CC BY
242
ВЕСТН. МОСК. УН-ТА. СЕР. 11. ПРАВО. 2016. № 3
ИСТОРИЯ ГОСУДАРСТВА И ПРАВА
О. л. лысенко, кандидат юридических наук, доцент кафедры истории государства и права юридического факультета МГУ*
принцип «свободы договора» В германском гражданском уложении 1896 г. и ограничение данного принципа: вопросы истории и теории
В статье рассматриваются вопросы истории и теории ограничения принципа «свободы договора» в гражданском праве Германии.
Ключевые слова: история права Германии, гражданское право Германии, договорное право Германии.
The paper analyzes historical and theoretical problems of limitation of the "contract freedom" principle in Germany civil law.
Keywords: history of the German law, Germany civil law, Germany contract law.
По мнению ряда германских правоведов, Германское гражданское уложение (ГГУ) 1896 г.27 — типичный «продукт» XIX в., закон, который направлен скорее в XIX, нежели в XX в28. «Поздним ребенком классического либерализма и плодом пандектистики» образно назвал ГГУ известный германский правовед Ф. Виеакер, а историк права Т. Рамм охарактеризовал его как «компромисс между вышедшей на арену в 1848 г. буржуазией, с одной стороны, и короной и дворянством — с другой»29.
Характеризуясь высоким уровнем юридической техники, ГГУ полностью опирается на понятийный аппарат и систему науки пандект-ного права (Pandektenwissenschaft). Содержание норм ГГУ определили основополагающие принципы либерального общества и правопорядка — принцип свободы и принцип равенства всех перед законом, более конкретно — нашедшие свое выражение в гражданском праве в виде принципа «автономии частной воли» ("Privatautonomie"), основанного на режиме равных возможностей субъектов правоотношений.
27 Гражданское уложение Германской империи. СПб. 1898.
28 Wesel U. Geschichte des Rechts. Von den Frühformen bis zur Gegenwart. München, 2001. S. 458.
29 Цит. по: SchlosserH. Grundzüge der Neueren Privatrechtsgeschichte. Heidelberg, 1993. S. 158.
Сам термин «автономия частной воли» начал использоваться в правовой науке Германии уже в 40-х гг. XIX в. так называемыми «германистами» в дискуссиях об «особых», исторически сложившихся «автономных» правах дворянских семей, городских общин и др30.
«Автономию частной воли» в качестве основополагающего принципа частного права рассматривает и германский правовед Эрнст Цительманн. В своих работах «Юридическое волеизъявление» (1878) и «Заблуждение и правовая сделка» (1879) он подчеркивает, что «действия людей только тогда имеют юридические последствия, если они обусловлены их свободным волеизъявлением»31.
Одним из проявлений принципа «автономии частной воли», наряду с принципами «свободы собственности» и «свободы завещаний», является и положенный в основу ГГУ 1896 г. принцип «свободы договора», хотя в самом тексте Уложения это понятие отсутствует.
Помимо сторонников, у принципов «автономии частной воли» и «свободы договора» с самого начала существовала и масса противников. Так, по образному выражению Анатоля Франса, закон, основанный на подобных принципах, закрепляет «равные возможности как для богатых, так и для бедных спать под мостом, просить милостыню на улице и воровать хлеб»32. Другой исследователь назвал проведение в жизнь принципа «свободы договора» — «свободой свободной лисы в свободном курятнике»33. Науке хорошо известна и жесткая критика I Проекта ГГУ Отто фон Гирке — известного «германиста», профессора германского права в университете Берлина, активного участника «Союза за социальную политику» ("Verein für Socialpolitik"), автора книги «Социальные задачи частного права» ("Die sociale Aufgabe des Privatrechts"), а также Антона Менгера — профессора гражданско-процессуального права в Вене, автора знаменитого труда «Гражданское право и неимущие классы», вышедшего в 1890 г.
Следствием высокого уровня абстрактности правовых норм, а также проведения в жизнь принципов «автономии частной воли» и «свободы договора» стало отсутствие в ГГУ 1896 г. четких положений о возмещении ущерба в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения договора, об обстоятельствах, препятствующих исполнению договора, и др. По меткому выражению современного германского правоведа Р. Штюрнера, «ГГУ знает пробелы и белые пятна, но оно редко создает баррикады»34.
