CC BY-NC-ND
239
Е.Л. Поцелуев
РЕНЕССАНС ЕСТЕСТВЕННОГО ПРАВА ПОСЛЕ КРАХА НАЦИОНАЛ-СОЦИАЛИСТИЧЕСКОГО
РЕЖИМА
В статье рассматриваются причины возвращения естественного права в Западной Европе, в первую очередь в Германии, после краха национал-социалистического режима. Излагаются взгляды Г. Радбруха на право, на принципы права, анализируется формула Радбруха и ее применение высшими судами ФРГ и Швейцарии, критика ученым этатистского типа правопо-нимания. В статье использованы труды современных российских, а также современных немецких и швейцарских теоретиков и философов права.
Ключевые слова: воля, справедливость, законное неправо, надзаконное право, естественно-правовые принципы, идея права, юридический позитивизм, формула Радбруха.
Естественно-правовая мысль выводит свои фундаментальные принципы из свободы духа, высшей духовной действительности. Школа естественного права направлена прежде всего на поиски особой реальности права, не сводимой к реальности государственно-властных установлений1.
Ренессанс, возвращение естественного права (Wiederkehr des Naturrechts)2 в Западной Европе произошло после окончания Второй мировой войны. По оценке современных украинских философов права, наивысшего развития теория естественного права достигла после вышеуказанного события. По их мнению, «... интенсивный процесс возрождения естественного права в европейской философии права был своеобразным ответом на засилье позитивизма в философии и юриспруденции, которые, можно сказать, уверенно капитулировали перед лицом тоталитарной власти»3. Мы полагаем, что это была также реакция на массовые репрессии в тоталитарных государствах, на пытки, на концентрационные лагеря в СССР, Гер© Поцелуев Е.Л., 2011
мании и других странах, в которых находились десятки миллионов человек, и на геноцид своего народа и (или) других народов.
«После 1945 г. естественное право под влиянием изменившихся условий пришло к новому пониманию, в этот раз, конечно, в его идеалистической версии, - отмечает профессор, доктор, заведующий кафедрой гражданско-процессуального права, гражданского права и философии права университета г. Пассау (ФРГ) И. Браун. -Напуганные тем, что несколько лет назад было создано объединенными усилиями, а теперь воспринималось как извращение права, много пытались вновь закрепить право в нерушимых ценностях старой матушки Европы. В настоящее время естественное право стало почти модным словом»4.
Огромная заслуга в возрождении естественного права в послевоенной Германии принадлежит всемирно знаменитому немецкому ученому-юристу, философу права, министру юстиции Веймарской республики Г. Радбруху (1878-1949)5, чьи идеи были востребованы в условиях демилитаризации, денацификации и демократизации страны.
Точка зрения Радбруха на право существенно изменилась после краха национал-социалистического режима. Трагический опыт тоталитарного правления побудил мыслителя к известной «переоценке ценностей». Радбрух заново обращается к идее естественного права. Наибольшей известностью в это время пользуются две его статьи - «Законное неправо и надзаконное право» и «Пять минут философии права», опубликованные в 1946 г. и возрождающие идею естественного права6.
В первой статье ученый отмечал, что юристам, которые формировались в эпоху кончины естественного права (со второй половины XIX в.), не известны исключения из действия закона. Позитивистское понимание сделало всех беззащитными перед законами, оправдывающими произвол, т. е. перед преступными законами. В конечном счете, они отождествляли право и силу: лишь там, где сила, там право7.
Ученый считает, что право можно понять только исходя из априорной идеи права, которая определяет цель права. Эта идея в своем внутреннем содержании синтезирует три основных элемента аксиологического характера: справедливость, определенность цели и правовую стабильность. Сущность права, по его мнению, состоит в справедливости. При этом он имеет в виду не материальный, а формальный принцип справедливости, и содержание его раскрывается посредством принципа равенства8.
