в похожем ключе рассуждают о трех разновидностях первичного источника права:
1) Rechtserzeugungsquelle (социальный, «производящий» источник права, который охватывает как само социальное поведение лиц, так и представления этих лиц о таком поведении как о правильном либо неправильном, которые и определяют качества возникающего права);
2) Rechtswertungsquelle (ценностный источник права);
3) Rechtserkenntnisquelle (познавательный источник права как средство изучения норм позитивного права и реализации этих норм в общественных отношениях) [8; 9; 10; 11, S. 32-37; 12]. Стоит заметить, что познавательный вид источника права здесь воспринимается в качестве «памятника права» или особой характеристики логики права.
Многие современные российские теоретики права аргументированно указывают как на сам факт существования, так и на необходимость исследования не только формально-юридических, но и первичных источников права. Так, в своей известной монографии М.Н. Марченко выделяет основные системные виды неформальных источников права: естественные, социальные, материальные и философские источники [13, с. 46-51]. В.В. Оксамытный указывает на религиозно-духовные, материальные, идеальные, политические, исторические и познавательные первичные источники права [14, с. 334-335]. В работе В.В. Лазарева, С.В. Липень и А.Х. Саидова определяются материальный, социологический, идеологический, исторический и нормативный смыслы неформального источника права [15, с. 195-198]. Т.В. Кашанина, в свою очередь, справедливо указывает на то, что следует выводить факторы, влияющие на характер права (эконо-
23
мические, идеологические, политические), за пределы категории «формально-юридический источник права» [2, с. 124].
Таким образом, выделяются два основных вида самих первичных источников права: социологический (материальный) и идеологический (ценностный или идеальный), которые в своей сумме определяют качество нормативной регуляции формально-юридических (вторичных) источников права.
Особенно следует отметить, что охарактеризованная система истоков права и первичных его источников располагается на двух уровнях правового регулирования, которые условно можно обозначить как «уровень множественного социального поведения» и «уровень единичного поведения». Неформальные истоки и источники права, находящиеся на «уровне множественного», используются для реализации абстрактной совокупности возможных актов социального поведения (особенно при определении родовой и видовой принадлежности этих планируемых актов). Истоки и источники права «уровня единичного» имеют принципиальное значение для объяснения характера и результатов правового регулирования индивидуальных (казуальных) отношений между конкретными лицами. Достаточно характерным примером различного действия этих двух групп первичных источников права выступает ситуация имущественного отношения купли-продажи, урегулированная соответствующим договором. Здесь, с одной стороны, можно увидеть абстрактные («уровень множественного») группы неформальных источников права для всех потенциальных участников договорного отношения, а с другой стороны, для конкретных лиц, уже вступивших в данное единичное отношение в определенной точке времени и пространства, действуют свои, «уточненные» («уровень единичного») виды первичных источников права.
Здесь стоит согласиться с Ж. Дабэном в том, что «предназначение любого общего правила состоит в том, чтобы приобретать индивидуальные свойства, поскольку если оно имеет общий характер в части своей абстрактной формулировки, то в части своего применения (к конкретным лицам) оно неизбежно будет индивидуальным» [16, р. 81].
1. Лейст О.Э. Сущность права. Проблемы теории и философии права. М., 2008.
2. Кашанина Т.В. Структура права. М., 2013.
В логически вытекающем из вышеуказанных рассуждений вопросе определения взаимосвязи первичных и производных от них формально-юридических источников права стоит обратить внимание на важный концептуальный вывод П.П. Музыченко: источниками права, по мнению данного исследователя, выступают «исторически обусловленные экономические, социально-политические, культурологические и юридические факторы общественного развития, которые объективируются в процессе правообразования и сводятся к конкретному юридическому образу нормативно-правового акта, правового обычая, правового прецедента и доктрины» [17; 18, с. 112]. Очевидно, что подобный «юридический образ» любого производного (формально-юридического) источника права может (и должен) возникать как в рамках коллективного восприятия права, так и на уровне индивидуального правосознания, на которые уже оказали свое устанавливающее (конституирующее) воздействие объективные закономерности развития общественных отношений (истоки права) и сам характер правового регулирования, основанный на их влиянии (первичные источники права).
