Persona Grata: Бернд Рютерс Текст научной статьи по специальности «Право»

Правосудие / Justice

Persona Grata: Бернд Рютерс

И звестный немецкий ученый - юрист, профессор Университета Констанца, бывший судья Верховного земельного суда в Штутгарте Бернд Рютерс (Bernd Rüthers) родился 12 июля 1930 г. в Дортмунде. Изучал право в университете Мюнстера. В процессе обучения на юридическом факультете особое внимание уделял изучению трудового права и философии права. Защитил докторскую диссертацию на тему «Забастовка и Конституция», которая в 1960 г. вышла в свет отдельной книгой.

Бернд Рютерс, кроме преподавательской работы в различных учебных заведениях Германии, занимал ряд административных должностей на крупных предприятиях и в научно-исследовательских учреждениях: помощник по управленческим вопросам акционерного общества Даймлер Бенц, директор института правовой социологии в свободном университете Берлина и др. С 1962 года Рютерс находится в браке с Трезе Рютерс-Сили, известной итальянской поэтессой. Их дочь Моника Рютерс преподает историю Восточной Европы в университете Гамбурга.

Круг научных интересов профессора Рютерса довольно широк. Он включает трудовое право, философию права, теорию права, теорию толкования и применения права, сравнительное правоведение и т. д. За время своей творческой деятельности он стал автором 50 монографий и около 400 статей. Первой работой, благодаря которой Рютерс приобрел известность в научных кругах, была монография под названием «Безграничное толкование - к вопросу об изменении частного права при национал-социализме» (Тюбинген, 1968) (Die unbegrenzte Auslegung - Zum Wandel der Privatrechtsordnungim Nationalsoziolismus. Tübingen, 1968), выдержавшая на сегодняшний день восемь изданий. Базовым, фундаментальным трудом профессора Рютерса является «Теория права с учением о толковании и применении права» (Мюнхен, 1999) (Rüthers В. Rechtstheorie: Begriff, Geltung und Anwendung des Rechts. Grundrisse des Rechts. München, 1999). В последующие годы эта работа, но уже в соавторстве с Христианом Фишером и Акселем Бирком, неоднократно переиздавалась. Десятое издание этой книги появилось по истечении

19 лет после того, как вышло в свет ее первое издание1. Это подтверждает все возрастающий интерес к фундаментальным вопросам юридической науки у студентов, практиков и, конечно же, ученых. Специальность теория права охватывает, по мнению авторов, философию права, общую теорию права и учение о толковании и применении права (Juristische Methodentehre). Речь идет о трех центральных вопросах для всей юридической профессии: Что есть право и каковы его функции? Почему и как право действует? Как правильно применяется право? На эти вопросы, с учетом сложившейся национальной и европейской юридической практики, даются обстоятельные ответы. Следует обратить внимание на очень важное замечание о том, что в качестве успешного юриста ответственно может действовать не только и не столько тот, кто усвоил массу законов, а тот, кто знает и учитывает закономерности, основания и принципы действия права, основания его действительности и последствия его толкования и применения. Поэтому юристы должны знать о том, что законопослушание обусловлено взаимосвязями права с историческими, социальными, политическими, мировоззренческими отношениями и явлениями. Только фундаментальные правовые дисциплины создают перспективу для того, чтобы «юриспруденция» могла стать по-настоящему наукой. Следует согласиться со справедливым и обоснованным суждением о том, что все правовые нормы и принципы формулируются в правовых предложениях или предписаниях («Rechtsatze»). Право не существует вне и помимо языка. Поэтому вовсе не случайно в пособиях и научных исследованиях по теории права в зарубежных странах много места отводится исследованию проблемы взаимосвязи права и языка, юридической герменевтике как науке о понимании и толковании правовых текстов. Вот и в монографии, авторами которой являются Рютерс (Rüthers), Фишер (Fischer), Бирк (Birk), есть специальный параграф «Право и язык» («Rechtund Sprachе»)2. Авторы подчеркивают, что явное упущение в формировании юридических кадров состоит во все еще продолжающейся недооценке значения языковой подготовки лиц, желающих овладеть профессией юриста. Дело в том, что правовая наука исследует системные отношения и связи между нормами, принципами и языковой формой их выражения, а также способами и формами юридической аргументации. Наука о праве - это также наука, исследующая тексты. Поэтому можно сказать, что наука о праве - это наука и о языке, поскольку ее предмет составляют тексты нормативных правовых актов, решений судов, нормативных договоров, а также их проектов. Для всех наук, занимающихся исследованием текстов, свойственны в чем-то сопоставимые проблемы их интер-

