CC BY
66
ЮРИДИЧЕСКИЕ НАУКИ
УДК 347.122 DOI 10.52070/2500-3488_2021_2_839_210
И. И. Василишин
кандидат юридических наук, доцент
заведующий кафедрой гражданско-правовых дисциплин
Института международного права и правосудия
Московского государственного лингвистического университета
vasilishin@linguanet.ru
ОТДЕЛЬНЫЕ ПРОБЛЕМНЫЕ АСПЕКТЫ ДИСКУССИИ О СОДЕРЖАНИИ ПОНЯТИЯ «ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСКАЯ ДЕЯТЕЛЬНОСТЬ» И ПЕРЕЧНЕ ОСУЩЕСТВЛЯЮЩИХ ЕЕ СУБЪЕКТОВ
Несмотря на длительное применение в современном законодательстве Российской Федерации дефиниции «предпринимательская деятельность», до сих пор отсутствует поддерживаемый всем экспертным сообществом набор признаков, совокупность которых в конечном итоге позволит дать ей максимально точное определение, отграничить от смежных видов деятельности. легальное определение понятия, закрепленное в Гражданском кодексе Российской Федерации, подвергается учеными конструктивной критике. Значительные противоречия имеют место и в отношении перечня лиц, являющихся субъектами предпринимательской деятельности. При этом появляются новые идеи (в частности, об «отмене» института индивидуальных предпринимателей), что не сокращает число нерешенных вопросов. Статья подготовлена с использованием СПС КонсультантПлюс.
Ключевые слова: предпринимательская деятельность; признаки предпринимательской деятельности; субъекты предпринимательской деятельности; государственная регистрация; юридические лица; индивидуальные предприниматели.
I. I. Vasilishin
PhD (Law), associate professor, Неad of the Civil Law Department, Institute of International Law and Justice, Moscow State Linguistic University vasilishin@linguanet.ru
SOME PROBLEMATIC ASPECTS OF THE DISCUSSION ON THE CONTENT OF THE CONCEPT
OF "ENTREPRENEURIAL ACTIVITY" AND THE LIST OF ITS SUBJECTS
Despite the long-term use in the modern legislation of the Russian Federation of the "entrepreneurial activity" definition there is still no set of features supported by the entire expert community. The totality of this will ultimately allow it to be defined as accurately as possible, to distinguish it from related activities. The legal definition of the concept enshrined in the Civil Code of the Russian Federation is subjected to constructive criticism by scientists. Significant contradictions also exist in relation to the list of persons who are business entities. At the same time new ideas appear (in particular, about the "abolition" of the institution of individual entrepreneurs), which does not reduce the number of unresolved issues. The article was prepared using the Consultant Plus.
Key words: entrepreneurial activity; signs of entrepreneurial activity; subjects of entrepreneurial activity; state registration; legal entities; individual entrepreneurs.
Введение
Анализ опыта стран с развитой рыночной экономикой позволяет утверждать, что предпринимательская активность является важным фактором высокого уровня развития общества. Для этого необходимы стройность и логичность законодательства, регулирующего как саму деятельность, так и вопросы правового статуса лиц, которые имеют право ее осуществлять.
Законодательный, доктринальный и судебный уровни определения перечня субъектов, осуществляющих «предпринимательскую деятельность»
В настоящее время единственное легальное определение предпринимательской деятельности содержится в ч. 3 п. 1 ст. 2 Гражданского кодекса Российской Федерации (часть первая) (далее ГК РФ): она является самостоятельной, осуществляемой на свой риск, и направлена на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг. С точки зрения генезиса законодательства о предпринимательской деятельности следует обязательно отметить существование до принятия ГК РФ специального закона, посвященного общим вопросам предпринимательской деятельности - Закона РСФСР о предприятиях
и предпринимательской деятельности, а также выдвигавшиеся позже учеными предложения о принятии аналогичного современного закона (например, Федерального закона о предпринимательской деятельности и защите прав предпринимателей [Губин 2010], Предпринимательского кодекса Российской Федерации [Лаптев 2017]).