Формально-юридические (производные) источники права выступают тем самым своеобразной «надводной» частью айсберга системы средств правового регулирования социального поведения; их оценка и определение особенностей развития находятся в прямой зависимости от конкретно-исторического периода их действия (правовой обычай, нормативный договор, принципы права, «линия права») и от включения их в систему средств правового регулирования в рамках действующей конкретной правовой традиции (нормативный правовой акт, судебный прецедент, религиозно-правовая доктрина, партийно-государственная идеология и т.п.).
Таким образом, как социальные истоки права, так и его источники первичного и производного характера необходимо воспринимать через призму диалектического сочетания множественного и единичного в правосознании, в конкретном социальном поведении и в оценке регулятивных возможностей любой правовой системы при реализации лицами своих субъективных прав и законных интересов.
1. Leist O.E. Essence of law. The problems of theory and philosophy of law. Мoscow, 2008.
2. Kashanina T.V. Structure of law. Мoscow, 2013.
24
3. Общая теория государства и права. Академический курс: в 3 т. / отв. ред. М.Н. Марченко. 3-е изд., перераб. и доп. М., 2010. Т. 2.
4. Алексеев Н.Н. Основы философии права. СПб., 1998.
5. Бержель Ж.-Л. Общая теория права: пер. с франц. М., 2000.
6. Дробышевский С.А., Данцева Т.Н. Формальные источники права. М., 2011.
7. Митрович Д.М. Теорба државе и права. Београд, 2010.
8. Bühler Th. Rechtsquellenlehre. Band I.Gewohnheitsrecht - Enquete - Kodifikation. Zürich, 1977.
9. Bühler Th. Rechtsquellenlehre. Band II: Rechtsquellentypen. Zürich, 1980.
10. Bühler Th. Rechtsquellenlehre. Band III: Rechtserzeugung - Rechtserfragung - Legitimität der Rechtsquellen. Zürich, 1985.
11. Baumann R. Der Einfluß des Völkerrechts auf die Gewaltenteilung: am Beispiel Deutschlands, Frankreichs, des Vereinigten Königsreichs, der Vereinigten Staaten von Amerika, Schwedens und der Schweiz. Zürich, 2002.
12. Rüthers B., Fischer Ch., Birk A. Rechtstheorie: mit juristischer Methodenlehre. 8. überarb. Aufl. München, 2015.
13. Марченко М.Н. Источники права. М., 2005.
14. Оксамытный В.В. Общая теория государства и права. 2-е изд., перераб. и доп. М., 2015.
15. Лазарев В.В., Липень С.В., Саидов А.Х. Проблемы общей теории jus. М., 2012.
16. Dabin J. Theorie generale du droit. 3rd ed. P., 1969.
17. Музиченко П. П. Нове бачення проблеми джерел права // Юрид. всник. 1998. № 3.
18. Общетеоретическая юриспруденция / под ред. Ю.Н. Оборотова. Одесса, 2011.
3. General theory of state and law. Academic course: in 3 vol. / resp. ed. M.N. Marchenko. 3rd ed. Мoscow, 2010. Vol. 2.
4. Alexeev N.N. Foundations of legal philosophy. St. Petersburg, 1998.
5. Bergel J.-L. General theory of law: transl. from French. Мoscow, 2000.
6. Drobyshevskiy S.A., Dantseva T.N. The formal sources of law. Мoscow, 2011.
7. Mitrovich D.M. Theory of state and law. Belgrade, 2010.
8. Bühler Th. Doctrine of law sources. Vol. I. Zürich, 1977.
9. Bühler Th. Doctrine of law sources. Vol. II. Zürich, 1980.
10. Bühler Th. Doctrine of law sources. Vol. III. Zürich, 1985.
11. Baumann R. Influence of international law on the separation of powers: after the example of Germany, France, United Kingdom, USA, Sweden and Switzerland. Zürich, 2002.
12. Rüthers B., Fischer Ch., Birk A. Theory of law: with juridical doctrine of methods. 8th ed. Munich, 2015.
13. Marchenko M.N. The sources of law. Мoscow, 2005.
14. Oksamytniy V.V. General theory of state and law. 2nd ed. Мoscow, 2015.
15. Lasarev V.V., Lipen S.V., SaidovA.Kh. The problems of general theory of jus. Мoscow, 2012.
16. Dabin J. General theory of law. 3rd ed. P., 1969.
17. Muzichenko P.P. The new look of the problem of law sources // Juridical bull. 1998. № 3.
18. General theoretical jurisprudence / ed. by Yu.N. Oborotov. Odessa, 2011.
25
