CC BY
233
ВЕСТН. МОСК. УН-ТА. СЕР. 11. ПРАВО. 2016. № 3
ИСТОРИЯ ГОСУДАРСТВА И ПРАВА
О. л. лысенко, кандидат юридических наук, доцент кафедры истории государства и права юридического факультета МГУ*
принцип «свободы договора» В германском гражданском уложении 1896 г. и ограничение данного принципа: вопросы истории и теории
В статье рассматриваются вопросы истории и теории ограничения принципа «свободы договора» в гражданском праве Германии.
Ключевые слова: история права Германии, гражданское право Германии, договорное право Германии.
The paper analyzes historical and theoretical problems of limitation of the "contract freedom" principle in Germany civil law.
Keywords: history of the German law, Germany civil law, Germany contract law.
По мнению ряда германских правоведов, Германское гражданское уложение (ГГУ) 1896 г.27 — типичный «продукт» XIX в., закон, который направлен скорее в XIX, нежели в XX в28. «Поздним ребенком классического либерализма и плодом пандектистики» образно назвал ГГУ известный германский правовед Ф. Виеакер, а историк права Т. Рамм охарактеризовал его как «компромисс между вышедшей на арену в 1848 г. буржуазией, с одной стороны, и короной и дворянством — с другой»29.
Характеризуясь высоким уровнем юридической техники, ГГУ полностью опирается на понятийный аппарат и систему науки пандект-ного права (Pandektenwissenschaft). Содержание норм ГГУ определили основополагающие принципы либерального общества и правопорядка — принцип свободы и принцип равенства всех перед законом, более конкретно — нашедшие свое выражение в гражданском праве в виде принципа «автономии частной воли» ("Privatautonomie"), основанного на режиме равных возможностей субъектов правоотношений.
* ollysenko@mail.ru
27 Гражданское уложение Германской империи. СПб. 1898.
28 Wesel U. Geschichte des Rechts. Von den Frühformen bis zur Gegenwart. München, 2001. S. 458.
29 Цит. по: SchlosserH. Grundzüge der Neueren Privatrechtsgeschichte. Heidelberg, 1993. S. 158.
Сам термин «автономия частной воли» начал использоваться в правовой науке Германии уже в 40-х гг. XIX в. так называемыми «германистами» в дискуссиях об «особых», исторически сложившихся «автономных» правах дворянских семей, городских общин и др30.
«Автономию частной воли» в качестве основополагающего принципа частного права рассматривает и германский правовед Эрнст Цительманн. В своих работах «Юридическое волеизъявление» (1878) и «Заблуждение и правовая сделка» (1879) он подчеркивает, что «действия людей только тогда имеют юридические последствия, если они обусловлены их свободным волеизъявлением»31.
Одним из проявлений принципа «автономии частной воли», наряду с принципами «свободы собственности» и «свободы завещаний», является и положенный в основу ГГУ 1896 г. принцип «свободы договора», хотя в самом тексте Уложения это понятие отсутствует.
Помимо сторонников, у принципов «автономии частной воли» и «свободы договора» с самого начала существовала и масса противников. Так, по образному выражению Анатоля Франса, закон, основанный на подобных принципах, закрепляет «равные возможности как для богатых, так и для бедных спать под мостом, просить милостыню на улице и воровать хлеб»32. Другой исследователь назвал проведение в жизнь принципа «свободы договора» — «свободой свободной лисы в свободном курятнике»33. Науке хорошо известна и жесткая критика I Проекта ГГУ Отто фон Гирке — известного «германиста», профессора германского права в университете Берлина, активного участника «Союза за социальную политику» ("Verein für Socialpolitik"), автора книги «Социальные задачи частного права» ("Die sociale Aufgabe des Privatrechts"), а также Антона Менгера — профессора гражданско-процессуального права в Вене, автора знаменитого труда «Гражданское право и неимущие классы», вышедшего в 1890 г.
Следствием высокого уровня абстрактности правовых норм, а также проведения в жизнь принципов «автономии частной воли» и «свободы договора» стало отсутствие в ГГУ 1896 г. четких положений о возмещении ущерба в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения договора, об обстоятельствах, препятствующих исполнению договора, и др. По меткому выражению современного германского правоведа Р. Штюрнера, «ГГУ знает пробелы и белые пятна, но оно редко создает баррикады»34.