1 Rüthers B., Fischer Ch., Birk A. Rechtstheorie: mit Juristischer Methodenlehre. 10. uberarbeitete Aufl. München : Verlag C.H. Beck, 2018.

2 Rüthers B., Fischer Ch., Birk A. Op. cit. S. 101-141.

претации. Язык - это неотъемлемое свойство юридической профессии, ее главное оружие. Мастерское владение этим оружием является предпосылкой и высшим выражением правового профессионализма. Наряду с фундаментальной подготовкой юриста в области родного правового языка и языка права актуальной остается проблема изучения и овладения иностранными языками. Этого требуют развивающиеся в современном миропорядке процессы глобализации. Все эти рассуждения, касающиеся соотношения права и языка, вполне можно отнести и к решению проблем, возникающих в процессе подготовки юридических кадров в высших учебных заведениях Российской Федерации.

Согласно Основному Закону Федеративная Республика Германия представляет собой демократическое правовое государство (ст. 20 и абз. 1 ст. 28). В связи с быстроменяющимися обстоятельствами, которые характерны для всех областей человеческой жизнедеятельности, создалась такая ситуация, когда законодатель и законодательство не в состоянии своевременно реагировать на все эти социальные изменения. Поэтому, как полагает профессор Рютерс, правосудие и юриспруденция приходят на их место3. Господство закона порождает господство «судейского права». Правовое государство, не выходя за рамки конституционного правопорядка, постепенно преобразуется в государство судей. Сегодня на практике для всех государственных органов действующим правом является то, что принимают в пределах своих полномочий суды последней инстанции. К таковым относятся как национальные, так и международные суды. Эти основополагающие перемены, которые затрагивают структуру конституции, источники права, функции государства и т. д., за редким исключением отражаются в процессе подготовки нового поколения юристов. По мнению профессора Рютерса, правовая реальность в современной Германии такова, что весьма широкие области человеческой жизнедеятельности больше не регулируются законом, а становятся предметом регулирования «судейского права». В связи с этим немецкий ученый задает вопрос: существуют ли конституционные границы для сдерживания все возрастающего «судейского права»?

Исследованию процесса трансформации Федеративной Республики Германии как правового государства в государство судей профессор Рютерс посвятил специальную монографию, которая называется «Тайная (скрытая) революция: от правового государства к государству судей»4. Первое издание этой книги вышло в 2014 г., а второе, перера-

3 Термин «юриспруденция» в немецкой юридической науке имеет по меньшей

мере два толкования: 1) правовая мудрость (Rechtsklugsheit) (prudentia - лат.) (юридическая практика); 2) правовая наука (Rechtswissenschaft) (scientia - лат.) Rüthers B, Fischer Ch, Birk A. Op. cit. S. 178.

ботанное - в 2016 г. В ней он и пытается ответить на поставленный вопрос о конституционных границах экспансии «судейского права».

Идеи, содержащиеся в монографии, стали предметом для оживленной международной и междисциплинарной дискуссии, поскольку речь идет о фундаментальном положении правового государства: о разделении властей, в частности о разделении законодательной и судебной власти. По нашему мнению, чтобы лучше понять научный замысел автора и, соответственно, его реализацию, необходимо прежде всего обратить внимание на структуру самой книги, которая представляет собой уникальный феномен и может послужить, как, само собой разумеется, и ее содержание, отправной точкой для исследований современных проблем отечественной философии права, науки теории права и государства, конституционного права, поскольку, как уже отмечалось ранее, затронутые в монографии проблемы имеют ярко выраженный международный и междисциплинарный характер, хотя и касаются правовой реальности конкретного государства - Федеративной Республики Германии.