Исследователь по-прежнему убежден в том, что право - это воля, стремящаяся к справедливости, а справедливость заключает-
ся в том, чтобы судить без оглядки на авторитет и ко всем подходить с одинаковой меркой. Но теперь Радбрух пишет следующее: «Если законы сознательно попирают волю к справедливости, например, предоставляя тому или иному лицу права человека или отказывая в них исключительно по произволу, то в этих случаях подобные законы недействительны, народ не обязан подчиняться им, а юристы должны найти в себе мужество не признавать их правовой характер»9.
Радбрух исходил из того, что существуют правовые принципы более авторитетные, чем любые юридические предписания. В этом случае закон, противоречащий такому принципу, не действует. Подобного рода принципы Радбрух и называет естественным правом10.
В статье «Законное неправо и надзаконное право» Радбрух напоминает, что позитивизм не в состоянии самостоятельно обосновать действительность закона. Обоснованием его действительности может служить скорее ценность, которая внутренне присуща закону11.
Возможный конфликт между стабильностью и справедливостью (между спорным по содержанию действующим законом и справедливым, но не выраженным в форме закона правом) Радбрух толкует как конфликт между мнимой и реальной справедливостью12. По учению Радбруха, где имеются только нормы, там справедливость умерла13.
Как пишут современные исследователи: «...право имеет свою основу не в юридических нормах, его источником является природа человека, ее дух, а руководящим идеалом - свобода (курсив мой. -Е. П.). На этом и зиждется естественная школа права»14.
Радбрух определяет позитивное право как «порядок и совокупность законов... призванных по сути своей служить справедливости. И этому критерию право нацистов не отвечает ни в целости, ни в отдельных его частях»15.
«... его формула - абсолютно несправедливое право есть неправо -получила практическое признание и неоднократно использовалась в решениях Федерального суда и Конституционного суда Германии», - утверждает Е. В. Тимошина16.
Г. Радбрух конкретизировал понятие «аморальные законы» и стал отрицать обязательность таких законов для судей, т. е. судья обладает правом отказаться от выполнения тех действующих законов, которые вопиюще несовместимы со справедливостью, фактически полностью ее отрицают. Таким законам Г. Радбрух отказывает в правовой природе, поскольку в них сознательно не признается равенство, составляющее суть справедливости. Привилегии - злей-
ший враг права. «Формула Радбруха» неоднократно применялась немецкими судами при денацификации Германии и в отношении законов бывшей ГДР17.
Вопрос о минимальной верности права ставится тогда, когда позитивное право явно противоречит основополагающим, фундаментальным нормам, естественно-правовым принципам, когда это можно рассматривать как моральную оценку неправа. После преодоления национал-социализма на Нюрнбергском военном трибунале немецкие суды тогда часто находили нацистские законы, имевшие юридическую силу, в которых для категории «недочеловек» (Untermensch) и противников режима была предусмотрена смертная казнь (Todesstrafe). Этот вопрос стал актуальным после растворения ГДР, в связи с приказом о Берлинской стене18.
Швейцарские ученые Карл-Людвиг Кунц и Мартино Мона отмечают, что вечные, фундаментальные нормы, естественно-правовые принципы следует рассматривать как моральную недвусмысленную оценку неправа. Эта констатация появилась лишь после того, как заплатили высокую цену за неясность под названием «право» при национал-социализме в Германии19.
Юридический позитивизм, по мнению Г. Радбруха, ответстве-нен за извращение права при национал-социализме, так как он «своим убеждением "закон есть закон" обезоружил немецких юристов перед лицом законов с произвольным и преступным содержанием». Трактовка юридическим позитивизмом власти как центрального критерия действительности права означала готовность юристов к слепому послушанию в отношении всех законодательно оформленных установлений власти. Правовая наука тем самым капитулировала перед фактичностью любой, в том числе и тоталитарной, власти20.
