CC BY
124
УДК 347.4
И. И. Василишин, М. С. Какунина
Василишин И. И., кандидат юридических наук, доцент, заведующий кафедрой гражданско-правовых дисциплин ИПЭУ МГЛУ; e-mail: vasilishin_ii@rambler.ru
Какунина М. С., аспирант кафедры гражданско-правовых дисциплин ИПЭУ МГЛУ; e-mail: maria.s.kakunina@gmail.com
ПЕРСПЕКТИВЫ РАЗВИТИЯ ИНСТИТУТА КОММЕРЧЕСКОЙ КОНЦЕССИИ В РФ
Авторы анализируют действие договора коммерческой концессии в сравнении с зарубежным аналогом (договором франчайзинга), а также предлагают меры по совершенствованию отечественного законодательства.
Ключевые слова: договор коммерческой концессии; договор франчайзинга; право интеллектуальной собственности; франчайзор; франчайзи; мастер франчайзинг.
Vasilishin I. I.
Ph. D. (Law), Head of Department of Civil Law Disciplines, Institute of Law, Economics and Information Management, MSLU; e-mail: vasilishin_ii@rambler.ru
Kakunina M. S.
Ph. D. graduate (Law), Department of Civil Law Disciplines, Institute of Law, Economics and Information Management, MSLU; e-mail: stasyalost@ya.ru
THE COMMERCIAL CONCESSION PROSPECTS IN RUSSIA
The authors analyze the institute of commercial concession (franchising) on the international plane with subsequent suggestions to implement in Russian law.
Key words: commercial concession agreement; franchising agreement; intellectual property law; franchisor; franchisee; master franchising.
Родиной договора коммерческой концессии в современном понимании считаются США. Мировыми лидерами по числу предприятий, использующих в основе своей деятельности данный вид договора, наряду с США, считаются Канада, Корея, Япония, Австралия. В Европе к таким странам можно отнести Германию, Францию и Великобританию.
Отмечается, что в США с начала 1980-х гг. каждые 6,5 минут открывалось предприятие на основании договора франчайзинга. По данным Министерства торговли США, ежегодные банкротства фран-чайзи не превышают 4 %, при этом половина молодых предприятий прекращают свое существование через 2-3 года. В Великобритании четыре из пяти франшиз имеют успех. А два из трех молодых предприятия признаются несостоятельными. Данная статистика служит обоснованием быстрого и успешного распространения такой формы предпринимательства как в мире, так и в России [3].
По оценке Международной Ассоциации Франчайзинга (МАФ), более 800 компаний применяют систему франчайзинга и более 100 ежегодно принимают решение о выходе на международный рынок и расширении своей сети. Помимо этого, МАФ указывает на развитие и выделение новых рыночных ниш, таких как дизайн интерьеров, уход за пожилыми людьми, различного рода образовательные курсы, услуги в банковском секторе.
Основу правового регулирования отношений по договору франчайзинга в США и Канаде составляют вопросы предоставления (раскрытия) информации о франшизе, т. е. регулирование преддоговорной стадии франчайзинговых правоотношений. Например, в США сложилась практика недобросовестного исполнения обязательств по договору со стороны правообладателей (франчайзоров), которые рассматривали франчайзинг как средство быстрого обогащения с минимальными затратами. Франчайзоры значительно завышали цены на предлагаемые франшизы (пакет прав, предоставляемый франчайзором по договору), не предоставляли потенциальным пользователям по договору франчайзинга (франчайзи) исходную информацию, искажали ее содержание или необоснованно расторгали договоры. Имели место случаи мошенничества путем продажи фиктивных предприятий, основанных на договоре франчайзинга, демонстрировавших успешный бизнес для спекулятивной продажи франшиз [1].
С целью стабилизации ситуации, а также восстановления престижа франчайзинговых сделок Федеральная Торговая Комиссия (The Federal Trade Commission или FTC) в 1978 г. приняла Правило о Требованиях по Раскрытию Информации и Запретах в отношении Франчайзинга и Объектов Предпринимательской Деятельности, или так называемое Правило о Франчайзинге (The Rule of Disclosure Requirements and Prohibitions concerning Franchising and
Business Opportunities Ventures или FTC Franchise Rule). В 1993 г. на основании данного документа Североамериканская Ассоциация Администраторов Ценных Бумаг (The North American Securities Administrators Association) разработала Руководство по Единообразному Предложению Франшизы (The Uniform Franchise Offering Circular Guidelines или UFOC), которое было переименовано в Документ по Раскрытию Информации о Франшизе (The Franchise Disclosure Document или FDD) в связи с пересмотром в 2007 г. Федеральной Торговой Комиссией Правила о Франчайзинге.