Следует отметить, что все вопросы, которые находятся в исследовательском поле зрения Бернда Рютерса, тесно взаимосвязаны с конституционно-правовыми основами развития Германии. С привлечением довольно широкого круга доктринальных источников и на основе скрупулезного анализа судебной практики, отраженной в решениях Федерального конституционного суда ФРГ и постановлениях других национальных, наднациональных и международных судов, профессор Рю-терс сосредоточивается на рассмотрении следующих проблем.

Первые две главы книги профессора Рютерса посвящены конституционному развитию Германии на различных этапах ее существования как современного государства. В связи с этим весьма примечательным представляется вывод ученого о том, что изменения конституции явились следствием крушения государственного и правового порядка. Это относится ко времени существования Веймарской республики, господству национал-социализма и государственно-правовым преобразованиям, характерным для ГДР. Профессор Рютерс отмечает, что подобные же явления наблюдаются после 1949 г. в «старой ФРГ» и в период после присоединения ГДР к Федеративной Республике Германии в 1989 г., а также в последнее время в результате интеграции немецкого правопорядка в правопорядок Европейского Союза.

Автор отмечает, что в свою очередь конституционно-правовые изменения с неизбежностью вызывают радикальные перемены в подходах к пониманию права, источников права, фундаментальных правовых понятий и категорий, методов толкования и применения права. Свои выводы профессор Рютерс иллюстрирует многочисленными примерами. Во времена Веймарской республики, к примеру, отмечаются первые случаи критики со стороны судей и ученых-юристов безграничного

и абсолютного господства юридического позитивизма в форме легиз-ма. Об этом красноречиво свидетельствуют слова известного философа права того времени Эриха Кауфмана (Erich Kaufmann): «Законодатель не является творцом права... государство создает не право, государство создает закон. И государство и закон находятся под правом»5. Этот новый тезис в возникшей научной дискуссии встретил довольно серьезные возражения. Такие известные ученые, как Аншютц (Anschütz), Тома (Thoma), Навяски (Nawiasky), Радбрух (Radbruch), резко высказывались против такой идеи. Весьма остроумно подвел итог этой дискуссии Ганс Кельзен (Hans Kelsen): «Вопросы, на которые пытается ответить естественное право, - это вечные вопросы о том, что скрывается под покровом позитивного права. И тот, кто попытается приподнять этот покров и при этом не отведет свой взор, тот увидит власть в образе головы Горгоны»6.

Во времена господства национал-социализма для сторонников обновления «народного права» была характерна борьба, развернувшаяся против нормативизма (законнического позитивизма или, иначе говоря, легизма), который объявлялся врагом необходимого обновления права в духе идеологии национал-социализма и создания всеобъемлющего «народного правопорядка». Эта цель, по мнению немецкого ученого, достигалась различными путями и средствами. Во-первых, посредством выдвижения новых подходов к пониманию права (К. Ларенц (K. Larenz), нового понимания источников права (воля фюрера, партийная программа нацистской партии, «здоровое народное чувство») и т. д. Цель таких усилий состояла в обосновании необходимости замены основных юридических понятий и ценностей. Во-вторых, главным оппонентом легизма, подчеркивает профессор Рютерс, была юриспруденция интересов (Interessenjurisprudenz), которая исходила из принципа точного и неуклонного следования закону. Она стояла на пути перетолковывания части «ненародного» правопорядка. Цель обновителей права заключалась в том, чтобы под вуалью мнимого «толкования» стремиться прийти к псевдо (эрзац) законотворчеству.

В ГДР, но на иной идеологической основе, также была предпринята попытка преобразования права, которая выразилась в выдвижении и обосновании новой правовой идеи, новых источников права, нового содержания правовых понятий.

Весьма интересным как с познавательной, так и с методологической точки зрения представляется суждение профессора Рютерса о том, что каждая политическая система приносит с собой свои «истины», свои понимания «справедливости», свои основные правовые понятия, свои

KaufmannE. Die gleichheit vor dem Gesetz im Sinne des Art. 109 der Reichverfassung // VVDStRL, Heft 3 (1927), S. 3f.