«Приказ есть приказ», - говорят солдатам. «Закон есть закон», -говорит юрист. Но в то же время обязанность солдата подчиняться перестает действовать, если он узнает, что целью приказа является преступление или правонарушение. Юристам же спустя столетия после того, как среди них не осталось зачинателей естественно права, не известны подобного рода исключения из действия закона и подчинения ему законопослушных граждан. Закон действует, потому что это закон, и это - закон, если его сила признается в большинстве случаев.
Такое понимание закона и его действия (мы называем это теорией позитивного закона) сделало всех, включая юристов, беззащитными перед законами, оправдывающими произвол, законами ужасными и преступными. В конечном счете, они отождествляли право и силу, «лишь там, где сила, только там и право»21, - критикует ле-гистское понимание права Г. Радбрух.
«Закон действует, так как это закон». Данное предложение выражает веру в силу властного государственного регулирования. Он надолго завладел с конца XIX в. как законнический позитивизм (в СССР и РФ принято называть его юридическим позитивизмом. -Е. П.) континентальной государственно-правовой мыслью. Опыт с государственно-неправовыми системами в прошлом и настоящем научил тому, что законы (судебные решения) также могут иметь преступное содержание. Существует проблема законного неправа. История права в период национал-социализма предлагает наглядные примеры. «Следует упомянуть лишь постановления чрезвычайного уголовного права периода войны и особое трудовое право для евреев и цыган», - констатируют Б. Рютерс и А. Бирк22. «Проблема несправедливого государственного нормотворчества древняя. История права - это в значительной части история государственного права (курсив мой. - Е. Л.), - справедливо отмечают вышеуказанные ученые. - Обладатель государственной власти всегда находится в позиции превосходства по отношению к подчинившимся нормам гражданам и их объединениям. Поэтому гражданин, общество имеют элементарную потребность не быть безоговорочно подчиненным государственному праву»23.
По верному замечанию И. Брауна, «нарушение права необходимо ведет к тому, что только через правовое принуждение можно склонить право к восстановлению»24. Действительно, необходимо государственное принуждение, основанное на нормах действующего права, с помощью которого можно как предотвратить, пресечь правонарушения, привлечь лицо к тому или иному виду юридической ответственности, так и, если это возможно, восстановить нарушенное право того или иного лица, а тем самым восстановить законность и правопорядок.
Естественное право имеет задачу служить масштабом и инструментом контроля государственного законного, т. е. позитивного, права. «Естественное право должно иметь силу, право требовать ограничивать государственное право там, где оно нарушает "справедливость" и становится "неправом", - излагают идеи Г. Радбруха профессора Б. Рютерс и А. Бирк. - Оно может служить также аргументом для реформаторских стремлений в правовой политике»25.
«Идея "естественного права" не в последнюю очередь вышла из этого в любое время возможного и исторически многократно доказанного конфликта между государственным правом и основными ценностями человеческого существования», - говорили немецкие ученые26. «Либеральное конституционное государство из этого сделало вывод в форме принципов и гарантированных основных прав человека»27.
По мнению Б. Рютерса и А. Бирка, мы знаем неточно и субъективно, что мы считаем «хорошим» и «плохим», «справедливым» и «несправедливым». Приговоры изменяются с политическими и социально-культурными обстоятельствами, в рамках которых они выносятся. В этой ситуации высказывания о ценностях и принятии ценностей можно рассматривать как гипотезы. Считается верным предложение Радбруха о том, что признание ценностей является не узнаванием, а признанием, именно таким образом недоказанным гипотезами. Признание ценностей всегда находится во взаимосвязи с правоподобными знаниями28.
На наш взгляд, право, чтобы быть оптимальным регулятором общественных отношений, эффективным инструментом предупреждения и разрешения юридических конфликтов, должно, безусловно, учитывать аксиологический аспект: закреплять и охранять ценности, принимаемые в данном социуме или определенном регионе (например, в странах ЕС - европейское право), международном сообществе (международное право).
