CC BY
86
УДК 347.4
М. С. Какунина, И. И. Василишин
Какунина М. С., аспирант каф. гражданско-правовых дисциплин Института права, экономики и управления информацией МГЛУ; e-ma¡L: mana.s.kakunina@gmaiL.com
Василишин И. И., кандидат юридических наук, зав. каф. гражданско-правовых дисциплин Института права, экономики и управления информацией МГЛУ, доцент; e-ma¡L: vas¡L¡sh¡n_¡¡@rambLer.ru
СОВЕРШЕНСТВОВАНИЕ МЕХАНИЗМА ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ ДОГОВОРА КОММЕРЧЕСКОЙ КОНЦЕССИИ НА ПРИМЕРЕ ЗАРУБЕЖНОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА
Авторы проводят сравнительно-правовой анализ регулирования договора коммерческой концессии в России и за рубежом с последующим внесением предложений по улучшению отечественного законодательства.
Ключевые слова: договор коммерческой концессии; договор франчайзинга; право интеллектуальной собственности; франчайзор; франчайзи; преддоговорной этап заключения договора; раскрытие информации.
M. S. Kakunina, I. I. Vasilishin
Kakunina M. S., Ph.D. graduate (Law), Department of C¡v¡L Law D¡sc¡pL¡nes, Inst¡tute of Law, Econom¡cs and Informat¡on Management, MSLU; e-ma¡L: mar¡a.s.kakun¡na@gma¡L.com
Vasilishin 1.I., Ph.D (Law), Head of Department of C¡v¡L Law D¡sc¡pL¡nes, Inst¡tute of Law, Econom¡cs and Informat¡on Management, MSLU; e-ma¡L: vas¡L¡sh¡n_¡¡@rambLer.ru
ANALYSIS OF FOREIGN LEGISLATION FOR THE IMPROVEMENT OF COMMERCIAL CONCESSION AGREEMENT REGULATION
The authors compare LegaL reguLat¡on of commerc¡aL concess¡on agreement ¡n Russ¡a and abroad w¡th subsequent suggest¡ons for ¡mprov¡ng domest¡c Leg¡sLat¡on.
Key words: commerc¡aL concess¡on agreement; franch¡s¡ng agreement; ¡nteLLectuaL property Law; franchisor; franch¡see; pre-contractuaL negot¡at¡ons; d¡scLosure.
Недавно опубликованный аналитический доклад компании «Гарант» для Центра стратегических разработок приводит статистический анализ российского законодательства за период с 1 января 1994 г. по 31 июля 2016 г. Было не только выявлено, что в подавляющее
большинство действующих федеральных законов внесены правки, но и тот факт, что значительная часть кодексов Российской Федерации меняется чаще одного раза в год.
Эксперты обратили внимание на связь нестабильности правового регулирования с качеством законов и скоростью рассмотрения законопроектов. По мнению специалистов, «в настоящее время качество принимаемых законов в целом невысокое. Некачественные законы не могут адекватно применяться и исполняться, что вызывает потребность в корректирующих поправках практически сразу после принятия новых норм. Это, в свою очередь, усиливает общую нестабильность регулирования» [Ткаченко 2017, с. 6-10].
В данном контексте представляется обоснованным заключение профильного комитета Государственной Думы об отклонении проекта Федерального закона от 21 апреля 2014 г. № 503845-6 «О франчайзинге» (далее проект ФЗ «О франчайзинге») ввиду необходимости доработки законодательной инициативы. Стоит отметить положительные тенденции в области совершенствования норм, регулирующих правоотношения, возникающие между правообладателем и пользователем по договору коммерческой концессии, однако на текущий момент без должного внимания остаются вопросы соотношения понятий «коммерческая концессия» и «франчайзинг», взаимосвязи норм Гражданского кодекса РФ (далее ГК РФ) и проекта ФЗ «О франчайзинге» и заимствования зарубежной терминологии без надлежащего официального толкования.
Отсутствие единообразия в понятийном аппарате, несовершенство законодательной базы, пробелы в рамках международного частного права усложняют ведение бизнеса и порождают дебаты в научных кругах о возможности внесения изменений в главу 54 ГК РФ с целью максимального приближения к зарубежным стандартам.
Международный институт по унификации частного права придерживается мнения, что текст главы 54 ГК РФ не содержит отсылок к франчайзингу как таковому, а лишь оперирует понятием договор коммерческой концессии. Описание правоотношений, регулируемых договором коммерческой концессии, полностью соответствует договору франчайзинга.
Данную позицию разделяют М. И. Брагинский и В. В. Витрянский, указывая, что понятие «коммерческая концессия» было использовано
при подготовке ГК РФ как наиболее соответствующее по смыслу английскому «franchising» [Брагинский, Витрянский 2011, с. 989].
Исходя из изложенных выше доводов, авторы выступают с предложением признать следующие понятия синонимичными: «договор коммерческой концессии» и «договор франчайзинга», «правообладатель» и «франчайзор», «пользователь по договору» и «франчайзи».