Так, Правило о Франчайзинге обязывает франчайзора направить будущему франчайзи Документ по Раскрытию Информации о Франшизе, содержащий необходимую информацию о франчай-зоре, и экземпляр договора франчайзинга минимум за две недели до подписания или внесения денежных средств на счет франчайзо-ра или его аффилированного лица [10]. На основании Документа по Раскрытию Информации о Франшизе франчайзи может решить для себя, насколько предлагаемый род деятельности и бизнес в целом подходит будущему франчайзи. Законодательно установлено 23 вопроса, подлежащих раскрытию. Среди них, помимо базовых вопросов о первоначальном и последующих взносах франчайзи, взаимных обязательствах сторон, опыте ведения бизнеса уполномоченными лицами, комплексе передаваемых исключительных прав, можно выделить обязанность по раскрытию информации о: финансовой отчетности, дочерних и материнских компаниях, введении процедуры банкротства относительно франчайзора или его уполномоченных лиц, участии в судебных разбирательствах в прошлом. Отдельно стоит упомянуть вопрос о раскрытии информации по предыдущим и текущим франчайзи на оговоренной сторонами территории сбыта, поскольку данный опыт является индикатором стабильности и надежности той или иной компании. Частая смена франчайзи может указывать как на убыточность данной территории, так и на факт отсутствия должной поддержки со стороны фран-чайзора [7].
Немаловажную роль в регулировании данного вопроса играет законодательство штатов, поскольку несмотря на верховенство федерального права дополнительные требования к раскрытию информации могут быть установлены на локальном уровне. Калифорния и ряд других штатов установили обязанность регистрации
заключенных договоров. Флорида, Техас, Коннектикут приняли специальное законодательство, регулирующее вопросы перспектив развития бизнеса.
Франчайзинговые ассоциации, созданные практически во всех промышленно развитых странах мира, играют значительную роль в регулировании соответствующих правоотношений, в том числе посредством принятия и соблюдения членами этических кодексов. Одним из ключевых является Кодекс Профессиональной Этики (The Code of Ethics), разработанный Международной Ассоциацией Франчайзинга (The International Franchise Association). В Европейском Союзе действует Этический Кодекс, разработанный Европейской Ассоциацией Франчайзинга (The European Franchise Association). Российская Ассоциация Франчайзинга (РАФ) является действительным членом Всемирного Франчайзингового Совета (The World Franchise Counsel). На базе РАФ не был разработан Этический Кодекс, который смог бы задавать общий тон ведения бизнеса. Помимо этого, Ассоциация должна служить форумом для обсуждения пробелов законодательства с целью последующего направления экспертных заключений на рассмотрение в уполномоченные государственные органы. Особого внимания заслуживает вопрос урегулирования разногласий в рамках правоотношений, осложненных иностранным элементом.
На базе Международного института по унификации частного права (The UNIDROIT) были разработаны такие документы, как Принципы Международных Коммерческих Договоров (The Unidroit Principles of International Commercial Contracts), 1994 г.; Модельный Закон о Раскрытии Информации по Договору Франчайзинга (The Model Franchise Disclosure Law), 2000 г.; Руководство к Договору Международного Мастер Франчайзинга (The Guide on International Master Franchise Arrangements), 2007 г. Всемирной Организацией Интеллектуальной Собственности (The World Intellectual Property Organization или WIPO) в 1994 г. было подготовлено Руководство ВОИС по франчайзингу (The WIPO Guide on franchising).
Принимая во внимание зарубежный опыт, необходимо внести изменения в действующую систему регулирования договора коммерческой концессии в РФ. Следует отметить, что термин «коммерческая концессия» не является устоявшимся на практике и в литературе. Используемый в международном делом обороте термин «франшиза» отсутствует в российском законодательстве. Для расширения сетей сбыта отечественных предпринимателей и упрощения
взаимодействия с иностранными контрагентами предлагается перейти к использованию устоявшихся международных терминов, а именно - договор коммерческой концессии заменить на термин «договор франчайзинга». Тогда правообладателем по договору выступает франчайзор, а пользователем - франчайзи.