Б. Рютерс и А. Бирк абсолютно правы в том, что государственное право не должно, не имеет права противоречить принципам человеческого достоинства и справедливости, как всегда воспринимались эти понятия29.
Чтобы нормы права не отторгались его субъектами, чтобы все адресаты неуклонно следовали им, а не стремились их легально обойти или прямо нарушить, чтобы был режим законности, чтобы как можно у большего числа физических и юридических лиц было соответственно правомерное поведение (желательно активное) и деятельность в рамках закона и как результат - правопорядок, право должно быть рациональным и справедливым30.
В чем-то ученые-юристы из ФРГ правы: право и мораль, особенно первый институт, имеют динамику. Например, отношение к кровной мести изменилась там, где ослабли кровнородственные связи; из права она превратилась в неправо, было право, а стал запрет, и, наоборот, прелюбодеяние, мужеложство, ведовство, чародейство и т. п. были преступлениями, а теперь в западном и даже квазизападном праве декриминизированы; в ряде государств легализованы однополые браки, эвтаназия (пассивная и даже активная), легкие наркотики. Таким образом, право в известной мере статично, а в определенной - динамично, что, естественно, сказывается и на юридической практике, в том числе судебной. Но никто не требует пересмотреть решения Нюрнбергского и Токийского международных военных трибуналов; никто не ставит под сомнение уголовное преследование воров, грабителей, разбойников, насильников, убийц и т. п.
Этатистскому подходу Радбрух противопоставляел неокантианскую трактовку справедливости как содержательного элемента идеи права и сущности понятия права. При этом у него речь шла не о материальном, а о формальном принципе справедливости, смысл которого раскрывался им через принцип равенства. «Так как справедливость, - писал Радбрух, - указывает нам именно на то, чтобы обходиться так: "равное равно, а неравное неравно", но ничего не говорит о точке зрения, по которой ее следует охарактеризовать как равное или неравное, она определяет лишь отношение, но не способ обхождения»31.
«Радбрух апеллирует к принципам справедливости в той мере, в какой они вошли в состав правового мышления, в убеждения существующих правовых сообществ»32.
Формула Радбруха многократно применялась в решениях Федерального и Конституционного судов Германии. Мысль Радбруха о приоритете идеи справедливости перед позитивным правом нашла отражение и в судебных решениях по жалобам на произвол Федерального суда Швейцарии. Правда, в интернациональных теоретико-правовых дискуссиях формула Радбруха оспаривается. «Не удивительно, что такие юридические позитивисты, как Харт, энергично отрицают ее, а критики позитивизма - Дворкин, например, - напротив, эту формулу защищают», - констатирует Ю.В. Тихонравов33.
Право (в его различении и соотношении с законом) у Радбруха представлено в понятиях «идея права», «надзаконное право», а не посредством понятия «естественное право». Но его философско-правовая критика юридического позитивизма и настойчивые призывы к восстановлению в юриспруденции идеи права и концепции надзаконного права существенно содействовали послевоенному «ренессансу» естественного права в Западной Европе34.
Его работа «Законное неправо и надзаконное право» «способствовала консолидации идей и усилий всех тогдашних противников юридического позитивизма и дала заметный толчок активизации естественно-правовых и философско-правовых исследований»35.
Труд Г. Радбруха «Законное неправо и надзаконное право» «сыграл особую роль в процессе возрождения естественного права и в обновлении естественно-правовых исследований в XX столетии»36.
