CC BY
40DOI 10.47643/1815-1337_2023_4_238 УДК 347.1
ПЕРСПЕКТИВЫ УКРЕПЛЕНИЯ РОЛИ НОТАРИУСА В ПРОЦЕДУРЕ МЕДИАЦИИ:
СРАВНИТЕЛЬНО-ПРАВОВОЙ АСПЕКТ PROSPECTS FOR STRENGTHENING THE NOTARY'S ROLE IN MEDIATION PROCEDURE: COMPARATIVE LEGAL ASPECT
КОКОВА Диана Аслановна,
кандидат юридических наук, доцент кафедры гражданского права и процесса ИПЭиФ ФГБОУ ВО «Кабардино-Балкарский государственный университет им. Х.М. Бербекова». 360004, Кабардино-Балкарская Республика г. Нальчик, ул. Чернышевского, 173. E-mail: d.kokowa @ yandex.ru;
ЗУМАКУЛОВА Зарема Ахматовна,
кандидат юридических наук, доцент кафедры гражданского права и процесса ИПЭиФ ФГБОУ ВО «Кабардино-Балкарский государственный университет им. Х.М. Бербекова». 360004, Кабардино-Балкарская Республика г. Нальчик, ул. Чернышевского, 173. E-mail: zarema.zum@mail.ru;
КАРАМУРЗОВА Инна Барасбиевна,
кандидат юридических наук, доцент кафедры гражданского права и процесса ИПЭиФ ФГБОУ ВО «Кабардино-Балкарский государственный университет им. Х.М. Бербекова». 360004, Кабардино-Балкарская Республика г. Нальчик, ул. Чернышевского, 173. E-mail: 07innka@mail.ru;
KOKOVA Diana Aslanovna,
Candidate of Legal Sciences, Associate Professor of the Department of Civil Law and Process of IPEiF Kabardino-Balkarian State University named after H.M. Berbekov, 360004, Kabardino-Balkarian Republic, Nalchik, Chernyshevsky str., 173. E-mail: d.kotova @ yandex.ru ;
ZUMAKULOVA Zarema Akhmatovna,
Candidate of Legal Sciences, Associate Professor of the Department of Civil Law and Process of IPEiF Kabardino-Balkarian State University named after H.M. Berbekov, 360004, Kabardino-Balkarian Republic, Nalchik, Chernyshevsky str., 173. E-mail: zarema.zum@mail.ru;
KARAMURZOVA Inna Barasbievna,
Candidate of Legal Sciences, Associate Professor of the Department of Civil Law and Process of IPEiF Kabardino-Balkarian State University named after H.M. Berbekov, 360004, Kabardino-Balkarian Republic, Nalchik, Chernyshevsky str., 173. E-mail: 07innka@mail.ru
Краткая аннотация: в статье рассматриваются новые способы разрешения юридических конфликтов, в том числе с позиции внедрения различных субъектов для применения альтернативных инструментов разрешения споров. А именно: речь идет о медиации и участии нотариуса в медиативной процедуре на примере законодательства РФ и иностранных государств.
Abstract: the article discusses new ways of resolving legal conflicts, including from the perspective of introducing various entities to use alternative dispute resolution tools. Namely: we are talking about mediation and the participation of a notary in a mediation procedure on the example of the legislation of the Russian Federation and foreign countries.
Ключевые слова: медиатор, процедура судебного примирения, нотариальная примирительная процедура, судебный примиритель, альтернативные способы регулирования споров, примирительные процедуры, процедура медиации, нотариус.
Keywords: mediator, judicial conciliation procedure, notarial conciliation procedure, judicial conciliator, alternative dispute resolution methods, conciliation procedures, mediation procedure, notary.
Для цитирования: Кокова Д.А., Зумакулова З.А., Карамурзова И.Б. Перспективы укрепления роли нотариуса в процедуре медиации: сравнительно-правовой аспект // Право и государство: теория и практика. 2023. № 4(220). С. 238-242. http://doi.org/10.47643/1815-1337_2023_4_238.