Однако единые подходы к сущностной характеристике рассматриваемого понятия до настоящего времени отсутствуют. На доктриналь-ном уровне по многим аспектам ведется научная дискуссия: отдельные ученые отмечают неуниверсальность определения, закрепленного в ГК РФ, его неполноту, сугубо отраслевой характер [Олейник 2015]; различие в подходах к пониманию содержания специалистами различных отраслей знаний (например, юристов и экономистов) [Белых 2009]; ряду авторов представляется целесообразным исключить из легального определения предпринимательской деятельности слово «систематическое», относящееся к получению прибыли и использовать его для определения характера самой деятельности [Мицык 2017]; существуют сторонники более полного перечня признаков, свойств и функций предпринимательской деятельности, среди которых, например, инновационный характер предпринимательства, специальная ответственность, профессионализм, создание рабочих мест и др., в результате чего попытки определить рассматриваемое понятие продолжаются [Шувалов 2020].
Весомый вклад в процесс познания сущности предпринимательской деятельности вносит судебная практика. Например, Третий арбитражный апелляционный суд в Постановлении от 25.01.2008 по делу № А33-7119/2007 представляет свое видение признаков анализируемой деятельности, среди которых - учет хозяйственных операций по сделкам, устойчивые непосредственные связи субъекта с контрагентами по осуществляемым сделкам, взаимосвязь хозяйственных операций в определенный период времени. Кроме того, с учетом отмечаемого многими учеными и практиками несовершенства законодательной дефиниции предпринимательская деятельность, целый ряд актов высших судебных инстанций в разное время были направлены на выработку правовых позиций по неурегулированным спорным вопросам:
- необходимо содержательное разграничение дохода предпринимателя и дохода собственника имущества (п. 2 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 18.11.2004 № 23);
- в случае отсутствия цели получения прибыли изначально, деятельность не должна квалифицироваться в качестве коммерческой, предпринимательской (Постановление заместителя Председателя Верховного Суда РФ от 30.06.2006 по делу № 53-ад06-2);
- извлечение прибыли является целью предпринимательской деятельности, а не ее обязательным результатом; лицо, осуществляя предпринимательскую деятельности, должно ставить перед собой цель извлечения прибыли на постоянной (а не разовой) основе, эта деятельность должна носить систематический характер (п. 13 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.10.2006 № 18);
- деятельность акционеров, заключение гражданами договоров банковского вклада - относятся к иной не запрещенной законом экономической деятельности (Постановления Конституционного Суда РФ от 24.02.2004 № 3-П и от 22.07.2002 № 14-П, соответственно) и др.
Касаемо позиции, указанной последней, следует обратить внимание на то обстоятельство, что многочисленные примеры применения законодателем дефиниции «предпринимательская деятельность» (помимо ГК РФ, порядка 200 законов используют, но при этом не определяют ее) сочетается с использованием целого ряда смежных дефиниций - экономическая деятельность, хозяйственная деятельность, коммерческая деятельность, приносящая доход деятельность, профессиональная деятельность. Границы между ними законодатель определяет зачастую нечетко, что требует научного анализа со стороны ученых [Ершова 2016], «системного толкования действующих нормативных актов» судами (например, Постановление Арбитражного суда Московского округа от 30.01.2020 № Ф05-23756/2019, Кассационное определение Судебной коллегии по административным делам Верховного Суда Российской Федерации от 06.12.2019 № 5-КА19-52 и др.).
Не меньше проблемных вопросов отмечается в отношении субъектов, осуществляющих предпринимательскую деятельность - однозначно сформировавшийся и всеми поддерживаемый подход к его составу пока также отсутствует.
Ученые и практики единодушны во мнении, что в настоящее время бесспорными субъектами предпринимательской деятельности
являются индивидуальные предприниматели и коммерческие организации, основная цель которых - извлечение прибыли (п. 1.3 ст. 23 и п. 1 ст. 50 ГК РФ): например, в одном из недавно принятых федеральных законов (о государственной поддержке предпринимательской деятельности в Арктической зоне РФ) именно они определены резидентами, осуществляющими исследуемую деятельность в стратегически важном для нашей страны регионе. Однако в обозримой перспективе привычный тандем могут ожидать достаточно революционные изменения: бизнес-омбудсмен Борис Титов публично озвучил выдвинутую экспертами Института экономики роста им. Столыпина идею ликвидации института индивидуальных предпринимателей1. Суть ее - в запрете использования индивидуальными предпринимателями труда наемных работников и включении первых в число «самозанятых» (в настоящее время законодатель считает ими, как это следует, например, из п. 7.3 ст. 83 Налогового кодекса Российской Федерации (части первой), не являющихся индивидуальными предпринимателями физических лиц, оказывающих без привлечения наемных работников указанные в законе услуги другому физическому лицу для удовлетворения личных, домашних и (или) иных подобных нужд последнего). В противном случае (при использовании труда наемных работников) физическому лицу необходимо будет прекратить деятельность в качестве индивидуального предпринимателя и создать юридическое лицо2. У идеи много противников, но просматривается и определенный здравый смысл: «во всем мире существуют или самозанятые, которые не имеют права нанимать людей на работу, или юридические лица - компании. В компаниях - разделение финансовой ответственности: есть деньги компании, а есть личные деньги. Это разные два кошелька. У индивидуального предпринимателя все вместе, и он не платит никаких налогов, когда выводит эти деньги на потребление. Конечно, в этом есть некая нелогичность»3.