30 Historisch-Kritischer Kommentar zum BGB. Bd. II. Schuldrecht. Allg. T. 1. Teilband (§ 241-304). Tübingen, 2007 (vor § 241. Das Prinzip Vertragsfreiheit. Rn. 4).
31 Zitelmann E. Die juristische Willenserklärung (1878), Irrtum und Rechtsgeschäft (1879) // Ibid. Rn. 15.
32 u^t. no: Wesel U. Op. cit. S. 459.
33 Ibid.
34 StürnerR. Der hundertste Geburtstag des BGB — nationale Kodifikation im Greisenalter? // Juristenzeitung (JZ). 1996. N15/16. S. 742.
Общий «либеральный» тон положений ГГУ, его опора на науку пандектного права и в силу этого определенная «дистанцированность» Уложения от решения насущных социальных задач, четко обозначившихся во второй половине XIX в., в некоторой мере компенсировались благодаря включению в его текст так называемых «каучуковых» норм, или «генеральной оговорки» (Generalklausel), содержащих в себе понятия «общественная нравственность», «добрая совесть», «обычаи гражданского оборота» и др. (§ 138, 157, 242). Эти нормы с «этическим наполнением», создающие основу для широкого судейского толкования, позволили впоследствии в рамках судебной практики приспособить ГГУ к изменившимся социально-экономическим и политическим условиям.
Этому в значительной мере способствовало и принятие в Германии во второй половине XIX в. ряда «социально ориентированных» специальных законов. К ним относятся законы, защищающие права промышленных рабочих, и прежде всего Промышленный устав (Gewerbeordnung) СевероГерманского союза 1869 г., а также запрещающий ростовщичество Закон о сделках с платежом в рассрочку (Abzahlungsgesetz) от 16.05.1894 г.35
Согласно Закону о сделках с платежом в рассрочку недействительными признавались такие сделки, при которых наряду с уплатой денежных средств можно было потребовать возвращения и самой вещи (§ 1 I 2)36. Известный германский юрист, депутат рейхстага Л. Эннек-церус отмечал, что в подобной ростовщической сделке отсутствует действительная «свобода договора», поскольку одна из сторон договора, находясь в тяжелом экономическом положении, вынуждена принимать условия договора, навязанные другой стороной37. То, что данное положение не вошло в текст ГГУ, а было включено в отдельный закон, объясняется не столько какими-либо глубокими доктринальными причинами, сколько желанием как можно скорее получить законодательное решение данной «острой» и социально значимой проблемы38.
Многие германские правоведы отмечают, что благодаря принятию отдельных законов, а также возникшей на основе применения «каучуковых норм» ГГУ 1896 г. обширной судебной практике уже в конце XIX — первой трети XX в. в Германии параллельно с нормами ГГУ начало формироваться своеобразное «второе» частное право ("zweite
35 Его положения впоследствии были развиты в ФРГ в Законе о потребительском кредите (Verbraucherkreditgesetz) от 17.12.1990 (Sammlung des Zivil-, Straf- und Verfahrensrechts. Begründet von Dr. H. Schönfelder. 84. Aufl. München, 1994).
36 Gesetz betreffend die Abzahlungsgeschäfte (Abzahlungsgesetz) vom 16.05.1894 // RGBl. 1894. S. 450.
37 Historisch-Kritischer Kommentar zum BGB. Bd. II. Schuldrecht. Allg. T. 1. Vor § 241. Das Prinzip Vertragsfreiheit. Rn. 9.
38 Ibid.
Privatrechtsordnung") или «особое» частное право (Sonderprivatrecht)39. Многие его положения были впоследствии включены в текст ГГУ в ходе широкомасштабной реформы обязательственного права (Schuldrechtsmodernisierung) 2001 г.
С победой буржуазной ноябрьской революции 1918 г., установлением республики и принятием Конституции Германской империи 1919 г. (Веймарской) частноправовой принцип «свободы договора» впервые в истории Германии был закреплен непосредственно на уровне конституционного права. Параграф 152 Веймарской конституции гласит: «В хозяйственном обороте действует свобода договоров согласно законам» (абз. 1)40.