For citation: Kokova D.A., Zumakulova Z.A., Karamurzova I.B. Prospects for strengthening the role of a notary in mediation procedure: comparative legal aspect // Law and state: theory and practice. 2023. No. 4(220). pp. 238-242. http://doi.org/10.47643/1815-1337_2023_4_238.
Статья поступила в редакцию: 08.02.2023
Политическая, экономическая, социальная и правовая обстановка в мире на сегодняшний день является предпосылкой изменения как самих общественных отношений, так и способов их регулирования. Соответственно, и законодатель, и правоприменитель, и субъекты данных правоотношений сталкивается с необходимостью искать новые инструменты регламентации уже устоявшихся связей. [1,с.8]
Как раз в этом контексте особый интерес представляет собой относительно новое направление юридической науки и практики -альтернативное разрешение споров.
Альтернативное разрешение споров (далее АРС) - современное направление юриспруденции, объединяющее, в том числе, и такие правовые понятия как третейское разбирательство (международный коммерческий арбитраж), посредничество (или медиация) и переговоры.
Одной из главных положительных характеристик альтернативных способов разрешения споров является возможность их использования практически во всех сферах общественных отношений, из чего следует, что АРС имеют универсальный характер, применительно ко всем направлениям.
В действующем арбитражном и гражданском законодательстве перечисляется ряд примирительных процедур, среди которых названа и медиация. Она характеризуется участием в процедуре независимого и беспристрастного посредника. Именно медиация на сегодняшний день приобретает новый интерес к себе.
Несмотря на то, что ФЗ «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника Закон № 193-ФЗ от 27.07.2010» [2] не устанавливает принципы процедуры медиации, он содержит важный критерий, выделяющий ее в ряде всех остальных альтернативных методов разрешения конфликтов, а именно: добровольный характер медиации, закрепленный статьей 3 № 193-ФЗ, который можно квалифицировать как всеобъемлющий, распространяющийся на всех участников данной процедуры медиативный принцип. Данное восприятие добровольности как основополагающего критерия процедуры позволяет констатировать, что именно волеизъявление участников является основанием возникновения и прекращения медиативной процедуры, начиная с выбора сторонами подобного способа разрешения юридического конфликта, заканчивая заключением самого медиативного соглашения.
Уникальной чертой примирительной медиативной процедуры является необходимость заключения медиативного соглашения. Медиативное соглашение-соглашение, достигнутое сторонами в результате применения процедуры медиации к спору или спорам, к отдельным разногласиям по спору и заключенное в письменной форме, а также которое может быть удостоверено в нотариальной форме.
Одним из основных условий процедуры нотариального удостоверения медиативного соглашения является обязательное участие медиатора. Очень важным моментом является наличие исполнительной силы нотариально удостоверенного медиативного соглашения - именно данная возможность обращает на себя внимание представителей бизнес сообщества, как на новый инструмент разрешения споров, который позволяет, с одной стороны, урегулировать конфликт без обращения в суд и/или иной вышестоящий государственный орган, а с другой -получить по итогам соглашения исполнительный документ без дополнительного обращения в судебные инстанции. Возможность избежать значительных расходов на приведение в исполнение медиативного соглашения путем нового обращения в суд с иском, актуально также и в условиях постоянно растущей нагрузки на российские суды, а также на фоне необходимости приспособления к условиям дистанционной деятельности во время глобальной пандемии.
Обсуждение возможного развития института медиации при его не динамично поднимающейся популярности с помощью укрепления роли нотариуса в медиативной процедуре вполне закономерно, поскольку именно он проводит доскональную проверку данного соглашения, на предмет его полного соответствия законодательным положениям и совпадения воли и волеизъявления сторон, как основных при знаков действительности сделки в принципе, кроме того, подобная проверка это императивная обязанность при удостоверении любого нотариального акта. Таким образом, стороны спора могут урегулировать свой конфликт, не обращаясь в судебные органы.
Но, несмотря на наличие возможности удостоверять медиативное соглашение действия нотариуса в данной процедуре медиации этим и ограничиваются.