Таким образом, для восстановления естественного права были объективные причины, условия и наличие соответствующих ученых-юристов, таких как Г. Радбрух. Он внес значительный, возможно решающий, вклад в возрождение естественного права после окончания Второй мировой войны не только в Германии, но и в Европе и мире. Его работы имели не только важное теоретическое, но и практическое значение, поскольку его формула неоднократно ис-
пользовалась при принятии решений высшими судами Германии и Швейцарии. В отечественной литературе по философии права высказывалась даже мысль о сокрушительном ударе по юридическому позитивизму в Европе в послевоенный период. Различение права и закона с точки зрения их содержания, призыв не следовать нормам преступных законов, не применять их, аксиологический подход к праву, понимание права через такие фундаментальные принципы и ценности, как справедливость и равенство, имеют глубочайший смысл и останутся актуальными пока идеи гражданского общества, правового государства, плюралистической демократии будут владеть умами людей и будет идти работа по их реализации. Правда, современные немецкие исследователи утверждают, что ренессанс естественного права был недолговечен, а самого ученого нельзя причислить к собственно приверженцам естественного права37. В СССР возрождения естественного права после Великой Отечественной войны вообще не было, а в современной России, на наш взгляд, продолжает доминировать, но уже не так безоговорочно, как в советский период, этатистский тип правопонимания. Для нас совершенно очевидно, что право - это не просто приказ государства, это не любая возведенная в закон воля класса, сословия, касты, тейпа, элиты, этноса, иной социальной группы или даже общества, а институт, закрепляющий такие ценности, как свобода, справедливость, гуманизм, равенство; разумные и, как, следствие эффективные нормы. Элементы юснатурализма можно найти в работах сторонников интегративного понимания права38. Поскольку аксиологический подход к праву необходим, поскольку узконормативный этатистский подход к праву с абсолютизацией роли государства как правотворца, с абсолютизацией или гипертрофией общеобязательности и принудительности права, исключительно формальный подход к праву, на наш взгляд, является ошибочным, не отражающим все грани права, его природу, поэтому его необходимо преодолевать. С этих позиций реанимация возрожденного естественного права на постсоветском, постсоциалистическом пространстве - это объективная необходимость.
Примечания
1 См.: Философия права: Учебник / О.Г. Данильян, Л.Д. Байрачная, С.И. Максимов и др. Под ред. О.Г. Данильяна. М., 2005. С. 158.
2 Выражение взято из книги проф. Иоганна Брауна: Rechtsphilosophie im 20. Jahrhundert. Die Rückkehr der Gerechtigkeit von Dr. Johann Braun. o. Professor an der Universität Passau. München, 2001. S. 8.
3 Философия права. С. 158-159.
4 Braun j. Rechtsphilosophie im 20. Jahrhu№dert. S. 9.
5 Rechtstheorie: Begriff, Geltung und Anwendung des Rechts von Prof. Dr. Jur. Dr. Es.h.c. Bernd Rüthers unter Mitarbeit von Prof. Dr. Jur. Axel Birk. 2, neue bearbeitete Aufl. München, 2005. S. 143; Поцелуев ЕЛ. «Возрожденное» естественное право Г. Радбруха в современной российской и немецкоязычной юридической литературе // Сравнительное правоведение: современное состояние и перспективы развития: Сб. ст. междунар. науч. симпозиума «Дни сравнительного правоведения. Киев, 8-11 апреля 2009 г. / Сост. А.В. Кресин. Киев, 2009. С. 175 и сл.; Он же. Густав Радбрух (Gustav Radbruch) (1787-1949) и «возрожденное» естественное право // Научно-исследовательская деятельность в классическом университете: ИвГУ-2009: Сборник по итогам науч. конф. Иваново, 24 февраля - 2 марта 2009 г.: В 2 ч. Иваново, 2009. Ч. 2: Общественные науки. С. 64-70; Он же. Возвращение естественного права в Германии после Второй мировой войны // Защита и охрана материальных и нематериальных благ: публично-правовые и частноправовые аспекты: Материалы III ежегодного междунар. науч.-практ. семинара. Иваново, 25-26 сент. 2009 г. / Отв. ред. О.В. Кузьмина, Е.Л. Поцелуев. Иваново, 2010. С. 339-351; Он же. Г. Радбрух (1878-1949) и немецкая неокантианская философия права // Традиции и новаторство русской правовой мысли: история и современность (к 100-летию со дня смерти С.А. Муромцева): Материалы IV ежегодной междунар. науч.-практ. конф. 30 сент. - 2 окт. 2010 г.: В 3 ч. / Отв. ред. О.В. Кузьмина, Е.Л. Поцелуев. Иваново, 2010. Ч. 1. С. 169-196.