Определение понятия «франчайзинг», используемое в проекте одноименного Федерального закона, было частично заимствовано из Модельного закона УНИДРУА о раскрытии информации по договору франчайзинга (UNIDROIT Model Franchise Disclosure Law) с учетом особенностей действующей дефиниции договора коммерческой концессии. Ст. 2 проекта ФЗ «О франчайзинге» предлагает определить понятие «франчайзинг» как «систему отношений, в которой франчайзер предоставляет франчайзи право пользования на комплекс принадлежащих франчайзору исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации в обмен на прямое или косвенное финансовое вознаграждение в целях продажи продукта или услуг франчайзера по заранее определенным правилам ведения бизнеса, которые устанавливает франчайзор в рамках и в период действия специально заключенного обеими сторонами договора».
Ст. 1027 ГК РФ предусматривает, что по договору коммерческой концессии одна сторона (правообладатель) обязуется предоставить другой стороне (пользователю) за вознаграждение на срок или без указания срока право использовать в предпринимательской деятельности пользователя комплекс принадлежащих правообладателю исключительных прав, включающий право на товарный знак, знак обслуживания, а также права на другие предусмотренные договором объекты исключительных прав, в частности на коммерческое обозначение, секрет производства (ноу-хау).
Представляется возможным оставить определение договора коммерческой концессии, закрепленное в ст. 1027 ГК РФ, дополнив текущую дефиницию указанием на синонимичность таких понятий, как «договор коммерческой концессии» и «договор франчайзинга», «правообладатель» и «франчайзор», «пользователь по договору» и «франчайзи».
Анализ правового регулирования договора франчайзинга в зарубежных странах свидетельствует об особом статусе вопроса раскрытия
и предоставления информации франчайзи на преддоговорном этапе [Василишин, Какунина 2015]. Действующее гражданское законодательство РФ не предусматривает данной процедуры. Однако необходимо отметить, что ст. 1031 ГК РФ предусматривает обязанность правообладателя по передаче пользователю технической и коммерческой документации и иной информации, необходимой пользователю для осуществления прав, предоставленных ему по договору, а также проведение инструктажа пользователя и его работников по вопросам, связанным с осуществлением этих прав, по факту заключения соответствующего договора.
Необходимость раскрытия информации на преддоговорном этапе отмечается Российской ассоциацией франчайзинга (РАФ). Так, п. 3 Кодекса этики РАФ устанавливает обязанность предоставления фран-чайзором точной и достоверной информации «о франчайзинговых взаимоотношениях в разумный период времени до вступления в эти взаимоотношения» наряду с экземпляром Этического кодекса (Официальный сайт российской ассоциацией франчайзинга, Кодекс этики РАФ. URL : www.rusfranch.ru/chlenstvo/kodeks_etiki/). Среди членов данной Ассоциации стоит отметить такие организации, как ООО «1С», ПАО «Вымпелком» (Билайн), ООО «Инвитро», ООО «Спорт Форум» (World Class), СПАО «Ингосстрах» и многие другие.
Необходимость урегулирования вопроса раскрытия информации франчайзи отмечается в рамках Модельного закона УНИДРУА о раскрытии информации и документа США по раскрытию информации о франшизе (USA Franchise Disclosure Document).
Ст. 3 Модельного закона УНИДРУА предусматривает обязанность правообладателя передать пользователю так называемый disclosure document - документ, содержащий информацию, необходимую для ведения бизнеса и оценки прибыльности капиталовложений, за 14 дней до подписания договора франчайзинга либо внесения первого платежа.
П. 33 Пояснительной записки к Модельному закону УНИДРУА содержит разъяснение относительно отсутствия встречного обязательства со стороны франчайзи по раскрытию информации. Приведенные доводы сводятся к внушительному опыту и экономически более выгодному положению на рынке франчайзора по сравнению с фран-чайзи, что позволяет первому провести необходимые исследования
в отношении франчайзи с привлечением высококвалифицированных юридических специалистов, в связи с чем необходимость наделения аналогичным объемом прав франчайзора считается нерелевантной. В качестве весомого аргумента также выступает сложившаяся практика делового оборота, в рамках которой франчайзор запрашивает у потенциальных франчайзи информацию, характеризующую надежность, фактические возможности и финансовое благосостояние потенциальных франчайзи до момента передачи права на товарный знак [Model Franchise Disclosure Law 2000, с. 4-11, 18].
При этом важно отметить, что в соответствии с п. 4. ст. 434.1 ГК РФ, если в ходе переговоров о заключении договора сторона получает информацию, которая передается ей другой стороной в качестве конфиденциальной, она обязана не раскрывать эту информацию и не использовать ее ненадлежащим образом для своих целей независимо от того, будет ли заключен договор. При нарушении этой обязанности она должна возместить другой стороне убытки, причиненные в результате раскрытия конфиденциальной информации или использования ее для своих целей.