Правовая природа и цели, и задачи нотариальной деятельности лежат в единой плоскости не только с конечным желаемым результатом медиативной деятельности, но и самого процесса медиации и потому не совсем справедливым видится сведение участия нотариуса в медиативной процедуре только лишь к заключительному шагу- удостоверению самого соглашения. По сути, алгоритм уже упомянутого удостоверения данного соглашения дублирует во многом и действия медиатора, а поскольку действия в рамках установленной процедуры носят строго регламентированный характер, и в целом диктуются фундаментальными принципами осуществления нотариального действия,(одними из важнейших функций нотариальной деятельности являются ее беспристрастность, независимость, а также превентивная функция всего нотариата) участие нотариуса в непосредственной процедуре медиации могло бы придать ей больший нормативно-правовой характер и большее доверие со стороны общества.
Нотариус в соответствии с положениями и задачами латинского типа нотариата обладает особым статусом. Двойственная природа нотариальной деятельности, где публичное и частное соединяются в одно целое как раз и формирует эту особенность статуса, которая проявляется в том, что нотариус одновременно осуществляет и публичные функции, что придает некие гарантии обратившемуся лицу, но и в то же время остается беспристрастным, в первую очередь, руководствуясь требованием сохранять объективность и не отдавать предпочтение большему соблюдению чьих-либо интересов в конкретном правоотношении. Подобные предпосылки сближают сущность деятельности и медиатора.
Непопулярность института альтернативного негосударственного способа разрешения споров объясняется как раз отсутствием четкой системы органов, опосредующих медиативную деятельность, а уже существующая система нотариата которая все таки имеет некое доверие со стороны гражданского общества и является не просто рабочей моделью, но и достаточно эффективной, исходя как минимум из вышеобозначенной правовой природы и функций нотариата и целей и принципов самой медиации может органично встраиваться в примирительную процедуру.
Институт нотариата функционирует в сфере бесспорной юрисдикции, таким образом, нотариус реализует нотариальный процесс при отсутствии между субъектами разногласий по содержанию, характеру и существенным условиям их правоотношений. Медиация должна происходить при наличии таких же предпосылок и имеет в качестве одной из целей оказание сторонам содействия в беспрепятственной реализации их прав.
Следовательно, именно нотариат может считаться наиболее оптимальным, нежели другие институты, для внедрения примирительных процедур, в частности, медиации. Ее можно рассматривать в качестве логичного дополнения к основной деятельности нотариуса. Медиация
гармонично вписывается в концепцию оказания комплексной юридической помощи нотариусами.
Нотариус, в принципе, при осуществлении своей каждодневной деятельности должен реализовывать профилактику споров между лицами, обратившимися за совершением нотариального действия.
Специфика реализации примирительной процедуры в нотариальной сфере, в отличии от судебной, заключается в предоставлении возможности сторонам самостоятельно контролировать процесс от начала и до конца.
Сам нотариальный процесс предполагает его инициирование по воле заинтересованного лица путем совершения определенного действия, например, подача заявление, заключение сделки и т.д. - подобные предпосылки являются ничем иным, как реализацией принципа диспозитивности, которая является основополагающим началом не только нотариата, но и конкретно правовой регламентации медиативной процедуры, ведь сама суть медиативной процедуры полностью совпадает с духом диспозитивности. Данное положение соотносится с требованиями добровольности и самостоятельности сторон в медиации. Но при этом в обязанности нотариуса входит, во-первых, обеспечение полного совпадения всех этапов и содержания нотариального действия букве закона, что придает именно нотариальному сопровождению медиативной процедуры более всеобъемлющий характер, во-вторых, необходимость соблюдать беспристрастность, нейтральность, равноправие, что гарантирует соблюдение равного положения сторон, а также соблюдение интересов каждой из них в медиативной процедуре, в-третьих, императивное предписание сохранения нотариальной тайны полностью совпадает с принципом конфиденциальности примирительной процедуры.
Другим важнейшим преимуществом является то, что подобная процедура менее бюрократизирована, ввиду отсутствия необходимости прохождения определенных императивных процессуальных этапов. В качестве примера можно привести возможность проведения медиации в сфере семейных правоотношений, и как следствие урегулирование споров финансового характера между супругами или бывшими супругами.