30 Historisch-Kritischer Kommentar zum BGB. Bd. II. Schuldrecht. Allg. T. 1. Teilband (§ 241-304). Tübingen, 2007 (vor § 241. Das Prinzip Vertragsfreiheit. Rn. 4).
31 Zitelmann E. Die juristische Willenserklärung (1878), Irrtum und Rechtsgeschäft (1879) // Ibid. Rn. 15.
32 u^t. no: Wesel U. Op. cit. S. 459.
33 Ibid.
34 StürnerR. Der hundertste Geburtstag des BGB — nationale Kodifikation im Greisenalter? // Juristenzeitung (JZ). 1996. N15/16. S. 742.
Общий «либеральный» тон положений ГГУ, его опора на науку пандектного права и в силу этого определенная «дистанцированность» Уложения от решения насущных социальных задач, четко обозначившихся во второй половине XIX в., в некоторой мере компенсировались благодаря включению в его текст так называемых «каучуковых» норм, или «генеральной оговорки» (Generalklausel), содержащих в себе понятия «общественная нравственность», «добрая совесть», «обычаи гражданского оборота» и др. (§ 138, 157, 242). Эти нормы с «этическим наполнением», создающие основу для широкого судейского толкования, позволили впоследствии в рамках судебной практики приспособить ГГУ к изменившимся социально-экономическим и политическим условиям.
Этому в значительной мере способствовало и принятие в Германии во второй половине XIX в. ряда «социально ориентированных» специальных законов. К ним относятся законы, защищающие права промышленных рабочих, и прежде всего Промышленный устав (Gewerbeordnung) СевероГерманского союза 1869 г., а также запрещающий ростовщичество Закон о сделках с платежом в рассрочку (Abzahlungsgesetz) от 16.05.1894 г.35
Согласно Закону о сделках с платежом в рассрочку недействительными признавались такие сделки, при которых наряду с уплатой денежных средств можно было потребовать возвращения и самой вещи (§ 1 I 2)36. Известный германский юрист, депутат рейхстага Л. Эннек-церус отмечал, что в подобной ростовщической сделке отсутствует действительная «свобода договора», поскольку одна из сторон договора, находясь в тяжелом экономическом положении, вынуждена принимать условия договора, навязанные другой стороной37. То, что данное положение не вошло в текст ГГУ, а было включено в отдельный закон, объясняется не столько какими-либо глубокими доктринальными причинами, сколько желанием как можно скорее получить законодательное решение данной «острой» и социально значимой проблемы38.
Многие германские правоведы отмечают, что благодаря принятию отдельных законов, а также возникшей на основе применения «каучуковых норм» ГГУ 1896 г. обширной судебной практике уже в конце XIX — первой трети XX в. в Германии параллельно с нормами ГГУ начало формироваться своеобразное «второе» частное право ("zweite
35 Его положения впоследствии были развиты в ФРГ в Законе о потребительском кредите (Verbraucherkreditgesetz) от 17.12.1990 (Sammlung des Zivil-, Straf- und Verfahrensrechts. Begründet von Dr. H. Schönfelder. 84. Aufl. München, 1994).
36 Gesetz betreffend die Abzahlungsgeschäfte (Abzahlungsgesetz) vom 16.05.1894 // RGBl. 1894. S. 450.
37 Historisch-Kritischer Kommentar zum BGB. Bd. II. Schuldrecht. Allg. T. 1. Vor § 241. Das Prinzip Vertragsfreiheit. Rn. 9.
38 Ibid.
Privatrechtsordnung") или «особое» частное право (Sonderprivatrecht)39. Многие его положения были впоследствии включены в текст ГГУ в ходе широкомасштабной реформы обязательственного права (Schuldrechtsmodernisierung) 2001 г.
С победой буржуазной ноябрьской революции 1918 г., установлением республики и принятием Конституции Германской империи 1919 г. (Веймарской) частноправовой принцип «свободы договора» впервые в истории Германии был закреплен непосредственно на уровне конституционного права. Параграф 152 Веймарской конституции гласит: «В хозяйственном обороте действует свобода договоров согласно законам» (абз. 1)40.