При этом отдельные германские правоведы того времени, в частности Ф. Л. Нейманн, называвшие закрепленный во второй части Веймарской конституции перечень прав и свобод «экономической конституцией» Германии (Wirtschaftsverfassung), рассматривали конституционное закрепление принципа «свободы договора» как основу для его ограничения в будущем и в целом как возможность для активного вмешательства государства в экономику41. О том, что их опасения не были беспочвенными, свидетельствует дальнейшая история договорного права в Германии.
В современной правовой литературе Германии часто встречаются понятия «социализация» и «материализация» договорного права. При этом они имеют принципиально разный смысл, что необходимо учитывать при переводе данных терминов на иностранные языки, в том числе на русский язык.
Термин «социализация» договорного права ("Sozialisierung" des Vertragsrechts) в современной германской правовой науке имеет явно выраженный негативный оттенок. Этот термин был введен в 1941 г. германским правоведом Вальтером Шмидтом-Римплером в его статье «Основные вопросы обновления договорного права»42. В своей статье автор проводит четкую грань между принципом «свободы договора» и принципом «законности». Он, в частности, указывает на необходимость «ликвидации господства свободной воли [в договорах] в целях включения института договора в единый "народный" правопорядок» (Abbau des Willensherrschaft zugunsten der Einordnung des Vertrages in die
39 Stürner R. Op. cit. S. 742; Zimmermann R. Schuldrechtsmodernisierung? // JZ 2001. N4. S. 174.
40 Конституция Германской империи (Веймарская) 1919 г.// Конституции буржуазных стран. Т. 1. М.; Л., 1935.
41 Neumann F. L. Die soziale Bedeutung der Grundrechte in der Weimarer Verfassung (1930); Historisch-Kritischer Kommentar zum BGB. Bd. II. Schuldrecht. Allg. T. 1. Vor § 241. Das Prinzip Vertragsfreiheit. Rn. 27.
42 Schmidt-Rimpler W. Grundfragen einer Erneuerung des Vertragsrechts // Ac P. 1941. Bd. 147.
völkischen Gemeinschaftsordnung). Таким образом, В. Шмидт-Римплер является апологетом национал-социалистического учения о договоре, а сам термин «социализация» договорного права ("Sozialisierung" des Vertragsrecht) в правовой науке Германии стал неразрывно ассоциироваться с подчинением частного права интересам государства (государственному диктату) в эпоху национал-социализма.
Понятие «материализация» договорного права ("Materialisierung" des Vertragsrechts) и в целом частного права возникает в правовой науке Германии после Второй мировой войны. Его появление было связано с серьезными изменениями в экономике страны и формированием новых подходов к ее правовому регулированию после 1945 г. В этих условиях новое «звучание» получила и концепция «автономии частной воли». По мнению ряда германских экономистов и правоведов того времени, неограниченное действие принципа «свободы договора» могло привести к возникновению монополий и ограничению конкуренции, что стало бы прямым нарушением новых либеральных экономических реалий. В итоге была сформулирована теория, согласно которой «принцип свободы договора» может быть гарантирован только в условиях полноценной конкуренции и он не может быть использован для заключения таких соглашений, которые каким-либо образом устраняют или ограничивают «свободу договора» для других лиц43.
В отличие от Конституции Германской империи (Веймарской) 1919 г., Основной закон ФРГ 1949 г. не закрепил «принцип свободы договора» в ряду конституционных прав человека и гражданина. Тем не менее он выводится из ст. 2 абз. 1 Основного закона, посвященной «свободе личности»: «Каждый имеет право на свободное развитие своей личности, поскольку он не нарушает прав других и не посягает на конституционный строй или нравственный закон»44.
Вскоре после принятия Основного закона ФРГ 1949 г. среди германских правоведов возникла дискуссия о пределах действия «принципа свободы договора», в конечном итоге сводящаяся к решению вопроса о «соотношении индивидуальной свободы и общественного блага»45.