Что касается вопросов об отнесении иных лиц к числу рассматриваемых субъектов - они являются в разной степени дискуссионными.
1 URL:https://fingazeta.ru/finance/scenarюs-and-forecasts/469091
2 иКЬ: https://kazanfirst.ru/news/539317
3 иКЬ: https://news.mall.ru/economlcs/45097879/?frommall=1
Некоммерческие организации (НКО). Ранее (до изменений, внесенных в ГК РФ Федеральным законом от 05. 05. 2014 № 99-ФЗ) их деятельность, как и у коммерческих организаций, именовалась предпринимательской. С 01.09.2014 к деятельности НКО законодатель применил иную формулировку - «деятельность, приносящая доход» (п. 4 ст. 50 ГК РФ). Указанные изменения, сами по себе, - также предмет полемики, однако, на наш взгляд, следует согласиться с учеными, которые в содержательном плане не видят существенных отличий последней с «предпринимательской деятельностью» и склоняются видеть в таком изменении попытку законодателя (с помощью законодательной техники) провести более четкое различие между некоммерческими и коммерческими организациями [Шиткина 2017].
По этой причине, а также с учетом правовой позиции Верховного Суда РФ (в ч. 3 п. 21 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23 июня 2015 г. № 25 определено, что на НКО в части осуществления приносящей доход деятельности распространяются положения законодательства, применимые к лицам, осуществляющим предпринимательскую деятельность), с некоторыми оговорками НКО также можно отнести к субъектам, осуществляющим предпринимательскую деятельность.
Публично-правовые образования (ППО). В современной научной доктрине преобладающей является точка зрения, в соответствии с которой отнесение ППО к субъектам предпринимательской деятельности не поддерживается: на них возложены публичные функции, непосредственно предпринимательской деятельностью они не занимаются, хотя являются субъектами предпринимательского права (регулируя предпринимательские правоотношения).
Аналогичной позиции придерживается законодатель (например, в соответствии с ч. 3 ст. 15 Закона о защите конкуренции запрещается совмещение функций органов исполнительной власти и местного самоуправления с функциями хозяйствующих субъектов), по этому же пути идет и судебная практика (так, Конституционным Судом РФ в Определении от 1 октября 1998 № 168-О сформулирована следующая позиция: одно и то же лицо не может совмещать властную деятельность в сфере государственного и муниципального управления и предпринимательскую деятельность, направленную на систематическое получение прибыли).
Еще одним дискуссионным и спорным является вопрос об отнесении к субъектам предпринимательской деятельности предпринимательских объединений, не являющихся юридическими лицами (холдингов, консорциумов, синдикатов, пулов и др.), а также территориально обособленных структурных подразделений организаций (филиалов, представительств).
Первые не признаются таковыми с точки зрения традиционного цивилистического подхода, хотя закон допускает их участие в отдельных предпринимательских правоотношениях (например, банковской группы и банковского холдинга в соответствии с положениями Закона о банках и банковской деятельности), об этом свидетельствуют отдельные судебные акты (так, в соответствии с положениями Постановления Президиума ВАС РФ от 04.12.2012 № 8989/12, холдинг с экономической точки зрения является единым хозяйствующим субъектом). Вторые же - часть юридического лица, несмотря на их территориальную обособленность (расположение вне места нахождения юридического лица), обособленность и учет на отдельном балансе имущества (например, в соответствии с п. 4 ст. 5 Закона о некоммерческих организациях), наличие права заключать договоры и т. д. Поэтому самостоятельными участниками гражданского оборота данные структурные подразделения не являются, хотя сторонники предпринимательского права как самостоятельной отрасли, предлагают их считать субъектами предпринимательской деятельности.