На сегодняшний день наибольший интерес у участников гражданских правоотношений вызывает тот факт, что медиативному соглашению, удостоверенному нотариусом, автоматически придается сила исполнительного листа. Неоспоримым достоинством в данном контексте является, с одной стороны, возможность урегулирования конфликта без обращения в суд и/или иной вышестоящий государственный орган, а с другой - получения по итогам формирования соглашения исполнительного документа без дополнительного обращения в судебные инстанции.
Ответ на не до конца разрешенный вопрос о статусе и потенциальном усилении роли нотариуса в медиативной процедуре может быть найден, в том числе, в определенных положениях иностранного законодательства.
Опыт зарубежных государств, таких как, например, Франция, Швейцария и Германия показывает, что нотариус вполне успешно может сочетать свою профессиональную деятельность с разрешением споров и примирением сторон, при этом, не претендуя на роль судьи, применяя свои экспертные правовые знания и нейтральную по отношению к сторонам позицию для помощи в переговорах и примирении.
Например, в Германии в соответствии с ГПК ФРГ (часть 1 статья 5)нотариусы, будучи отправителями публичной функции, представляют собой некую службу примирения, то есть они обязаны реализовывать примирительные процедуры в отношении отдельных видов дел, которые перечислены в законе. Параллельно осуществляя свою каждодневную нотариальную деятельность.
Практика взаимодействия нотариата и примирительных технологий присутствует и во Франции, где был организован Центр медиации в деятельности нотариусов Парижа. Наряду с центром Парижа, для заинтересованных лиц функционирует еще некоторое количество центров (в зависимости от географического фактора), все из которых подконтрольны Французской нотариальной палате.
В соответствии с французскими нотариально-правовыми актами нотариус может осуществлять функции медиатора и арбитра.
Законодательство также определяет сферы действия нотариальной медиации во Франции, а именно: семейное право, сделки с недвижимостью, коммерческие отношения с участием юридических лиц. Также установлены и императивные ограничения на медиативную деятельность, проводимую нотариусом: он не может проводить примирительные процедуры между физическими лицами и коммерсантами.
Для того чтобы стать медиатором французскому нотариусу необходимо пройти специальную подготовку, после чего он может непосредственно приступить к осуществлению примирительных процедур.
Также как и в РФ, медиация во Франции может быть инициирована, как и до судебного разбирательства, так и во время уже начавшегося процесса. Нотариальные посреднические (примирительные) центры могут вмешиваться по запросу физического лица, компании, ассоциации или судьи. Заинтересованное лицо встречается с нотариусами-посредниками, которые будут сопровождать его на протяжении всей медиативной процедуры.
Важной характеристикой системы предоставления возможности проведения медиативных процедур нотариальным сообществом за рубежом является достигнутая определенная степень унификации в европейском регионе. Проводимая европейская политика направлена на поднятие значения медиации, которая рассматривается не только как средство, предназначенное традиционно разгрузить судебные инстанции, но презюмируется в качестве некоего особенного вида правосудия, поскольку зачастую европейские граждане сталкиваются с рядом трудностей при необходимости получить доступ к судебной системе - и таким образом процедура медиации фактически рассматривается как настоящая возможность реализовать принцип доступа к правосудию (Директива 2008/52/ЕС Европейского Парламента и Совета от 21 мая 2008 г. «относительно некоторых аспектов медиации в гражданских и коммерческих делах» четко определяет главную характеристику медиации: возможность обеспечения эффективного внесудебного разрешения юридического конфликта по гражданским и коммерческим делам).