При этом отдельные германские правоведы того времени, в частности Ф. Л. Нейманн, называвшие закрепленный во второй части Веймарской конституции перечень прав и свобод «экономической конституцией» Германии (Wirtschaftsverfassung), рассматривали конституционное закрепление принципа «свободы договора» как основу для его ограничения в будущем и в целом как возможность для активного вмешательства государства в экономику41. О том, что их опасения не были беспочвенными, свидетельствует дальнейшая история договорного права в Германии.
В современной правовой литературе Германии часто встречаются понятия «социализация» и «материализация» договорного права. При этом они имеют принципиально разный смысл, что необходимо учитывать при переводе данных терминов на иностранные языки, в том числе на русский язык.
Термин «социализация» договорного права ("Sozialisierung" des Vertragsrechts) в современной германской правовой науке имеет явно выраженный негативный оттенок. Этот термин был введен в 1941 г. германским правоведом Вальтером Шмидтом-Римплером в его статье «Основные вопросы обновления договорного права»42. В своей статье автор проводит четкую грань между принципом «свободы договора» и принципом «законности». Он, в частности, указывает на необходимость «ликвидации господства свободной воли [в договорах] в целях включения института договора в единый "народный" правопорядок» (Abbau des Willensherrschaft zugunsten der Einordnung des Vertrages in die
39 Stürner R. Op. cit. S. 742; Zimmermann R. Schuldrechtsmodernisierung? // JZ 2001. N4. S. 174.
40 Конституция Германской империи (Веймарская) 1919 г.// Конституции буржуазных стран. Т. 1. М.; Л., 1935.
41 Neumann F. L. Die soziale Bedeutung der Grundrechte in der Weimarer Verfassung (1930); Historisch-Kritischer Kommentar zum BGB. Bd. II. Schuldrecht. Allg. T. 1. Vor § 241. Das Prinzip Vertragsfreiheit. Rn. 27.
42 Schmidt-Rimpler W. Grundfragen einer Erneuerung des Vertragsrechts // Ac P. 1941. Bd. 147.
völkischen Gemeinschaftsordnung). Таким образом, В. Шмидт-Римплер является апологетом национал-социалистического учения о договоре, а сам термин «социализация» договорного права ("Sozialisierung" des Vertragsrecht) в правовой науке Германии стал неразрывно ассоциироваться с подчинением частного права интересам государства (государственному диктату) в эпоху национал-социализма.
Понятие «материализация» договорного права ("Materialisierung" des Vertragsrechts) и в целом частного права возникает в правовой науке Германии после Второй мировой войны. Его появление было связано с серьезными изменениями в экономике страны и формированием новых подходов к ее правовому регулированию после 1945 г. В этих условиях новое «звучание» получила и концепция «автономии частной воли». По мнению ряда германских экономистов и правоведов того времени, неограниченное действие принципа «свободы договора» могло привести к возникновению монополий и ограничению конкуренции, что стало бы прямым нарушением новых либеральных экономических реалий. В итоге была сформулирована теория, согласно которой «принцип свободы договора» может быть гарантирован только в условиях полноценной конкуренции и он не может быть использован для заключения таких соглашений, которые каким-либо образом устраняют или ограничивают «свободу договора» для других лиц43.
В отличие от Конституции Германской империи (Веймарской) 1919 г., Основной закон ФРГ 1949 г. не закрепил «принцип свободы договора» в ряду конституционных прав человека и гражданина. Тем не менее он выводится из ст. 2 абз. 1 Основного закона, посвященной «свободе личности»: «Каждый имеет право на свободное развитие своей личности, поскольку он не нарушает прав других и не посягает на конституционный строй или нравственный закон»44.
Вскоре после принятия Основного закона ФРГ 1949 г. среди германских правоведов возникла дискуссия о пределах действия «принципа свободы договора», в конечном итоге сводящаяся к решению вопроса о «соотношении индивидуальной свободы и общественного блага»45.