Этот вопрос был во многом решен в рамках теории «непосредственного действия конституционных прав в отношении третьих (частных) лиц» (unmittelbare Drittwirkung der Grundrechte). Ее автором стал известный германский правовед Ханс Карл Ниппердей. Согласно этой теории основные конституционные права человека и гражданина, закрепленные
43 Historisch-Kritischer Kommentar zum BGB. Bd. II. Schuldrecht. Allg. T. 1. Vor § 241. Das Prinzip Vertragsfreiheit. Rn. 33.
44 Основной Закон Федеративной Республики Германии (23 мая 1949 г.) // Конституции зарубежных стран: Сб. / Сост. В. Н. Дубровин. М., 2003.
45 Historisch-Kritischer Kommentar zum BGB. Bd. II. Schuldrecht. Allg. T. 1. Vor § 241. Das Prinzip Vertragsfreiheit. Rn. 36.
в Основном законе ФРГ 1949 г., должны непосредственно действовать не только в отношении органов власти, призванных гарантировать эти права, но и в отношении третьих (частных) лиц — самих граждан; т.е. не только в публично-правовой, но и в частноправовой сфере. Так, конституционные права должны учитываться при толковании институтов и принципов частного права46.
Впоследствии идеи Х. К. Ниппердея были развиты в трудах германских правоведов Франца Виеакера, Людвига Райзера и Вернера Флуме.
Стремление современного германского законодателя к усилению основ «социального государства» и «справедливого социального строя», выражающегося в «выравнивании противоречащих друг другу интересов и в создании приемлемых условий жизни для всех»47, приводит к тому, что на смену максимам «свободы договора» и «автономии частной воли», основанных на режиме «равных возможностей» участников договорных правоотношений, закрепленных в ГГУ 1896 г., приходит теория «эквивалентного», или «справедливого» договора.
В подобном договоре происходит установление «баланса», «выравнивание» положения сторон за счет усиленной защиты «слабой» стороны в договоре — участника договорного правоотношения, по тем или иным объективным причинам оказавшегося в невыгодном экономическом и правовом положении. Примером «слабой» стороны в договоре может служить потребитель, не обладающий знаниями и опытом предпринимателя-профессионала48.
Таким образом, под «материализацией» частного права в современной правовой науке Германии понимается отражение в нем основополагающих конституционных принципов «социального» государства, закрепленных в Основном законе ФРГ 1949 г. и получивших свое дальнейшее развитие в решениях высших судов Германии, прежде всего Федерального Конституционного суда. В договорном праве «материализация» прежде всего выражается в усиленной защите «слабой» стороны в договоре, проведении принципа справедливости и социального баланса в договорном праве Германии в изменившейся экономической обстановке.
Как отмечает германский правовед, профессор из Берлина К. Адо-мейт, как в правовой науке современной Германии, так и в судебной практике постепенно формируется новый «образ» права (neue Identität),
46 Rechtswörterbuch / Begründet von C. Creifelds; hrsg. von K. Weber. München, 2007. S. 293.
47 Ю. Лимбах — председатель Федерального Конституционного Суда ФРГ, доктор права, профессор (Цели социального государства: содержание и развитие в решениях Конституционного Суда // Российская юстиция. 2002. № 8).
48 Об этом см., напр.: Цвайгерт К., КетцХ. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. Т. 2. М., 1998. С. 11-16.
вместо принципа «автономии частной воли» утверждается принцип «контроля», происходит «отказ от неограниченной свободы договора как одного из основополагающих принципов либерализма; теряется убежденность в изначальной гармонии [отношений в договоре]; утверждается новое требование установления хотя бы относительного равенства возможностей сторон (Machtgleichgewicht der Partner) как признак справедливости [договора], включая экономическое равенство и интеллектуальный потенциал для защиты своих интересов (wirtschaftliche Äquivalenz und intellektuelle Waffengleichheit)»49.
Современные германские правоведы выделяют следующие способы ограничения принципов «свободы договора» и «автономии частной воли» в ходе реализации идеи «материализации» договорного права:
— ограничения, вытекающие из общих условий действительности сделок, прежде всего в рамках защиты прав потребителей в так называемых потребительских договорах;
— прямые ограничения прав и усиление обязанностей одной из сторон в конкретных видах договоров (договорах об оказании услуг, найма жилого помещения и др.)50.