Данная инициатива нашла свое отражение в Проекте Федерального закона от 21 апреля 2014 г. № 503845-6 «О франчайзинге» (далее -Проект ФЗ «О франчайзинге»). В связи с комплексным характером и необходимостью подробного анализа предлагаемых изменений, проект был направлен на доработку и обсуждение в ответственный комитет в середине 2014 г. До настоящего времени он не был рассмотрен в первом чтении депутатами Государственной Думы РФ. Поскольку окончательный вариант Проекта ФЗ «О франчайзинге» не был представлен, в научных кругах пока не ведется активного обсуждения предстоящих изменений.
Во многих странах, таких как США, Великобритания, Канада, Бразилия, Франция, Испания, Китай, Албания, Румыния, Малайзия, Индонезия, сходные с договором коммерческой концессии договоры, регулируются специальными законами. Предпосылками к принятию специальных актов послужили многочисленные нарушения в этой области, прежде всего, прав потребителей [1]. Как отмечает Г. Е. Авилов, «сама идея франчайзинга построена на своеобразной подмене субъекта, когда пользователь выступает в обороте фактически под чужим именем-именем правообладателя, используя его фирменные наименования и товарные знаки» [2, с. 554].
Понятие «франчайзинг», используемое в Проекте ФЗ «О франчайзинге», было частично заимствовано из Модельного Закона о Раскрытии Информации по Договору Франчайзинга с учетом особенностей принятого в РФ определения договора коммерческой концессии. В ст. 2 Проекта ФЗ «О франчайзинге» франчайзинг определяется как «система отношений, в которой франчайзор предоставляет франчайзи право пользования на комплекс принадлежащих франчайзору исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации в обмен на прямое или косвенное финансовое вознаграждение в целях продажи продукта или услуг франчайзора по заранее определенным правилам ведения бизнеса, которые устанавливает франчайзор в рамках и в период действия специально заключенного обеими сторонами договора».
В данном случае необходимо уточнить значение понятия «косвенное финансовое вознаграждение». Модельный Закон содержит оговорку, что прямое и косвенное вознаграждение не включает в себя оптовую цену за товары [9], с целью выделения оптовых закупок товара, как пример, по дистрибьюторскому договору. Представляется обоснованным включить в Проект определение, отражающее сущность косвенного финансирования, будь то платежи дочерним организациями либо аффилированным лицам, различного рода бонусные программы или поощрения.
Как следует из исследования правового регулирования договора франчайзинга в зарубежных странах, основное внимание уделено вопросам раскрытия и предоставления информации франчайзи перед заключением договора. В главе 54 Гражданского кодекса РФ либо в рамках вышеупомянутого Проекта ФЗ «О франчайзинге» предлагается предусмотреть требование об обязательном раскрытии франчайзором установленного перечня информации, характеризующего коммерческий опыт. Реализация инициативы позволит потенциальному франчайзи адекватно оценивать свои возможности, сопряженные с исполнением обязательств по соответствующему договору.
Российской Ассоциацией Франчайзинга отмечается необходимость урегулирования преддоговорного этапа, обязанности по раскрытию информации, а также выработки механизмов по пресечению недобросовестности сторон.
В ст. 9 Проекта ФЗ «О франчайзинге» предлагается сделать обязательным предоставление следующей информации до момента подписания договора франчайзинга:
1. Информация о компании франчайзора, ее материнских компаниях, предшественниках (за последние 10 лет и компаниях-партнерах.
2. Бизнес-опыт. Информация о тех, кто занимает ведущие посты в компании (должность, время работы в компании, информация о предыдущем месте работы.
3. Информация о судебных разбирательствах с указанием даты, основных участников, общей сути и исхода дела.
4. Банкротства. История банкротств франчайзора за последние 10 лет, а также материнских компаний, предшественников, партнеров, генеральных партнеров франчайзора, и всех тех, кто несет
административную ответственность, связанную с предложением и продажей франшизы.
5. Первоначальные взносы. Размер всех взносов, платежей, расходов, связанных с приобретением у франчайзора необходимых для открытия предприятия товаров и услуг.
6. Платежи, взносы и расходы, связанные с управлением франшизой (роялти, отчисления в рекламный фонд, различные сборы).
7. Начальные инвестиции. Указываются все расходы, связанные с открытием бизнеса (аренда, лизинг оборудования и т. п.).
8. Указания и ограничения по приобретению товаров и услуг, необходимых для управления франшизой (оборудование, программное обеспечение, недвижимость и др.).
9. Обязанности франчайзи (начальное обучение и тренинги, товарные знаки, конфиденциальная информация, участие в управлении и наборе персонала, проверки и аудиты, обновление договора, обязательства после прекращения действия договора, урегулирование споров, гарантии выполнения франчайзи своих обязательств).