В свою очередь, Федеральная торговая комиссия США (USA Federal Trade Commission), обобщая практику применения законодательства о раскрытии информации по договору франчайзинга, указывает на риски недобросовестного выполнения обязательств по договору со стороны правообладателей посредством как указания ложных сведений, так и непредоставления информации о существенных фактах. Были установлены случаи продажи фиктивных предприятий, искусственного завышения стоимости франшизы, искажения сведений относительно коммерческой привлекательности предложения и успешности опыта развития франчайзинговой сети [Rule of Disclosure Requirements and Prohibitions concerning Franchising and Business Opportunities Ventures 2007, с. 3].
С целью предупреждения развития неблагоприятной и спекулятивной практики предлагается предусмотреть возможность одностороннего отказа пользователя от исполнения договора коммерческой концессии (франчайзинга) в случае установления факта искажения или сокрытия информации полностью или в части, необходимой для реализации прав и обязанностей по договору, а также инструкций по вопросам, связанным с осуществлением этих прав, при соблюдении
условия предварительного направления претензии-уведомления в адрес правообладателя.
Ст. 9 проекта ФЗ «О франчайзинге» предлагает сделать обязательным предоставление следующей информации до момента подписания договора:
1) информация о компании франчайзора, ее материнских компаниях, предшественниках (за последние 10 лет) и компаниях-партнерах;
2) бизнес-опыт. Информация о тех, кто занимает ведущие должности в компании (должность, время работы в компании, информация о предыдущем месте работы);
3) информация о судебных процессах, с указанием даты, общей сути процессов, основных участников, исход;
4) банкротства. История банкротств франчайзора за последние 10 лет: материнских компаний, предшественников, партнеров, генеральных партнеров франчайзора и всех тех, кто несет административную ответственность, связанную с предложением и продажей франшизы;
5) начальные взносы. Размер всех взносов, платежей, расходов, связанных с приобретением у франчайзора необходимых для открытия предприятия товаров и услуг;
6) платежи, взносы и расходы, связанные с управлением франшизой (роялти, отчисления в рекламный фонд, различные сборы);
7) начальные инвестиции. Указываются все расходы, связанные с открытием бизнеса (аренда, лизинг оборудования и т. п.);
8) указания и ограничения по приобретению товаров и услуг, необходимых для управления франшизой (оборудование, программное обеспечение, недвижимость и др.);
9) обязанности франчайзи (начальное обучение и тренинги, торговые знаки, конфиденциальная информация, участие в управлении и наборе персонала, проверки и аудиты, обновление договора, обязательства после прекращения действия договора, урегулирование споров, гарантии выполнения франчайзи своих обязательств);
10) финансирование. Франчайзер указывает все условия и механизмы финансирования;
11) поддержка, помощь со стороны франчайзера, обучение, реклама, программное обеспечение. Данный перечень соответствует положениям, закрепленным в ст. 6 Модельного закона УНИДРУА и общему содержанию Документа США по раскрытию информации о франшизе, однако помимо вышеупомянутых категорий законопроект предлагается дополнить информацией об аудиторской проверке (если проводится), прошлом опыте франчайзи на оговоренной сторонами территории сбыта, отдельно выделить комплекс передаваемых исключительных прав, что отвечает международным стандартам о разглашении информации.
По итогам проведенного сравнительно-правового анализа авторы вносят следующие предложения:
1) сохранить текущую дефиницию договора коммерческой концессии, закрепленную в ст. 1027 ГК РФ, с указанием на синонимичность понятий «договор коммерческой концессии» и «договор франчайзинга», «правообладатель» и «франчай-зор», «пользователь по договору» и «франчайзи»;
2) регламентировать преддоговорной этап заключения договора коммерческой концессии (франчайзинга):
- установить обязанность по раскрытию информации правообладателем (франчайзором) для объективной оценки условий сотрудничества пользователем (франчайзи);
- утвердить перечень информации, подлежащей разглашению;
- предусмотреть возможность одностороннего отказа пользователя от исполнения договора коммерческой концессии (франчайзинга) в случае установления факта искажения или сокрытия информации полностью или в части правообладателем (франчайзором).
СПИСОК ЛИТЕРАТУРЫ
Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Книга третья : Договоры о выполнении работ и оказании услуг. 2-е изд., стер. М. : Статут, 2011. 1055 с.
Василишин И. И., Какунина М. С. Перспективы развития института коммерческой концессии в РФ // Правотворчество и юридическая наука: проблемы, тенденции, перспективы. М. : ФГБОУ ВПО МГЛУ, 2015. С. 33-43. (Вестн. Моск. гос. лингвист. ун-та; вып. 24 (735). Сер. Юридические науки.) URL : libranet.linguanet.ru/prk/Vest/Vest-735z.pdf
Ткаченко Н. В. Статистический анализ федерального законодательства М. :
Законодательство, 2017. 57 с. Model Franchise Disclosure Law // UNIDROIT. Rome, 2000. p. 43. Rule of Disclosure Requirements and Prohibitions concerning Franchising and Business Opportunities Ventures // Federal Register, Federal Trade Commission. Part V, 1, March, 2007. p. 133.