В 2013 году отечественный законодатель в очередной раз осуществил заимствование нормотворческого решения из иностранной правовой системы. Федеральный закон от 21.12.2013 № 379-ФЗ легализовал двух новых участников гражданского оборота - специализированное общество проектного финансирования (СОПФ) и специализированное финансовое общество (СФО) - для оказания особого вида финансовых услуг. Некоторые авторы предлагают считать данные общества специальными субъектами предпринимательской деятельности [Белицкая 2015], в то время как само их появление вызывает сомнения других ученых, указанные общества изначально «выпадают из закрытого перечня коммерческих корпораций, предусмотренного п. 2 ст. 50 ГК РФ» [Суханов 2015], и достаточно радикальные предложения третьих - исключить их из российской правовой системы [Шиткина 2019].
Целый ряд лиц (например, нотариусы, адвокаты, арбитражные управляющие) реализуют свои права и обязанности на возмездной основе, но субъектами предпринимательской деятельности не являются, не имея в качестве основной цели деятельности систематическое извлечение прибыли и осуществляя профессиональную деятельность. Аналогичная ситуация с лицами, выполняющими функции единоличного исполнительного органа, членами коллегиальных органов управления организаций, которые самостоятельными участниками правоотношений не являются, а действуют от имени юридического лица и олицетворяют его. Однако, логика законодателя не всегда понятна, и многие ученые акцентируют на этом свое внимание [Афанасьева 2019]. Так, в уголовном законе частные нотариусы и частные аудиторы рассматриваются как субъекты, близкие друг другу по характеру деятельности и возможным нарушениям (ст. 202), при этом деятельность нотариусов предпринимательской не является, а деятельность аудиторов квалифицируется как таковая (ч. 6 ст. 1 Федерального закона об аудиторской деятельности). Еще более интересно с арбитражными управляющими: до внесения 30 декабря 2008 года изменений в Федеральный закон о несостоятельности (банкротстве) они были индивидуальными предпринимателями (ст. 20), а затем стали лицами, осуществляющими профессиональную деятельность, занимаясь частной практикой.
Первая редакция ГК РФ (п. 1 ст. 2) определила императивное требование к лицам, осуществляющим предпринимательскую деятельность, - быть зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке. Это требование распространялось только на юридических лиц и лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица (с принятием Федерального закона от 23.06.2003 № 76-ФЗ последних стали именовать индивидуальными предпринимателями): на первом этапе регистрация осуществлялась в соответствии с Положением о порядке государственной регистрации субъектов предпринимательской деятельности, утвержденным Указом Президента РФ от 08.07.1994 № 1482, затем - в соответствии с законом о государственной регистрации юридических лиц, который, после смены названия, с 1 января 2004 г. стал распространяться и на индивидуальных предпринимателей. Таким образом, из рассмотренных ранее субъектов (с учетом наличия
требования к их государственной регистрации и установленного порядка этой регистрации) длительный период времени только индивидуальные предприниматели и юридические лица безапелляционно считались субъектами предпринимательской деятельности.
С течением времени императивное требование к государственной регистрации предпринимателей начало претерпевать изменения:
- на первом этапе закон от 30.12.2012 № 302-ФЗ предоставил гражданам право заниматься производственной (или иной хозяйственной деятельностью) в области сельского хозяйства без образования юридического лица (с условием регистрации его главы в качестве индивидуального предпринимателя - п. 5 ст. 23 ГК РФ);
- в дальнейшем, с принятием закона от 26.07.2017 № 199-ФЗ о внесении изменений в статьи 2 и 23 части первой Гражданского кодекса Российской Федерации стало возможным осуществление гражданами отдельных видов предпринимательской деятельности без государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя (с учетом положений закона о специальном налоговом режиме налога на профессиональный доход). Отметим, что специалисты подвергают критике данный эксперимент, отмечая его половинчатость: проблема теневой занятости не решается по сути, не создаются предпосылки создания понятного и непротиворечивого определения предпринимательской деятельности [Копина 2021].
Есть и более кардинальные предложения, которые, по нашему мнению, заслуживают обсуждения - рассматриваемый нормативно закрепленный признак предпринимательской деятельности (государственная регистрация субъектов, осуществляющих ее) следует исключить из легального определения:
- государственная регистрация является не столько признаком, сколько требованием современного отечественного законодательства к осуществлению предпринимательской деятельности;
- при отсутствии государственной регистрации деятельность не теряет качеств предпринимательской, она будет являться незаконной. В этом контексте близкой является позиция Конституционного Суда РФ, который в своем определении от 02.07.2015 № 1523-О указал, что «отсутствие государственной регистрации само по себе не означает, что деятельность гражданина не может быть квалифицирована в качестве предпринимательской, если по своей сути она фактически является таковой» и др.