10. Финансирование. Франчайзор указывает все условия и механизмы финансирования.
11. Техническая поддержка, обучение, реклама, программное обеспечение, предоставляемое франчайзором.
Данный перечень соответствует положениям, закрепленным в ст. 6 Модельного Закона УНИДРУА и общему содержанию Документа США по Раскрытию Информации о Франшизе. Однако, помимо вышеупомянутых категорий, в законопроект предлагается добавить информацию об аудиторской проверке (если проводится), прошлом опыте франчайзора на оговоренной сторонами территории сбыта, отдельно выделить комплекс передаваемых исключительных прав. С вносимыми дополнениями перечень наиболее полно отвечает международным стандартам о разглашении информации.
Для защиты интересов франчайзора и до момента раскрытия конфиденциальной информации предлагается ввести процедуру подписания соглашения о неразглашении конфиденциальной информации с указанием срока соблюдения установленного режима. В случае принятия вышеуказанной процедуры также необходимо предусмотреть возможность одностороннего отказа пользователя от исполнения договора франчайзинга при выявлении факта искажения или сокрытия полностью или в части информации, необходимой для
реализации прав и обязанностей по договору, а также инструкций по вопросам, связанным с осуществлением этих прав.
Проект ФЗ «О франчайзинге» не закрепляет право франчайзи предъявлять претензии к франчайзору относительно точности и достоверности предоставляемых данных, а также основания наступления и порядок привлечения к ответственности франчайзора в случае обнаружения фактов искажения или сокрытия такой информации.
Анализируя особенности возмездного характера рассматриваемого договора, необходимо обратить внимание на факт использования в зарубежной практике, помимо регулярных платежей так называемого «вступительного взноса». Такая плата предназначена для покрытия расходов правообладателя, связанных с содействием пользователю в освоении предложенной системы ведения бизнеса. В российском праве условие о «вступительном взносе» при заключении договора коммерческой концессии получило распространение сравнительно недавно. Его функция не всегда была понятна участникам правоотношений и воспринималась как препятствие к допуску на рынок [4]. Судебная практика свидетельствует, что условие о таком платеже правообладателю является адекватной и предусмотрительной мерой. Поскольку, если иное не предусмотрено договором, обязанность выплаты вознаграждения возникает у пользователя с момента государственной регистрации [5]. В связи с тем, что данный вопрос до этого не был урегулирован гражданским законодательством, но встречался на практике и вызывал сомнения у российских контрагентов относительно законности, необходимо уделить особое внимание освещению данного вида платежа в принимаемом законе.
Помимо прочего, необходимо ввести в оборот понятие «мастер франчайзинг», давно используемое за рубежом и непредусмотренное в Проекта ФЗ «О франчайзинге». Руководство УНИДРУА к Договору Международного Мастер Франчайзинга определяет, что по договору мастер франчайзинга франчайзор предоставляет другой стороне (субфранчайзору) право, которое в большинстве случаев является исключительным, на предоставление франшиз третьим лицам (субфранчайзи) на определенной территории (например, страна) и / или открытие франчайзинговых предприятий самому. Целью данного вида франчайзинга является освоение совершенно нового рынка и построение системы сбыта продукции с нуля, принимая во внимание локальный опыт субфранчайзора. Таким образом, в данной
договорной конструкции фигурируют два типа договора: один - мастер франчайзинг, заключаемый между франчайзором и субфран-чайзором, второй - договор франчайзинга между субфранчайзором и субфранчайзи. В случае распространения продукции по средством мастер франчайзинга, субфранчайзор уплачивает значительный первоначальный взнос и последующие роялти с целью закрепления за собой права развития бизнеса на заранее определенной территории и получения взносов и роялти с субфранчайзи соответственно [8].
Не стоит забывать о дополнительных рисках, связанных с построением разветвленной системы поставок и сбыта, поскольку в данном случае тренинги и обучение со стороны франчайзора не могут предусмотреть всех особенностей регионального / локального характера ведения бизнеса. Кроме того, возможно внесение изменений, затрагивающих субъектный состав договора франчайзинга, а именно: распространение его положений на некоммерческие организации. Д. П. Бондаренко приводит информацию, что на практике некоммерческие организации, например высшие учебные заведения, заинтересованы в предоставлении другим лицам прав оказывать образовательные услуги в соответствии со своими стандартами по договору франчайзинга [1]. В Проекта ФЗ «О франчайзинге» данная инициатива не предусмотрена.