5

D

методы толкования и применения права. Зачастую они не приносят пользы обществу, являются фиктивными и вводят человечество в заблуждение. К числу таких понятий он относит понятие «правильное право». Рассуждая в третьей главе работы о «правильном праве», автор вторгается в мир ценностей. Каждый правопорядок представляет собой нормативно закрепленный ценностный порядок. Хотя ценности могут обсуждаться с научных позиций, но они не могут быть верифицированы, доказаны эмпирическим путем, на основе данных, полученных опытным путем. Ни ученые различных мастей, ни судьи судов последней инстанции не обладают монополией на истину в мире ценностей. Содержание правопорядка в демократических конституционных государствах последовательно устанавливают не «юридически правильные» эксперты (обладатели юридических истин), а демократически легитимированные нормотворческие органы, парламенты. С этой точки зрения идея о «правильном праве» должна быть признана нереалистической. В своем анализе идеи «правильного права» профессор Рютерс делает характерный акцент на том, что такие представления «о правильном праве» - это отличительная черта тоталитарных государств и они тесно связаны с господствующей идеологией. Вместе с тем та явная связь, которая существует между правом, правовой наукой и господствующей государственной идеологией, постоянно отрицается как в прошлом, так и в настоящем.

Бернд Рютерс, опираясь на исследование опыта конституционно-правовых преобразований, подчеркивает, что для переосмысления, перетолковывания институтов старого правопорядка и введения в его уже отживающую свой век нормативную систему новых ценностных представлений зачастую используются подобные или идентичные инструменты. В качестве одного из таких эффективных инструментов он называет метод объективного или объективно-телеологического толкования, который после 1949 г. одержал победу в Федеративной Республике Германии. Названный метод толкования широко используется как в современной Германии, так в Европейском Суде по правам человека под названием эволютивное толкование. Как показывает профессор Рютерс, суть этого метода состоит в следующем. Он исходит не из цели нормы и цели регулирования, выраженных в законодательстве, а для него важна при применении мнимая «разумная воля закона». Этот метод начал пропагандироваться и распространяться только в конце ХХ в. Его сторонники исходили из «объективного духа закона», который должен быть независимым от воли автора (законодателя). Согласно такой теоретической установке правоприменитель должен был самостоятельно выбирать из всех мыслимых законов такой, который был бы, по его убеждению, разумнейшим и оказывал наиболее благоприятное воздействие при регулировании конкретных общественных отношений. Судья, получивший, таким образом, свободу выбора при откло-

нении от воли законодателя, должен был действовать как посредник и как инструмент модернизации общественных отношений и потребностей. Характеризуя этот метод, Филип Хек еще в 1914 г. отмечал, что закон при существовании подобного метода можно сравнить с пустым воздушным шаром, который, будучи раз открытым, в последующем будет следовать любому, даже легкому дуновению ветра современности. Примером с пустым воздушным шаром он точно предугадал то, что случилось с правосудием и наукой права после 1933 г., когда указанный метод одержал в Германии свою первую победу. После 1949 г. этот метод толкования (Auslegung - вынесение толкователем смысла из текста нормативного правового акта), а точнее сказать, метод внесения толкователем собственного (субъективного) смысла в толкуемый нормативный правовой акт (Einlegungsmethode) до сегодняшнего времени имеет успех во всех областях применения права, а также, не в последнюю очередь под воздействием деятельности Конституционного суда ФРГ, распространился и на публичное право. Хотя сам Ф. Хек, как, впрочем, и фон Савиньи, будучи цивилистом, не понимал и не воспринимал применение Einlegungsmethode в публичном праве.