Заключение
Отсутствие единых подходов ученых к исследуемым вопросам, не всегда четкое и логичное их нормативное правовое регулирование порождают противоречивую правоприменительную практику и в конечном итоге не способствуют качественным преобразованиям предпринимательского сообщества и осуществляемой им деятельности. Как следствие - еще долго (как, например, отмечено в Письме ФНС России от 07.05.2019, посвященном, в целях налогообложения, обзору судебной практики по спорам, связанным с квалификацией деятельности физических лиц в качестве предпринимательской) в каждом конкретном случае вопрос о наличии признаков предпринимательской деятельности будет рассматриваться отдельно.
СПИСОК ЛИТЕРАТУРЫ / REFERENCES
Афанасьева Е. Г. [и др.] Предпринимательское право: современный взгляд: монография М.: Юстицинформ, 2019. [Afanasyeva, E. G. et al. (2019). Entrepreneurial law: a modern view: monograph M.: Justicinform, (In Russ.)]. Белицкая А. В. Специализированное общество как специальный субъект предпринимательской деятельности // Предпринимательское право. 2015. N° 3. С. 23-29. [Belitskaya, A.V. (2015). Specialized society as a special subject of entrepreneurial activity. Entrepreneurial Law, 3, 23-29. (In Russ.)]. Белых В. С. Правовое регулирование предпринимательской деятельности в России: монография. М.: Проспект, 2009. [Belykh, V. S. (2009). Istorija anglijskogo jazyka (Legal regulation of entrepreneurial activity in Russia: Monograph. Moscow: Prospect. (In Russ.)]. Губин Е. П. Законодательство о предпринимательской деятельности: состояние и направления совершенствования // Предпринимательское право. Приложение «Бизнес и право в России и за рубежом». 2010. № 3. С. 18-25. [Gubin, E. P. (2010). Legislation on entrepreneurial activity: the state and directions of improvement. Business law. The application «Business and law in Russia and abroad», 3, 18-25. (In Russ.)]. Ершова И. В. Экономическая деятельность: понятие и соотношение со смежными категориями // Lex russica. 2016. № 9. С. 46-61. [Yershova, I. V. (2016). Economic activity: the Concept and correlation with related categories. Lex russica, 9, 46-51. (In Russ.)]. Копина А. А. Правовое определение предпринимательской деятельности для целей налогообложения: постановка проблемы // Финансовое право. 2021. № 1. С. 21-27. [Kopina, A. A. (2021). Legal definition of entrepreneurial
activity for the purposes of taxation: statement of the problem. Financial Law, 1, 21-27. (In Russ.)].
Лаптев В. А. [и др.] Предпринимательское право: Правовое сопровождение бизнеса: учебник для магистров М.: Проспект, 2017. [Laptev, V. A. et al. (2014). Entrepreneurial law: Legal support of business: textbook for masters Moscow: Prospect. (In Russ.)].
Мицык Г. Ю. Нормативно-правовые, доктринальные и правоприменительные признаки предпринимательской деятельности // Право и экономика. 2017. № 7. С. 5-11. [Mitsyk, G. Yu. (2017). Normative-legal, doctrinal and law-enforcement signs of entrepreneurial activity. Law and Economics, 7, 5-11. (In Russ.)].
Олейник О. М. Понятие предпринимательской деятельности: теоретические проблемы формирования // Предпринимательское право. 2015. № 1. С. 3-17. [Oleynik, O. M. (2015). The concept of entrepreneurial activity: theoretical problems of formation. Business law, 1, 3-17. (In Russ.)].
Суханов Е. А. Предпринимательские корпорации в новой редакции Гражданского кодекса Российской Федерации // Журнал российского права. 2015. № 1. С. 5-13. [Sukhanov, E. A. (2020). Entrepreneurial corporations in the new edition of the Civil Code of the Russian Federation. Journal of Russian Law, 1, 5-13. (In Russ.)].
Шиткина И. С. [и др.] Предпринимательское право Российской Федерации М.: НОРМА, ИНФРА-М, 2017. [Shitkina, I. S. et al. (2017). Entrepreneurial law of the Russian Federation Moscow: NORMA, INFRA-M. (In Russ.)].
Шувалов И. И. Правовая категория «предпринимательская деятельность»: законодательная дефиниция и реальность // Журнал российского права. 2020. № 5. С. 59-65. [Shuvalov, I. I. (2020). The legal category «Entrepreneurial activity»: legislative definition and reality. Journal of Russian Law, 5, 59-65. (In Russ.)].