В дополнение к формально закрепленным положениям о значимости и актуальности медиативной процедуры, в европейском регионе
в рамках Совета нотариусов Европейского Союза осуществляется реальная работа во исполнение уже упомянутого заданного вектора: несколько раз проводились конференции, посвященные обсуждению развития и разработки именно универсальных методов проведения медиации нотариусами, результатом чего стало принятие Рекомендаций Совета Нотариусов ЕС по проведению процедуры медиации.[3,с.104]
В свою очередь, Правила проведения нотариальной медиации и порядок проведения данной процедуры в ФРГ нормативно закреплены (пар. 20 Закона Германии о нотариате). Нотариус имеет право быть медиатором в случае, если его деятельность не противоречит принципам беспристрастности, независимости и конфиденциальности. Проведение медиационных процедур не исключает возможности нотариального удостоверения достигнутого медиативного соглашения. Кроме удостоверения актов, нотариус вправе организовывать и проводить официальные примирительные процедуры с участием сторон. [4,с.235]
Обычно процедура нотариальной медиации в Германии проводится в случае возникновения споров о наследстве, или по другим вопросам, связанным с установлением права собственности. Эффективность нотариальной медиации в данной области очень высока, что обусловлено проработанностью механизма нотариальной медиации, а также высоким авторитетом нотариусов в немецком обществе. Также в немецком законодательстве о нотариальной медиации закреплён принцип ответственности нотариуса за заключение и удостоверение заведомо юридически невыполнимого медиативного соглашения. [5,с.83]
Процедуру нотариальной медиации в Германии имеют право проводить исключительно нотариусы, которые прошли специальную подготовку на основе рекомендаций Федеральной нотариальной палаты. Таким образом, все заинтересованные нотариусы могут получить подготовку, в целях расширения сферы своей профессиональной деятельности. В силу нотариального удостоверения достигнутое в ходе медиационных процедур соглашение обладает исполнительной силой и может обеспечить принудительность исполнения результатов компромисса во внесудебном порядке. [6,с.83]
Интересным положением, известным зарубежной практике являются случаи так называемой принудительной процедуры примирения сторон. На территории Великобританиив экспериментальном порядке проводилась «квази-обязательная» медиация, в результате чего сформировалась двойственная система, состоящая из добровольной медиации, и обязательной, которую сторонам назначает суд. В случае если какая-то из сторон отказывается от предложенной судом процедуры медиации, она должна понести все судебные расходы, даже если выиграла дело. В качестве одного из примеров обязательной медиативной процедуры, назначаемой судом, можно привести дела, связанные с обращением в суд по семейным правоотношениям, особенно с участием детей в подобной ситуации суд направляет на ознакомительную встречу с медиатором, в ходе которойпринимается решениеоприменении медиации в каждом конкретном случае (Mediation Information and Ass essment Meeting, MIAM) [7,с.86].
Некоторые страны СНГ уже пошли по пути зарубежного законодателя касательно усиления роли нотариуса в процедуре медиации. Так, согласно Закона Республики Казахстан «О нотариате», нотариус наделен полномочием осуществлять примирительные процедуры. Данное дополнение было внесено одновременно с принятием нового Гражданского процессуального кодекса Республики Казахстан от 31 октября 2015 года, в котором была введена Глава «Примирительные процедуры». Примирительная процедура является факультативной процедурой, которую нотариус вправе предложить сторонам в целях урегулирования противоречий и средства такого содействия ограничены. Они включают в себя предоставление нотариусом правовых консультаций и заключение соглашения об урегулировании спора.
И несмотря на отсутствие конкретизированного порядка и механизма проведения примирительной процедуры нотариусов в КР, где бы отражалась сущность, основание, общие цели и задачи процедуры проведения медиации нотариусом, сама возможность участия не только в удостоверении, но и в проведении примирительной процедуры - это уже серьезная предпосылка для закрепления роли нотариуса в медиации. Также как и в РФ в Казахстане медиативное соглашение приобретает силу исполнительного документа, которое в последующем гарантируется принудительным исполнением.
Приведя в пример различные существующие способы регулирования и взаимодействия медиативной и нотариальной процедуры, следует обратиться к сложившейся ситуации на территории нашего государства.
В российском законодательстве (ФЗ «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)») институт нотариата вообще не упоминается, хотя при этом императивного запрета нотариусу осуществлять медиацию в положениях закона не предусмотрено. В.В. Ралько отмечает, что при принятии ФЗ «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)» как один из главных институтов, посредством которого реализовывалась бы внедрение внесудебной медиации, законодателями рассматривался именно нотариат, но позднее данная позиция не нашла своего воплощения. [8,с.51]
На сегодняшний день привлекает к себе внимание тот факт, что и в Российской Федерации, несмотря на достаточно длительный период действия Закона No 193-Ф3, медиация так и не стала универсальным повсеместным инструментарием разрешения правовых конфликтов - и в данном контексте естественным образом возникает вопрос о том, поменялось ли бы такое положение вещей, если бы роль нотариуса в медиативной процедуре укрепилась.