В одном из своих решений51 Федеральный Конституционный суд Германии прямо указал, что «договор, в котором необычайно сильно [чрезмерно] обременена одна из сторон, в результате чего возникает структурное (strukturell) неравное усиление [возможностей другой стороны], ничтожен»52. (Довольно сложно перевести немецкий термин «strukturell». Он вошел в правовую науку Германии после выхода в свет в 1977 г. монографии «Рыночная экономика и право» ("Markt und Recht") Н. Рейха. Термин «strukturell» появляется в гл. 1 монографии «Рыночная экономика как социально-экономический феномен гражданско-ка-питалистического общества и его права». Под термином «strukturell» автор понимает «все правоотношения, возникающие на либеральной основе, а не на основе системы планирования и распределения после победы социалистической революции»53.)
В других своих решениях54 Федеральный Конституционный суд Германии также указывает на возможность заключения таких «типичных» договоров, в которых складывается «структурное подчиненное
49 Adomeit K. Die gestörte Vertragsparität — ein Trugbild // NJW. 1994. H. 38. S. 2467-2468.
50 Проблемы гражданского и предпринимательского права Германии / Пер. с нем. М., 2001. С. 40-41.
51 NJW. 1994. S. 36.
52 "Ein Vertrag, der einen der beiden Vertragspartner ungewöhnlich stark belastet und das Ergebnis strukturell ungleicher Verhandlungsstärke ist, ist nichtig" (cit.: Adomeit K. Op. cit. S. 2467).
53 Ibid. S. 2468.
54 Решение от 19.10.1993 (NJW. 1994. S. 38) и решение от 5.08.1994 (NJW. 1994. S. 2750).
положение» ("strukturelle Unterlegenheit") одной из сторон в договоре, что ведет к необычно сильному обременению [этой стороны] в содержании договора55.
Таким образом, Федеральный Конституционный суд Германии прямо указал на то, что принцип «свободы договора» может действовать лишь тогда, когда стороны равны по своим возможностям и существует определенный баланс интересов сторон, т.е. формируется новый подход к пониманию принципа «свободы договора».
В этой ситуации происходит и изменение роли судьи: резко расширяются его полномочия по толкованию договора. В некотором смысле судья превращается в своеобразного «социально-политического цензора»56.
Непосредственно сам термин «материализация» договорного права ("Materialisierung" des Schuldvertragsrecht), понимаемый в виде создания «защитной функции» в праве (Schutzgebotsfunktion), впервые сформулировал и ввел в правовую науку Германии известный германский правовед, профессор Мюнхенского университета Клаус-Вильгельм Канарис. Автор термина «материализация» договорного права объясняет введение данного термина тем, что в настоящее время в праве Германии, по его мнению, наметилась тенденция к замене формального подхода к пониманию института договора глубоким анализом реальных правоотношений (т.е. переход от «формального» к «материальному»)57.
Введение понятий «материализации» и «защитной функции» в договорном праве, а также «эквивалентного» и «справедливого» договора вызывало и продолжает вызывать ожесточенные споры среди германских правоведов. Тем не менее даже самые активные противники идеи «материализации» договорного права не пытаются оспорить существование «защитных» норм в регулировании индивидуального трудового договора (возникшего на основе договора найма услуг) и договора найма жилья58.
По мнению известного германского правоведа Р. Циммерманна, значительная тенденция к «материализации» договорного права проявилась и в кардинальной реформе обязательственного права 2001 г. в ФРГ59. В ходе реформы в состав ГГУ были включены специальные законы, предусматривающие усиленную защиту «слабой» стороны в договоре — «потребителя»: Законы «Об общих условиях сделок» 1976 г.,
55 "Typisierbare Fallgestaltungen, die eine 'strukturelle Unterlegung' eines Vertragsteil erkennen ließen, welche zu ungewöhnlich belastenden Vertragsinhalten führe".
56 Historisch-Kritischer Kommentar zum BGB. Bd. II. Schuldrecht. Allg. T. 1. Vor § 241. Das Prinzip Vertragsfreiheit. Rn. 51.