Этот вопрос был во многом решен в рамках теории «непосредственного действия конституционных прав в отношении третьих (частных) лиц» (unmittelbare Drittwirkung der Grundrechte). Ее автором стал известный германский правовед Ханс Карл Ниппердей. Согласно этой теории основные конституционные права человека и гражданина, закрепленные
43 Historisch-Kritischer Kommentar zum BGB. Bd. II. Schuldrecht. Allg. T. 1. Vor § 241. Das Prinzip Vertragsfreiheit. Rn. 33.
44 Основной Закон Федеративной Республики Германии (23 мая 1949 г.) // Конституции зарубежных стран: Сб. / Сост. В. Н. Дубровин. М., 2003.
45 Historisch-Kritischer Kommentar zum BGB. Bd. II. Schuldrecht. Allg. T. 1. Vor § 241. Das Prinzip Vertragsfreiheit. Rn. 36.
в Основном законе ФРГ 1949 г., должны непосредственно действовать не только в отношении органов власти, призванных гарантировать эти права, но и в отношении третьих (частных) лиц — самих граждан; т.е. не только в публично-правовой, но и в частноправовой сфере. Так, конституционные права должны учитываться при толковании институтов и принципов частного права46.
Впоследствии идеи Х. К. Ниппердея были развиты в трудах германских правоведов Франца Виеакера, Людвига Райзера и Вернера Флуме.
Стремление современного германского законодателя к усилению основ «социального государства» и «справедливого социального строя», выражающегося в «выравнивании противоречащих друг другу интересов и в создании приемлемых условий жизни для всех»47, приводит к тому, что на смену максимам «свободы договора» и «автономии частной воли», основанных на режиме «равных возможностей» участников договорных правоотношений, закрепленных в ГГУ 1896 г., приходит теория «эквивалентного», или «справедливого» договора.
В подобном договоре происходит установление «баланса», «выравнивание» положения сторон за счет усиленной защиты «слабой» стороны в договоре — участника договорного правоотношения, по тем или иным объективным причинам оказавшегося в невыгодном экономическом и правовом положении. Примером «слабой» стороны в договоре может служить потребитель, не обладающий знаниями и опытом предпринимателя-профессионала48.
Таким образом, под «материализацией» частного права в современной правовой науке Германии понимается отражение в нем основополагающих конституционных принципов «социального» государства, закрепленных в Основном законе ФРГ 1949 г. и получивших свое дальнейшее развитие в решениях высших судов Германии, прежде всего Федерального Конституционного суда. В договорном праве «материализация» прежде всего выражается в усиленной защите «слабой» стороны в договоре, проведении принципа справедливости и социального баланса в договорном праве Германии в изменившейся экономической обстановке.
Как отмечает германский правовед, профессор из Берлина К. Адо-мейт, как в правовой науке современной Германии, так и в судебной практике постепенно формируется новый «образ» права (neue Identität),
46 Rechtswörterbuch / Begründet von C. Creifelds; hrsg. von K. Weber. München, 2007. S. 293.
47 Ю. Лимбах — председатель Федерального Конституционного Суда ФРГ, доктор права, профессор (Цели социального государства: содержание и развитие в решениях Конституционного Суда // Российская юстиция. 2002. № 8).
48 Об этом см., напр.: Цвайгерт К., КетцХ. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. Т. 2. М., 1998. С. 11-16.
вместо принципа «автономии частной воли» утверждается принцип «контроля», происходит «отказ от неограниченной свободы договора как одного из основополагающих принципов либерализма; теряется убежденность в изначальной гармонии [отношений в договоре]; утверждается новое требование установления хотя бы относительного равенства возможностей сторон (Machtgleichgewicht der Partner) как признак справедливости [договора], включая экономическое равенство и интеллектуальный потенциал для защиты своих интересов (wirtschaftliche Äquivalenz und intellektuelle Waffengleichheit)»49.
Современные германские правоведы выделяют следующие способы ограничения принципов «свободы договора» и «автономии частной воли» в ходе реализации идеи «материализации» договорного права:
— ограничения, вытекающие из общих условий действительности сделок, прежде всего в рамках защиты прав потребителей в так называемых потребительских договорах;
— прямые ограничения прав и усиление обязанностей одной из сторон в конкретных видах договоров (договорах об оказании услуг, найма жилого помещения и др.)50.