6 Тимошина Е.В. Школа «возрожденного» естественного права // Козли-хин И.Ю., Поляков А.В., Тимошина Е.В. История правовых и политических учений: Учебник. СПб., 2007. С. 375-376.
7 Там же. С. 376.
8 См.: Философия права. С. 164.
9 Тимошина Е.В. Указ соч. С. 376.
10 Там же.
11 Там же. С. 376-377.
12 Там же. С. 377.
13 Rechtsteorie. S. 143.
14 Философия права. С. 159-160.
15 Тимошина Е.В. Указ. соч. С. 377.
16 Там же. С. 378.
17 Юмашев Ю.М. Предисловие переводчика // Радбрух Г. Философия права / Пер. с нем. М, 2004. С. 9-10.
18 Kunz K.-L., Mona M. Rechtsphilosophie, Rechtstheorie, Rechtssoziologie. Eine Einführung in die theoretischen Grundlagen der Rechtwissenchaft. 1 Aufl. Bern; Stuttgart; Wien, 2006. S. 142-143.
19 Ibid. S. 142.
20 Нерсесянц В.С. Философия права: Учебник для вузов. М., 1997. С. 568-569.
21 Радбрух Г. Пять минут философии права // Радбрух Г. Философия права. М., 2004. С. 225.
22 Rechtstheorie. S. 188.
23 Ibid.
24 Braun J. Einführung in die Rechtsphilosophie. Der Gedanke des Recht. Tübingen, 2006. S. 336.
25 Rechtstheorie. S. 189.
26 Ibid. S. 188-189.
27 Ibid. S. 189.
28 Ibid. S. 211.
29 Ibid. S. 188.
30 См.: Поцелуев Е. Л. Справедливость как мифологема, философема, принцип права и принципы юридической ответственности // Принципы права: Материалы междунар. науч.-теор. конф. С.-Петербург, 30 ноября 2006 г. СПб., 2007. С. 256-273; Он же. Справедливость как мифологема, философема и принцип юридической ответственности // Волкова С.В., Ильин А.В., Малышева Н.И. Принципы права: Материалы всероссийской научно-теоретической конференции // Правоведение. 2009. № 1. С. 258.
31 Нерсесянц В.С. Указ. соч. С. 569.
32 Тихонравов Ю.В. Основы философии права. М., 1997. С. 410.
33 Там же. С. 409.
34 Нерсесянц В. С. Указ. соч. С. 568.
35 Там же.
36 Философия права. С. 158.
37 Rechtstheorie. S. 143.
38 См., напр.: ПоцелуевЕ.Л. Интегративное понимание права // Труды МГЮА: Сб. ст. № 10. М., 2003. С. 206-208; Он же. Интегративное понимание права в России на Западе // Зарубежный опыт и национальные традиции в отечественном праве: Материалы всерос. науч.-методич. семинара 2830 июня 2004 г. / Под общ. ред. В.П. Сальникова, Р. А. Ромашова. СПб., 2004. С. 45-51; Он же. Интегративное понимание права, или «Рациональное зерно» в многообразии теорий права // Правовые категории: Межвуз. сб. науч. тр. / Отв. ред. Е.Л. Поцелуев. Иваново, 2001. С. 5-19; Он же: Интегративное понимание права: pro non contra // Науч. тр. РАЮН. Вып. 3: В 3 т. Т. 1. М., 2003. С. 256-260; Поцелуев Е.Л., Павлов А.А. Интегративное понимание права: идея и норма // Российская наука права: история и современность: Межвуз. сб. науч. тр. / Отв. ред. А.А. Павлов Е.Л. Поцелуев. Иваново, 2004. С. 4-17.