По убеждению профессора Бернда Рютерса, в результате всех преобразований в истории Германии признано, что высшим источником национального права является Конституция, которая также оказывает решающее влияние на правоприменительную деятельность и методы толкования права. Вместе с тем ученый констатирует тот факт, что в настоящее время произошло существенное изменение в понимании источников права, в чем немаловажную роль сыграл Конституционный суд. Речь идет о том, что он определил Основной Закон как «объективный ценностный порядок», имеющий силу для всех областей (отраслей) права. Суд исходит из обоснования основных прав как высшего объективного принципа всего правопорядка без исключения. Следовательно, основные права не только оказывают регулирующее воздействие на правовые отношения, возникающие между государством и гражданином, но и пронизывают все составные части права, в том числе и частное право. В деле толкования и применения Конституции и особенно в части, касающейся основных прав, Конституционный суд является высшей инстанцией. Он занял монопольное положение в вопросах интерпретации содержания Конституции. Этим фактом, как считает профессор Рютерс, определяется то, что его решения обязательны для всех конституционных органов и для всей ветви судебной власти. В соответствии с абз. 1 параграфа 31 Закона о Конституционном суде Федеративной Республики Германии «решения Федерального конституционного суда обязательны для конституционных органов Федерации и Земель, а также для судов и ведомств». А согласно абз. 2 параграфа 31 этого же Закона решения Конституционного суда по вопросам нормоконтроля имеют формальную силу закона. Следовательно, реше-

ния Конституционного суда, а точнее говоря, конституционное судейское право превратилось в высший источник права. О чем наглядно свидетельствуют также еще и его решения, относящиеся к догматике основных прав.

Иначе говоря, действующим конституционным правом в ФРГ является то, что говорит о Конституции Федеральный конституционный суд Германии. Следовательно, Суд решает то, «что говорит Основной Закон»7.

Все эти новации позволили Бернду Рютерсу сформулировать следующий примечательный вывод. Понимание Основного Закона как «ценностного порядка» в совокупности с выдвижением Конституционного суда на первые роли в деле применения и толкования Основного Закона чрезвычайно усилили властные позиции этого суда. Конституционное право превратилось в «конституционное судейское право». В силу этого вновь стал актуальным вопрос о месте и роли судейского права.

Новое понимание Конституции повлекло за собой изменение парадигмы толкования и применения права высшими судебными инстанциями. Со времени римских юристов и до Нового Времени учение о применении и толковании права разрабатывалось по преимуществу учеными - цивилистами или специалистами в области уголовного права.

Процесс правоприменения и толкования права, по справедливому замечанию профессора Рютерса, должен строго соответствовать конституционному принципу разделения властей и иным конституционным требованиям и принципам. В этом смысле суды являются слугами закона, и поэтому они не могут господствовать над правопорядком. Это суждение непосредственно касается положения и роли Федерального конституционного суда Германии, который, как считает профессор Рютерс, эволюционировал от хранителя конституции к господству над ней и это в конечном счете привело к тому, что в большей степени массив действующего права складывается не из законов, принятых конституционными правотворческими органами, а из решений судов высшей инстанции ФРГ. В связи с этим обстоятельством ученый подчеркнул, что правопорядок в современной Германии по преимуществу формируется судейским правом.

В процессе трансформации правового государства в государство судей решающую роль играет Федеральный конституционный суд, так как ему дано право толкования и применения конституции. При толковании Конституции и законов Конституционный суд и иные суды высшей инстанции, во-первых, должны выносить (Auslegung) смысл из толкуемых нормативных правовых актов, а не вносить (Einlegung) свой, субъективный смысл, который может не соответствовать перво-

начальной воле и целям законодателя, принявшего соответствующий нормативный правовой акт, поскольку представление о том, что «закон имеет свою собственную волю», являющееся, по сути дела, фикцией, -это путь в желаемый и сказочный мир интерпретатора.

Во-вторых, как справедливо полагает профессор Рютерс, вопросы применения и толкования права имеют конституционно-правовую природу и судья в выборе методов толкования не обладает полной свободой, что в равной степени относится и к специальным судам высшей инстанции, и к Конституционному суду. Нормы конституции, как и всякие правовые нормы, представляют собой нормативные предписания, которые, как и правопорядок в целом, должны действовать (быть действительными), составляя длящиеся во времени правовые рамки порядка, необходимого для будущего формирования и развития общества. Конституционные нормы регулируют отношения, основываясь на историческом опыте, свидетельствующем о том, чего не должно быть. Их толкование основывается на всеобщих основных принципах. Первичная цель норм Конституции определяется исходя из исторических обстоятельств их возникновения и конститутивной воли нормотворца. Таким образом, и здесь вопреки господствующей теории и практике в области публичного права историческое толкование имеет центральное значение. Если при последующей интерпретации интерпретатор считает необходимым отклониться от регулятивной воли правотворца и цели регулирования норм Конституции, то эта необходимость должна быть обоснована. Итак, при каждом толковании Конституции с самого начала в центре внимания должно стоять выявление воли правотворца.