На основе анализа Проекта ФЗ «О франчайзинге», Модельного Закона УНИДРУА о Раскрытии Информации по Договору Франчайзинга, Документа США по Раскрытию Информации о Франшизе, Руководства УНИДРУА к Договору Международного Мастер Франчайзинга, нами предлагается:
1. Перейти к использованию устоявшихся международных терминов, а именно: договор коммерческой концессии заменить на термин «договор франчайзинга», тогда правообладателем по договору выступает франчайзор, а пользователем - франчайзи.
2. Уделить особое внимание преддоговорному этапу правоотношений, дополнив разработанный перечень о раскрытии информации данными об аудиторской проверке (если проводится), прошлом опыте франчайзора на определенной сторонами территории, отдельно выделить комплекс передаваемых исключительных прав.
3. Уточнить значение понятия «косвенное финансовое вознаграждение», приведенное в определении понятия «франчайзинг» в законопроекте.
4. Внести предложение по подписанию соглашения о неразглашении конфиденциальной информации с указанием срока соблюдения установленного режима до момента раскрытия конфиденциальной информации.
5. Предусмотреть возможность одностороннего отказа фран-чайзи от исполнения договора франчайзинга при выявлении факта искажения или сокрытия информации полностью или в части, необходимой для реализации прав и обязанностей по договору франчайзинга.
6. Обратить внимание на факт использования в зарубежной практике помимо регулярных платежей так называемого вступительного взноса.
7. Ввести в гражданский оборот понятие «мастер франчайзинг», давно используемое за рубежом.
8. Рассмотреть вопрос о распространении возможности заключения договора франчайзинга на некоммерческие организации.
СПИСОК ЛИТЕРАТУРЫ
1. Бондаренко Д. П. Правовое регулирование договора коммерческой концессии в российском праве : дис. ... канд. юрид. наук. - М., 2013. -169 с.
2. Гражданский кодекс Российской Федерации. Текст, комментарии, алфавитно-предметный указатель. Ч. 2 / редколл. : С. С. Алексеев (пре-дисл.), М. И. Брагинский, В. В. Витрянский, Ю. Х. Калмыков, О. М. Козырь, А. С. Комаров, А. Л. Маковский, Е. А. Суханов, Ю. К. Толстой, С. А. Хохлов, И. Г. Цыганенко, О. Ю. Шилохвост, В. Ф. Яковлев. - М. : Изд-во Междунар. центра финансово-эконом. развития, 1996. - 704 с.
3. Месяшная Н. В. Вопросы правового регулирования франчайзинга в России : автореф. дис. ... канд. юрид. наук. - М., 2000. - 23 с.
4. Постановление Пленума Федерального Арбитражного Суда Уральского округа от 7 апреля 2005 г. № Ф09-716/05 [Электронный ресурс]. -Режим доступа: СПС КонсультантПлюс.
5. Постановление Федерального Арбитражного Суда Уральского округа от 24 марта 2008 г. № А60-14399/2007 [Электронный ресурс]. - Режим доступа: СПС КонсультантПлюс.
6. Проект Федерального закона от 21 апреля 2014 г. № 503845-6 «О франчайзинге» [Электронный ресурс]. - Режим доступа: СПС Консультант-Плюс.
H. H. Bacunuwm, M. C. KaKyHUHa
7. Franchise Disclosure Document // Federal Register, The North American Securities Administrators Association. July, 1. 2008. - URL: http://www. nasaa.org/wp-content/uploads/2011/08/6-2008UFOC.pdf
8. Guide on International Master Franchise Arrangements // UNIDROIT. -Rome,2007.-URL: http://www.unidroit.org/english/guides/2007franchising/ franchising2007-guide-2nd-e.pdf.
9. Model Franchise Disclosure Law // UNIDROIT. - Rome, 2007. - URL: http://www.unidroit.org/english/modellaws/2002franchise/2002modellaw-e.pdf
10. Rule of Disclosure Requirements and Prohibitions concerning Franchising and Business Opportunities Ventures // Federal Register, Federal Trade Commission. Part V. 1. - March, 2007. - URL: https://www.ftc.gov/sites/ default/files/070330franchiserulefrnotice.pdf.
11. WIPO Guide on franchising // WIPO. - Geneva, 1994. - URL: ftp://ftp.wipo. int/pub/library/ebooks/wipopublications/wipo_pub_480(e).pdf.