В одном из своих решений51 Федеральный Конституционный суд Германии прямо указал, что «договор, в котором необычайно сильно [чрезмерно] обременена одна из сторон, в результате чего возникает структурное (strukturell) неравное усиление [возможностей другой стороны], ничтожен»52. (Довольно сложно перевести немецкий термин «strukturell». Он вошел в правовую науку Германии после выхода в свет в 1977 г. монографии «Рыночная экономика и право» ("Markt und Recht") Н. Рейха. Термин «strukturell» появляется в гл. 1 монографии «Рыночная экономика как социально-экономический феномен гражданско-ка-питалистического общества и его права». Под термином «strukturell» автор понимает «все правоотношения, возникающие на либеральной основе, а не на основе системы планирования и распределения после победы социалистической революции»53.)
В других своих решениях54 Федеральный Конституционный суд Германии также указывает на возможность заключения таких «типичных» договоров, в которых складывается «структурное подчиненное
49 Adomeit K. Die gestörte Vertragsparität — ein Trugbild // NJW. 1994. H. 38. S. 2467-2468.
50 Проблемы гражданского и предпринимательского права Германии / Пер. с нем. М., 2001. С. 40-41.
51 NJW. 1994. S. 36.
52 "Ein Vertrag, der einen der beiden Vertragspartner ungewöhnlich stark belastet und das Ergebnis strukturell ungleicher Verhandlungsstärke ist, ist nichtig" (cit.: Adomeit K. Op. cit. S. 2467).
53 Ibid. S. 2468.
54 Решение от 19.10.1993 (NJW. 1994. S. 38) и решение от 5.08.1994 (NJW. 1994. S. 2750).
положение» ("strukturelle Unterlegenheit") одной из сторон в договоре, что ведет к необычно сильному обременению [этой стороны] в содержании договора55.
Таким образом, Федеральный Конституционный суд Германии прямо указал на то, что принцип «свободы договора» может действовать лишь тогда, когда стороны равны по своим возможностям и существует определенный баланс интересов сторон, т.е. формируется новый подход к пониманию принципа «свободы договора».
В этой ситуации происходит и изменение роли судьи: резко расширяются его полномочия по толкованию договора. В некотором смысле судья превращается в своеобразного «социально-политического цензора»56.
Непосредственно сам термин «материализация» договорного права ("Materialisierung" des Schuldvertragsrecht), понимаемый в виде создания «защитной функции» в праве (Schutzgebotsfunktion), впервые сформулировал и ввел в правовую науку Германии известный германский правовед, профессор Мюнхенского университета Клаус-Вильгельм Канарис. Автор термина «материализация» договорного права объясняет введение данного термина тем, что в настоящее время в праве Германии, по его мнению, наметилась тенденция к замене формального подхода к пониманию института договора глубоким анализом реальных правоотношений (т.е. переход от «формального» к «материальному»)57.
Введение понятий «материализации» и «защитной функции» в договорном праве, а также «эквивалентного» и «справедливого» договора вызывало и продолжает вызывать ожесточенные споры среди германских правоведов. Тем не менее даже самые активные противники идеи «материализации» договорного права не пытаются оспорить существование «защитных» норм в регулировании индивидуального трудового договора (возникшего на основе договора найма услуг) и договора найма жилья58.
По мнению известного германского правоведа Р. Циммерманна, значительная тенденция к «материализации» договорного права проявилась и в кардинальной реформе обязательственного права 2001 г. в ФРГ59. В ходе реформы в состав ГГУ были включены специальные законы, предусматривающие усиленную защиту «слабой» стороны в договоре — «потребителя»: Законы «Об общих условиях сделок» 1976 г.,
55 "Typisierbare Fallgestaltungen, die eine 'strukturelle Unterlegung' eines Vertragsteil erkennen ließen, welche zu ungewöhnlich belastenden Vertragsinhalten führe".
56 Historisch-Kritischer Kommentar zum BGB. Bd. II. Schuldrecht. Allg. T. 1. Vor § 241. Das Prinzip Vertragsfreiheit. Rn. 51.