57 Canaris C.-W. Wandlungen des Schuldvertragsrechts // AcP. 2000. Bd. 200. S. 276.
58 Zöllner W. Op. cit. S. 34.
59 Zimmermann R. Op. cit. S. 175.
«О признании недействительными сделок, заключенных "у двери дома", и подобных им сделок» 1986 г., «О потребительском кредите» 1990 г., «О договорах дистанционного сбыта» 2000 г.60 В новую редакцию ГГУ 2001 г. вошли и институты, возникшие исключительно в рамках правовой науки и судебной практики Германии, такие как «нарушение основания сделки» (Wegfall der Geschäftsgrundlage) (§ 313) и «преддоговорная ответственность» (culpa in contrahendo) (§ 241 абз. 2, § 311).
Опыт Германии в развитии института договора может оказаться полезным для совершенствования современного гражданского права России.
В своей статье «О функциях гражданского права» известный российский юрист, член-корреспондент РАН В. Ф. Яковлев отмечает, что «по своему содержанию гражданское право призвано обеспечивать начала равенства и справедливости (курсив мой. — О.Л.) как в определении исходного положения — статуса граждан, так и в регулировании конкретных отношений. В связи с этим весьма важно введение в состав принципов гражданского права требования добросовестности поведения участников гражданских правоотношений, с тем чтобы исключить возможность извлечения выгод за счет другого лица вследствие недобросовестного поведения, в частности вследствие всякого рода обмана, недобросовестного использования информации»61. Далее автор обращает внимание на то, что «особенно важно обеспечить доступную и равную защиту для непрофессиональных участников гражданского оборота, для граждан-потребителей, вообще для сторон экономически более слабых и незащищенных. Более сильная сторона, вступающая в отношения с целью извлечения прибыли, по закону должна отвечать требованиям не только добросовестности, но и заботливости в отношении прав и интересов непрофессионального участника»62.
* * *
Таким образом, можно сделать вывод, что несмотря на закрепление в ГГУ 1896 г. принципа «свободы договора», уже в конце XIX в. наметилась тенденция к его ограничению в гражданском праве Германии. В XX — начале XXI в. эта тенденция еще больше усилилась. Появились понятия «социализация» и «материализация» договорного права.
60 Подробнее о реформе обязательственного права 2001 г. в Германии см.: Лысенко О.Л. Гражданское право в Германии в XX в.: реформа обязательственного права // Проблемы истории государства и права: Сб. науч. тр. в честь юбилея проф. Н. А. Кра-шенинниковой / Отв. ред. В. А. Томсинов. М., 2009. С. 224-240.
61 Яковлев В. Ф. О функциях гражданского права // Развитие основных идей Гражданского кодекса России в современном законодательстве и судебной практике: Сб. ст., посв. 70-летию С. А. Хохлова / Отв. ред. С. С. Алексеев. М., 2011. С. 103.
62 Там же.
Список литературы
1. Гражданское уложение Германской империи. Спб., 1898.
2. Конституция Германской империи (Веймарская) 1919 г.// Конституции буржуазных стран. Т. 1. М.; Л., 1935.
3. Основной закон Федеративной Республики Германии (23 мая 1949 г.) // Конституции зарубежных стран: Сб. / Сост. В. Н. Дубровин. М., 2003.
4. Проблемы гражданского и предпринимательского права Германии / Пер. с нем. М., 2001.
5. Цвайгерт К., Кетц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. Т. 2. М., 1998.
6. Schlosser H. Grundzüge der Neueren Privatrechtsgeschichte. Heidelberg,
1993.
7. Historisch-Kritischer Kommentar zum BGB. Bd. II. Schuldrecht. Allg. Teil. 1. Teilband (§ 241-304). Tübingen, 2007.
8. StürnerR. Der hundertste Geburtstag des BGB — nationale Kodifikation im Greisenalter?// Juristenzeitung (JZ). 1996. N 15/16.
9. Zimmermann R. Schuldrechtsmodernisierung? // JZ. 2001. N 4.
10. Schmidt-Rimpler W. Grundfragen einer Erneuerung des Vertragsrechts // Ac P. 1941. Bd. 147.
11. AdomeitK. Die gestörte Vertragsparität — ein Trugbild // NJW. 1994. H. 38.