В-третьих, в связи с этим особое внимание он обращает на принципы толкования Конституции, соблюдение которых позволяет провести разграничение между решениями, принятие которых продиктовано необходимостью судейского развития (Fortbildung) Конституции (при обнаружении пробелов в правовом регулировании) и фактическим ее изменением (преобразованием), когда Конституционный суд принимает такие решения, которые направлены на замену закрепленных в Конституции институтов и ценностей. Примером тому может служить решение Федеральным конституционным судом вопроса об однополых браках8. Что же касается принципов, которыми необходимо руководствоваться при толковании Конституции, то, как считает профессор Рютерс, они закреплены в ст. 20 Основного Закона ФРГ: 1) Федеративная Республика Германия является демократическим и социальным федеративным государством; 2) Вся государственная власть исходит от народа. Она осуществляется народом путем выборов и голосований; 3) Законодательство связано конституционным строем, исполнитель-

ная власть и правосудие - законом и правом. В соответствии со ст. 79 Основного Закона Конституция может быть изменена: 1) только законом, который специально изменяет или дополняет текст Основного Закона; 2) такой закон должен быть принят большинством в две трети голосов депутатов Бундестага и в две трети голосов членов Бундесрата; 3) изменения настоящего Основного Закона, затрагивающие разделение Федерации на земли, принципы сотрудничества земель в законодательстве или принципы, установленные ст. 1 и 20, не допускаются. В соответствии с приведенными конституционными положениями ясно видно, что Федеральный конституционный суд не наделен полномочиями по изменению Конституции. Следовательно, все решения Суда, фактически приводящие к изменению Основного Закона, являются антиконституционными.

Таким образом, основываясь на критическом анализе исторического и современного опыта деятельности высших судов Германии (BAG -Федеральный суд по рассмотрению трудовых споров; BVerfG - Федеральный конституционный суд; BGH - Федеральный верховный суд) по толкованию, переосмыслению (umdenken) и перетолковыванию (umdeuten) норм права, и особенно норм Конституции, профессор Рютерс приходит к выводу о наличии ползучих изменений, «тайной революции» в Федеративной Республике Германии, приводящей к постепенной трансформации «правового государства» в «государство судей», когда источниками права на практике являются уже не конституция и законы, а окончательные решения высших судов Германии.

В качестве итогового положения, подводящего черту под авторскими рассуждениями на тему основополагающих принципов, которыми следует руководствоваться при толковании законов и правоприменении, профессор Рютерс приводит простые и ясные слова комментария к гражданскому кодексу Австрийской монархии: «Если интерпретатор закона берет только из своей головы причины принятия и способы толкования закона; если он желает овладеть смыслом закона согласно своим философским взглядам или глубоко укоренившимся представлениям и берет на себя смелость беспримерной свободы расширительного и ограничительного толкования закона; или если он выдает за истинный смысл закона свои поверхностные, неполные и неверные представления о содержащихся в нем (законе) предписаниях и заявляет об этом самонадеянным (надменным) тоном или своими понятными (простыми), но неглубокими представлениями лишает читателя возможности более глубокого проникновения в дух законов, то становится фальсификатором законов»9.

Чтобы этого не случилось, при толковании права необходимо руководствоваться принципами конституционного правового государства

и интерпретатор должен выносить смысл из толкуемой нормы права (Auslegung), а не вносить в нее свой субъективный смысл (Einlegung). Прежде всего это относится к деятельности судов высшей инстанции, и особенно Конституционного суда, которому дано право толкования Конституции.

В.Н. Корнев,

проректор по научной работе ФГБОУВО «Российский государственный университет правосудия», доктор юридических наук, профессор.