В то же время невостребованность рассматриваемой примирительной процедуры как раз можно объяснить рядом следующих предпосылок:
- менталитет граждан нашего государства диктует некое сомнение в подобном механизме разрешения конфликта;
- желание граждан приобрести дополнительные гарантии при подписании добровольно достигнутых договоренностей, что на сегодняшний день в условиях правовой нестабильности на международном уровне приобретает все большую актуальность.
А поскольку нотариус, будучи обладателем особого статуса, объединяет в себе функции и публичные, и является гарантом прав и интересов граждан в частно-правовых отношениях, его участие могло бы вселить в участников гражданского оборота уверенность в незыблемости и силе
Библиогра фия:
1. Хавжокова З.Б., Зумакулова З.А., Карамурзова И.Б. Цифровизация нотариальной деятельности: сравнительно-правовой аспект // Вопросы экономики и права. 2022. № 168. С. 7-11.
2. Федеральный закон от 27.07.2010 № 193-Ф3 (ред. от 26.07.2019) "Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)" // Собрание законодательства РФ.2010. № 31, ст. 4162.
3. Жучков С.В., Смольянинов Е.С. Цифровизация нотариального производства: современное состояние и перспективы развития // Право и управление. 2022. №11. С. 103-106.
4. Гулевич И. В., Власенко В. С. Процесс цифровизации в нотариальной практике: современные тенденции // Ученые записки Крымского федерального университета имени В. И. Вернадского. Юридические науки. 2022. №1. С. 234-237.
5. Романовская О.В. Нотариат в России и Германии: опыт правовой компаративистики // Наука. Общество. Государство. 2020. Т. 8, № 1 (29). С. 80-88.
6. Горина А.В. Медиация в нотариальной деятельности // Международный журнал гуманитарных и естественных наук. 2020. №10-3. С. 52-54.
7. Зарипов Р.У., Зарипов Ш.Р, Карташев Н.И. Правовое регулирование примирительных процедур, в частности «нотариальной примирительной процедуры» в Российской Федерации // Образование и право. 2020. №6. С. 82-89.
8. Ралько В.В. Медиация. Сущность и технология // Нотариальный вестник. 2009. № 1. С. 50-52.
References:
1. Khavzhokova Z.B., Zumakulova Z.A., Karamurzova I.B. Digitalization of notary activity: comparative legal aspect // Issues of economics and law. 2022. No. 168. pp.
7-11.
2. Federal Law No. 193-FZ of 27.07.2010 (ed. of 26.07.2019) "On alternative dispute settlement procedure with the participation of an intermediary (mediation procedure)" // Collection of Legislation of the Russian Federation.2010. No. 31, art. 4162.
3. Zhuchkov S.V., Smolyaninov E.S. Digitalization of notary production: current state and prospects of development // Law and management. 2022. No. 11. pp. 103-106.
4. Gulevich I. V., Vlasenko V. S. The process of digitalization in notary practice: modern trends // Scientific notes of the V. I. Vernadsky Crimean Federal University. Legal sciences. 2022. No. 1. pp. 234-237.
5. Romanovskaya O.V. Notary in Russia and Germany: experience of legal comparative studies // Nauka. Society. State. 2020. Vol. 8, No. 1 (29). pp. 80-88.
6. Gorina A.V. Mediation in notary activity // International Journal of Humanities and Natural Sciences. 2020. No. 10-3. pp. 52-54.
7. Zaripov R.U., Zaripov Sh.R., Kartashev N.I. Legal regulation of conciliation procedures, in particular "notarial conciliation procedure" in the Russian Federation // Education and Law. 2020. No. 6. pp. 82-89.
8. Ralko V.V. Mediation. Essence and technology // Notary Bulletin. 2009. No. 1. pp. 50-52.