57 Canaris C.-W. Wandlungen des Schuldvertragsrechts // AcP. 2000. Bd. 200. S. 276.
58 Zöllner W. Op. cit. S. 34.
59 Zimmermann R. Op. cit. S. 175.
«О признании недействительными сделок, заключенных "у двери дома", и подобных им сделок» 1986 г., «О потребительском кредите» 1990 г., «О договорах дистанционного сбыта» 2000 г.60 В новую редакцию ГГУ 2001 г. вошли и институты, возникшие исключительно в рамках правовой науки и судебной практики Германии, такие как «нарушение основания сделки» (Wegfall der Geschäftsgrundlage) (§ 313) и «преддоговорная ответственность» (culpa in contrahendo) (§ 241 абз. 2, § 311).
Опыт Германии в развитии института договора может оказаться полезным для совершенствования современного гражданского права России.
В своей статье «О функциях гражданского права» известный российский юрист, член-корреспондент РАН В. Ф. Яковлев отмечает, что «по своему содержанию гражданское право призвано обеспечивать начала равенства и справедливости (курсив мой. — О.Л.) как в определении исходного положения — статуса граждан, так и в регулировании конкретных отношений. В связи с этим весьма важно введение в состав принципов гражданского права требования добросовестности поведения участников гражданских правоотношений, с тем чтобы исключить возможность извлечения выгод за счет другого лица вследствие недобросовестного поведения, в частности вследствие всякого рода обмана, недобросовестного использования информации»61. Далее автор обращает внимание на то, что «особенно важно обеспечить доступную и равную защиту для непрофессиональных участников гражданского оборота, для граждан-потребителей, вообще для сторон экономически более слабых и незащищенных. Более сильная сторона, вступающая в отношения с целью извлечения прибыли, по закону должна отвечать требованиям не только добросовестности, но и заботливости в отношении прав и интересов непрофессионального участника»62.
* * *
Таким образом, можно сделать вывод, что несмотря на закрепление в ГГУ 1896 г. принципа «свободы договора», уже в конце XIX в. наметилась тенденция к его ограничению в гражданском праве Германии. В XX — начале XXI в. эта тенденция еще больше усилилась. Появились понятия «социализация» и «материализация» договорного права.
60 Подробнее о реформе обязательственного права 2001 г. в Германии см.: Лысенко О.Л. Гражданское право в Германии в XX в.: реформа обязательственного права // Проблемы истории государства и права: Сб. науч. тр. в честь юбилея проф. Н. А. Кра-шенинниковой / Отв. ред. В. А. Томсинов. М., 2009. С. 224-240.
61 Яковлев В. Ф. О функциях гражданского права // Развитие основных идей Гражданского кодекса России в современном законодательстве и судебной практике: Сб. ст., посв. 70-летию С. А. Хохлова / Отв. ред. С. С. Алексеев. М., 2011. С. 103.
62 Там же.
Список литературы
1. Гражданское уложение Германской империи. Спб., 1898.
2. Конституция Германской империи (Веймарская) 1919 г.// Конституции буржуазных стран. Т. 1. М.; Л., 1935.
3. Основной закон Федеративной Республики Германии (23 мая 1949 г.) // Конституции зарубежных стран: Сб. / Сост. В. Н. Дубровин. М., 2003.
4. Проблемы гражданского и предпринимательского права Германии / Пер. с нем. М., 2001.
5. Цвайгерт К., Кетц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. Т. 2. М., 1998.
6. Schlosser H. Grundzüge der Neueren Privatrechtsgeschichte. Heidelberg,
1993.
7. Historisch-Kritischer Kommentar zum BGB. Bd. II. Schuldrecht. Allg. Teil. 1. Teilband (§ 241-304). Tübingen, 2007.
8. StürnerR. Der hundertste Geburtstag des BGB — nationale Kodifikation im Greisenalter?// Juristenzeitung (JZ). 1996. N 15/16.
9. Zimmermann R. Schuldrechtsmodernisierung? // JZ. 2001. N 4.
10. Schmidt-Rimpler W. Grundfragen einer Erneuerung des Vertragsrechts // Ac P. 1941. Bd. 147.
11. AdomeitK. Die gestörte Vertragsparität — ein Trugbild // NJW. 1994. H. 38.
